簡論晚清法律改革

簡論晚清法律改革

摘要：戰(zhàn)爭之后，中國開始淪為半殖民地半封建社會(huì)的國家。人民生活窮苦

潦倒，國家政權(quán)動(dòng)蕩不安。清朝統(tǒng)治者為了維護(hù)自己的王權(quán)統(tǒng)治，不得不采取各

種改革措施。當(dāng)然其中最重要的就是法律制度的變革。晚清司法改革在我國近代

歷史法律發(fā)展上作用巨大。對(duì)后世影響也極大。因此，本文將從晚清司法改革的

歷史背景動(dòng)因，改革的具體內(nèi)容和改革的影響幾個(gè)方面簡單論述晚清司法改革。

關(guān)鍵字：法律沖突憲政大清現(xiàn)行刑律大清民律草案

晚清法律改革是我國傳統(tǒng)法律制度近代化歷史進(jìn)程的開始，也是我國法律近

代化進(jìn)程中極其重要的階段。晚清法律改革通過《欽定憲法大綱》、《大清現(xiàn)行

刑律》、《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《刑事民事

訴訟法》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》的確立，晚清法律改革的

最重要的成果就是通過辛亥革命變更政權(quán)直到到民國時(shí)期形成了我國近代六法

體系，晚清法律使我國法律近代化歷程得以完成。任何一項(xiàng)改革的背后都有深刻

的社會(huì)背景，即包括了內(nèi)在動(dòng)因也包括了外部的推動(dòng)力量。

一、晚清法律改革的社會(huì)背景

（一）晚清法律改革的內(nèi)在動(dòng)因

19世紀(jì)晚期，中國傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)被打破，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻的變化。

同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化直接導(dǎo)致中國階級(jí)結(jié)構(gòu)的變化，最后影響至中國社會(huì)

矛盾的深刻變化，資產(chǎn)階級(jí)舊民主主義革命也開始興起。在革命的過程中，各種

民主思潮不斷的涌現(xiàn)。甲午戰(zhàn)后，中國面臨亡國滅種的危機(jī)。仁人志士紛紛尋求

變法圖存之道。梁啟超說：“喚起中國四千年之大夢(mèng)，實(shí)自甲午一役。”【1】。康

有為上書清帝主張變法“觀大地諸國，皆以變法而強(qiáng)，守舊而亡，然則守舊開新

之效，已斷可睹矣。以皇上之明，觀萬國之勢(shì)，能變則全，不變則亡，全變則強(qiáng)，

【1】梁啟超：《戊戌記》，《飲冰室合集·專集之一》，中華書局1989年，第113頁。

小變?nèi)酝觥！薄?】隨著矛盾的加深，以孫中山為首的資產(chǎn)階級(jí)革命派發(fā)起了一系列

的民主戰(zhàn)斗，而清政府內(nèi)部的改革先鋒派也開始參與這些活動(dòng)，企圖在民主革命

的進(jìn)程中為自己分得羹食而不斷努力。清政府在諸多利益集團(tuán)的夾擊下，仍然堅(jiān)

持自己的統(tǒng)治方式，最后因?yàn)榱x和團(tuán)的沉重打擊讓它們開始察覺，如果不在做任

何變革，自己的統(tǒng)治地位必將不保。

（二）晚清法律改革的外在推動(dòng)力量

從國際形勢(shì)來看，戰(zhàn)爭開始之后，中國逐漸淪為半殖民地半封建社會(huì)。

《馬關(guān)條約》和《辛丑條約》簽訂后，侵華勢(shì)力進(jìn)一步加緊。但是由于中國人民

的奮起反抗使得帝國主義瓜分中國的夢(mèng)想落空，迫使它們開始尋另外一種方式

來鞏固在華勢(shì)力。因此扶持傀儡的清政府就成了它們的最佳選擇。但是為了給它

們的殖民政策披上合法的外衣，改變清政府法律就成了上上之選。

在這種內(nèi)憂外患的情況下，清政府不得不頒發(fā)兩道諭旨來尋求法律的改革。

1902年3月11日清廷發(fā)布的第一道修律上諭說“中國律例，自漢唐以來，代有

增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時(shí)

制宜，今昔情勢(shì)不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務(wù)日廣，

如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，

咨送外務(wù)部，并著責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)

員來京，聽候簡派，開館編纂，請(qǐng)旨審定頒行。總期切實(shí)平允，中外通行，用示

通變宜民之至意”【3】5月13日，清廷又頒布了一道上諭：“現(xiàn)在通商交涉，事益

繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，

悉心考訂，妥為擬議。務(wù)期中外通行，有裨治理。俟修定呈覽，候旨頒行”【4】當(dāng)

然，晚清法律改革最主要的動(dòng)因還是領(lǐng)事裁判權(quán)的問題。李啟成教授曾說：“晚

清司法改革的主要?jiǎng)恿碜杂陬I(lǐng)事裁判權(quán)對(duì)清政府維護(hù)其統(tǒng)治所造成的巨大危

害，列強(qiáng)適時(shí)表達(dá)其態(tài)度恰恰構(gòu)成此改革的主要契機(jī)”【5】

二、晚清法律改革的主要內(nèi)容

【2】

【3】

康有為：《上清帝第六書》，楊家駱主編:《戊戌變法文獻(xiàn)編二》，臺(tái)北鼎文書局1973年，第197頁。

《德宗景皇帝實(shí)錄》，中華書局1987年，第536-537頁。

【4】《德宗景皇帝實(shí)錄》，中華書局1987年，第577頁。

【5】李啟成：《領(lǐng)事裁判權(quán)制度與晚清司法改革之肇端》，《比較法研究》2003年第4期，第16-28頁。

（一）晚清預(yù)備立憲

1、預(yù)備立憲的背景

在帝國主義的不斷侵略中，清政府被迫簽訂了一系列喪權(quán)辱國的條約。人們

不堪繁重的賦稅和日益惡化的生活環(huán)境不得不奮起反抗，清政府為了維護(hù)自己統(tǒng)

治，穩(wěn)定政權(quán)，不得不開始尋求解救自己的途徑。五大臣在出洋考察歐美日各國

政治回國后于1906年7月向清廷所上立憲奏折中對(duì)此就有論述:“觀于今日,國無

強(qiáng)弱,無大小,先后一揆,全出憲法一途,天下之計(jì),居可知矣。”“竊維憲法者,所以安

宇內(nèi),御外侮,固邦基,而保人民者也。環(huán)球大勢(shì)如彼,憲法可行如此,保邦致治,非此

莫由。”【6】在一定程度上來說，清政府這次憲政運(yùn)動(dòng)其實(shí)就是一場政治自救運(yùn)動(dòng)。

2、預(yù)備立憲的主要內(nèi)容

清政府通過五大臣的歐美考察、在中央設(shè)立資政院,在地方各省設(shè)立咨議局、

頒布一系列法律的工作，基本上確立了憲政的主要內(nèi)容。

首先規(guī)定了制定正式憲法的基本原則和國家的基本政治體制,在中國歷史上

第一次由憲法規(guī)定君主的政治權(quán)力和臣民的權(quán)利義務(wù)；同年《議院法要領(lǐng)》規(guī)定

了制定議院法的原則；明確規(guī)定了君主立憲政體的行政原則和議院、政府、法院

分別輔助君主行使立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的政權(quán)體制,以憲法的形式規(guī)定了具

有“三權(quán)分立”雛形和君主立憲特征的國家核心政治制度,從憲政編查館和資政

院會(huì)奏頒布《憲法大綱》的奏折、清政府頒布的憲法性文件、有關(guān)議院及資政院

和咨議局的法律規(guī)章、審判和法院組織法規(guī)中都可以明顯地反映和體現(xiàn)出來。設(shè)

立了資政院和咨議局,以奠定將來設(shè)立“議院基礎(chǔ)”;以司法獨(dú)立為原則,設(shè)立以司

法與行政分立、審判獨(dú)立、檢察與審判職能劃分為特的司法機(jī)構(gòu);通過官制改

革,設(shè)置責(zé)任內(nèi)閣、中央各部、地方省府州縣各級(jí)行政管理機(jī)構(gòu)和城鎮(zhèn)鄉(xiāng)自治組

織。從中央到地方,清末基本設(shè)置了“三權(quán)分立”的政府組織機(jī)構(gòu)和政治體制模式。

【6】故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年

【7】

（二）晚清律例

1、修律的背景以及指導(dǎo)思想

晚清對(duì)于各種法律的修訂最主要的原因還是我們前面所闡釋的面對(duì)各種內(nèi)

憂外患主動(dòng)或不得而為之的辦法。試圖通過律例的修改，來挽救自己岌岌可危的

統(tǒng)治。在修訂律例的過程中，“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的思想深入人心。但同時(shí)

也考慮了中國自身的傳統(tǒng)文化價(jià)值和習(xí)慣法律、尤其是封建倫理和道德綱要，將

其作為修律之根本不可動(dòng)搖。

2、晚清確立的主要律例

清末的修律活動(dòng)的完成是建立歐美式的法律體系上。在刑事法律方面，《大

清現(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》引起了禮法之爭。《大清商律草案》、《大清民

律草案》在中國近代民商事立法上實(shí)現(xiàn)首次單列，實(shí)現(xiàn)立法突破。《刑事民事訴

訟法》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》在訴訟制度上大量引進(jìn)了西

方近代訴訟原則和制度。

3、晚清律例主要內(nèi)容

（1）大清現(xiàn)行刑律

沈家本根據(jù)《大清律例》刪改而成，共三十篇三百九十八條，于1910年5

月15日頒行。《大清現(xiàn)行刑律》改變了舊律中按六部分類的辦法，刪去了吏、

戶、禮、兵、刑，工等各種律目；對(duì)舊律中純屬民事、商事的條款予以分出，不

再處刑；對(duì)；日律中規(guī)定的答刑、杖刑改用罰金代替；對(duì)舊律中的到外地服刑的

徒刑和流刑，一般改在當(dāng)?shù)胤蹋粚?duì)凌遲、梟首、戮尸等酷刑予以廢除，規(guī)定死

【7】宋四輩：《清末：預(yù)備立憲芻議》，鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版);2003年04期

刑只有絞刑和斬刑兩種，同時(shí)廢除了緣坐之法和刺字之法；對(duì)舊律中禁止同姓為

婚、良賤為婚等過時(shí)的條文予以廢除，增加了有關(guān)毀環(huán)鐵路罪、毀壞電訊罪、私

鑄銀圓罪等條文。【8】《大清現(xiàn)行刑律》的內(nèi)容較之《大清律例》有所變化，但

沒有超出《大清律例》的固有結(jié)構(gòu)，只起到一個(gè)過渡作用。

（2）大清新刑律

大清新刑律于1911年頒布，是晚清修律中的最不可或缺的的一部法律，也

是中國歷史上第一部專門的刑法典。1906年，修訂法律館聘請(qǐng)外國法律專家為

中國官員講解刑法并且協(xié)助晚清制定《大清新刑律》。在草案完成后，晚清政府

將其發(fā)往各地方征求相關(guān)意見，遭到封建頑固派的強(qiáng)烈反對(duì)。1910年，草案在

資政院討論時(shí)，爆發(fā)了禮法之爭，在加上了《暫行章程》五條后，予以頒布實(shí)施。

《大清新刑律》在內(nèi)容和體力上大量吸收資本階級(jí)刑法原則，主要為：實(shí)行

罪行法定，廢除“比附”；根據(jù)近代刑法原則，明確了罪與非罪的界限，對(duì)主要刑

法原則作了新的規(guī)定；確認(rèn)了近代刑罰制度，將刑罰劃分為主刑與從刑；對(duì)刑事

責(zé)任年齡做了明確規(guī)定；規(guī)定了訴訟時(shí)效及執(zhí)行時(shí)效；刪除“十惡”，廢除了許多

不合時(shí)宜的罪名。【10】

這是一部帶有一定的妥協(xié)性因素的法律，是在各方利益較量之下所完成的法

律。其中很多地方還是沒有打破法律的變革。如極力維護(hù)君主專制制度，鎮(zhèn)壓革

命；維護(hù)家族主義的封建綱常禮教；維護(hù)帝國主義在華的特權(quán)。

（3）大清民律草案

《大清民律草案》是也是晚清修律中一部重要的法典草案，該草案于1906

年籌備起草，歷經(jīng)5年才完成。因清王朝即將覆滅，該草案實(shí)際上并未頒行。但

該草案在中國近代法律史上占據(jù)著重要地位。它不僅大膽的移植了西方法律思想

和制度，同時(shí)又努力地在中國傳統(tǒng)民事習(xí)慣和西方法律之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，中

西法律大交融在民律草案中體現(xiàn)得淋漓盡致。梁慧星教授中肯地說：“通過民律

【8】

【10】

參見《大清法規(guī)大全》，考正出版社1972年。

同上引注

一草，大陸法系民法尤其是德國民法的編纂體例及法律概念，原則，制度和理論

被移入我國，對(duì)現(xiàn)代中國的民事立法和民法理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。”【11】

《大清民律草案》全文共36章，1569條。其遵循的立法原則主要有以下

三個(gè)方面：(1)采納各國通行的民法原則；(2)以最新最合理的法律理論為指導(dǎo)；

(3)充分考慮中國特定的國情民風(fēng)，確定最適合中國風(fēng)俗習(xí)慣的法則，并適應(yīng)社

會(huì)演進(jìn)的需要。【12】草案分為五編，前三編主要是利用現(xiàn)行的西方成文法律和法

律理論構(gòu)建，主要參照德國民法典的結(jié)構(gòu)。在總則編中，采取了私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)

不可侵犯、契約自由、過失致人損害應(yīng)予賠償?shù)荣Y產(chǎn)階級(jí)民法的基本原則。在債

權(quán)編中，規(guī)定了債權(quán)的標(biāo)的、效力、讓與、承認(rèn)、消滅以及各種形式債的意義和

有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等。在物權(quán)編中主要規(guī)定了對(duì)各種形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保

護(hù)及財(cái)產(chǎn)使用內(nèi)容等。這些內(nèi)容主要以西方各國通行的民法理論和原則為依據(jù)，

對(duì)中國舊有習(xí)慣未加參酌，因而體現(xiàn)出明顯的資產(chǎn)階級(jí)民法的特征。草案的后兩

編則固守中國傳統(tǒng)民法價(jià)值觀。主要吸收中國傳統(tǒng)的道德禮教，沿襲了歷代的民

俗。主要包括親屬關(guān)系、家庭婚姻制度、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)。這些規(guī)定，充分體現(xiàn)了中

國的家長主義，強(qiáng)調(diào)家長在家庭中的重要地位。

草案的前后兩種風(fēng)格的巨大差異，使整部法典的風(fēng)格變得很怪異。從整體上

來說，草案的起草內(nèi)容在盲目追求西方先進(jìn)的法律理念和立法成果，但與中國現(xiàn)

實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。但就其本身而言，作為中國歷史上第一部民法典，對(duì)后世的民事立

法產(chǎn)生了積極的影響。

（4）大清刑事民事訴訟法

1897年光緒皇帝在位期間擬定了《大清刑事民事訴訟法》。該法是中國

歷史上第一部近代意義上的訴訟法草案，該草案分總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、

刑事民事通用規(guī)則、中外交涉事件處理規(guī)則五章。在該法律草案中首次引進(jìn)了近

代的陪審制度和律師制度。但未及頒行即遭夭折。其后，修訂法律館、法部等機(jī)

構(gòu)相繼又制定了《大理院審判編制法》、《法院編制法》等訴訟法規(guī)或草案。1910

【11】梁慧星：《民法總論》，法律出版社1991年，第17頁。

木水：試論《大清民律草案》對(duì)中國傳統(tǒng)民法的繼承，

/s/blog_，2011年12月29號(hào)訪問。

【12】

年，終于完成了《大清刑事訴訟法草案》和《大清民事訴訟法草案》，但未及公

布，清朝就滅亡了。

訴訟法草案立法存在著諸多問題：（1）違背傳統(tǒng)倫理:“乃閱本法所纂,父子必異財(cái),

兄弟必析產(chǎn),夫婦必分資,甚至婦人女子責(zé)令到堂作證,襲西俗財(cái)產(chǎn)之制,壞中國名教之防,啟

男女平等之風(fēng),悖圣賢修齊之教,綱淪法斁,隱患實(shí)深。”【12】（2）對(duì)民情缺乏考慮:“若果

不察情勢(shì),貿(mào)然舉行,而自承審員、陪審員以至律師、證人等無專門學(xué)問,無公共道德,驟欲

行此規(guī)模外人貌合神離之法,勢(shì)必良懦冤抑,強(qiáng)暴縱恣,盜已起而莫懲,案久懸而不結(jié),此臣

所謂難挽法權(quán)而轉(zhuǎn)滋獄訟者也。”【13】（3）先程序后實(shí)體的修律順序于法理不合:“且西洋

各國皆先有刑法、民法,然后有刑事、民事訴訟法。即日本維新之初,亟亟于編纂法典,亦

未聞訴訟法首先頒布,如刑法及治罪法俱施行于明治十五年,舊民法及民事訴訟法俱公布于

明治二十三年是也。”【14】(4)無裁判制度的配合:“有訴訟之法,尤須有執(zhí)法之官,故必裁判

官權(quán)限分明,而后訴訟法推行盡利。如德國之舊訴訟法與裁判所、編制法同時(shí)實(shí)行是也。”

【15】

四、晚清修律的影響

晚清進(jìn)行的大規(guī)模的修改法律的活動(dòng)，主觀上來說為了維護(hù)自己岌岌可危

的統(tǒng)治而采取的一種被動(dòng)、被迫的立法活動(dòng)，修律活動(dòng)及其修訂的法律存在著根

本的缺陷和局限性，但在客觀上卻產(chǎn)生了重要的的影響，在中國近代法制史上抹

上了濃重的一筆。

首先，晚清修律直接使中華法系解體。隨著修律過程中一系列新的法典法

規(guī)的出現(xiàn)，中國封建法律制度的傳統(tǒng)格局開始被打破。不僅傳統(tǒng)上的“諸法合體”

的形式被拋棄，而且中華法系“依倫理重而輕重其刑”的特點(diǎn)也受到極大的沖擊。

【16】清末修律標(biāo)志著延續(xù)幾千年的中華法系開始解體，中國傳統(tǒng)的封建法制開始

變成在形式和內(nèi)容上都有顯著特點(diǎn)的半殖民地半封建法制。

【12】孫華峰主編《張之洞全集(第三冊(cè))之遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，河北人民出版社1998年，第1772

頁

【13】

【14】

同上引注

同12引注

【15】同12引注

【16】李濤：《清末修律主要內(nèi)容及其影響》，中國論文下載中心

/wenhuayanjiu/081216/，2011年12月29日訪問。

其次，清末修律引進(jìn)資產(chǎn)階級(jí)的法律藍(lán)本，為中國法律的近代化奠定了初

步基礎(chǔ)。通過清末，參照西方資產(chǎn)階級(jí)法律體系和法律原則建立起來懂得一整套

法律制度和司法體制，為以后的特別是北洋政府和南京國民政府法律制度的形成

與發(fā)展提供了條件。

最后，清末修律在客觀上推動(dòng)了中國資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近

代化。

參考文獻(xiàn)

【1】梁啟超：《戊戌記》，《飲冰室合集·專集之一》，中華書局1989年，第

113頁。

【2】康有為：《上清帝第六書》，楊家駱主編:《戊戌變法文獻(xiàn)編二》，臺(tái)北鼎

文書局1973年，第197頁

【3】《清史稿》卷四百四十三.轉(zhuǎn)引自李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000

年版，第10頁

【4】《德宗景皇帝實(shí)錄》，中華書局1987年，第577頁。

【5】李啟成：《領(lǐng)事裁判權(quán)制度與晚清司法改革之肇端》，《比較法研究》2003

年第4期，第16-28頁。

【6】故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年

【7】宋四輩：《清末：預(yù)備立憲芻議》，鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版);2003年

04期

【8】梁慧星：《民法總論》，法律出版社1991年，第17頁。

【9】孫華峰主編《張之洞全集(第三冊(cè))之遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，河

北人民出版社1998年，第1772頁