《刑法修正案(七)》對(duì)斡旋受賄犯罪認(rèn)定的影響

《刑法修正案（七）》對(duì)斡旋受賄犯罪認(rèn)定的影響

1997修訂的刑法第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通

過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)

托人財(cái)物的，以受賄論處。”此條在刑法理論界一般稱為“斡旋受賄”或者“間接受賄”。我國斡

旋受賄犯罪的立法，最早來源于兩高關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問

題的解答,1997年修訂刑法時(shí)，對(duì)解答內(nèi)容予以吸收，并在修訂后刑法第388條專門規(guī)定了

斡旋受賄犯罪，將“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”與“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”相

聯(lián)系，作為國家工作人員構(gòu)成斡旋受賄犯罪的要件。但是，沒有獨(dú)立設(shè)立斡旋受賄罪，而是

規(guī)定以受賄罪論處。從1997年修訂刑法以來，無論在法學(xué)界還是在司法界，對(duì)于如何理解

“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”、非國家工作人員是否能夠單獨(dú)構(gòu)成斡旋受賄犯罪

等問題，存在較大分歧。

1 《刑法修正案（七）》的頒布對(duì)斡旋受賄犯罪的積極影響

《刑法修正案(七)》將國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，

以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，納入斡旋受賄的主體范

圍。修正案進(jìn)一步充實(shí)了斡旋受賄的規(guī)定，且非常明確的擴(kuò)大了傳統(tǒng)斡旋受賄犯罪的主體，

非國家工作人員單獨(dú)構(gòu)成斡旋受賄犯罪已成為現(xiàn)實(shí)。《刑法修正案(七)》在賄賂犯罪立法方

面的一個(gè)重大修改，明確了國家工作人員的近親屬和其他與其關(guān)系密切的人在非共同犯罪的

情況下可以單獨(dú)構(gòu)成受賄犯罪，由此也使理論上長期爭(zhēng)論的關(guān)于利害關(guān)系人受賄該不該入罪

的問題暫告一段落。

2 《刑法修正案(七)》第十三條的不足

經(jīng)過《刑法修正案(七)》的修正，現(xiàn)行刑法中關(guān)于受賄犯罪的罪名空前膨脹，將關(guān)系人

納入到受賄罪體系中雖然解決了實(shí)踐中普遍存在的領(lǐng)導(dǎo)干部身邊的關(guān)系人參與受賄活動(dòng)的處

罰依據(jù)，但是也帶來了新的問題。

2.1“關(guān)系密切人”如何界定

《刑法修正案(七)》將“關(guān)系密切的人”這樣具有巨大解釋余地和空間的術(shù)語寫入刑法中，

容易導(dǎo)致犯罪圈的彈性過大，且司法實(shí)踐中很難把握，同時(shí)造成斡旋受賄犯罪主體認(rèn)定的尷

尬。

2.1.1 理論界的觀點(diǎn)

關(guān)于“關(guān)系密切人”范圍的理解與適用。有學(xué)者認(rèn)為：“關(guān)系密切人的范圍應(yīng)大于特定關(guān)系

人的范圍。在關(guān)系的程度方面，特定關(guān)系人的近親屬、（夫）屬于關(guān)系密切人的范疇，

而其他共同利益關(guān)系是否可以歸入關(guān)系密切的范圍則有待權(quán)威解釋。從實(shí)踐的角度可以肯定

的是，在相當(dāng)多的案件中，共同利益關(guān)系也屬于密切關(guān)系，或至少可以推定為屬于密切關(guān)系。

因此，從該意義上看，“關(guān)系密切人”的范圍實(shí)際上是大于特定關(guān)系人的，外延更廣。之所以

把關(guān)系密切人作為獨(dú)立概念提出來，是為了有利于反腐敗斗爭(zhēng)的深入開展，體現(xiàn)了對(duì)于賄賂

違紀(jì)犯罪行為打擊范圍的拓展，表達(dá)了國家嚴(yán)懲腐敗的價(jià)值取向。采用關(guān)系密切人的提法有

利于進(jìn)一步發(fā)揮黨紀(jì)國法的警示功能，威懾潛在的腐敗分子，使其不敢鋌而走險(xiǎn)。”1也有學(xué)

者認(rèn)為：“關(guān)系密切的人怎么界定？對(duì)關(guān)系密切人要限制解釋。最高法院曾經(jīng)有一個(gè)司法解釋，

對(duì)有特定關(guān)系的人受賄的命題做了規(guī)定，另外對(duì)特定關(guān)系人做了解釋。可以參照這個(gè)解釋來

執(zhí)行。”2還有學(xué)者認(rèn)為：“關(guān)系密切的人至少可以包括以下幾類：基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系，即

除了“近親屬”之外的其他親屬；基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系，如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)

系；基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系，如同鄉(xiāng)；基于感情產(chǎn)生的關(guān)系，如朋友、戀人、情人關(guān)系；基于

利益產(chǎn)生的關(guān)系，如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系；在任何情況下相識(shí)并產(chǎn)生互

相信任、互相借助的其他關(guān)系。”

2.2.2 筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為“關(guān)系密切的人”，確實(shí)很難界定，即使將來兩高通過司法解釋作出了規(guī)定，也

未必能予以科學(xué)的合理的界定。比如有證人證實(shí)行為人經(jīng)常與該國家工作人員在一起，那又

能說明什么問題呢？在一起的人有可能貌合神離，在一起的人未必就是真正關(guān)系密切的人。

筆者認(rèn)為，還是以一些確定的關(guān)系作為斡旋受賄犯罪的主體比較好，比如近親屬，這法律有

明文規(guī)定，如果認(rèn)為范圍不夠，可以擴(kuò)展為親屬，甚至情人關(guān)系。因此，關(guān)系密切的人至少

應(yīng)當(dāng)包括特定關(guān)系人當(dāng)中的情人（夫）。如果認(rèn)為還必須擴(kuò)大范圍，那么可以把戰(zhàn)友、同學(xué)、

同事關(guān)系包含進(jìn)來。因?yàn)檫@些關(guān)系，取證比較容易，也比較好界定。也就是說，這種密切關(guān)

系，首先必須是一個(gè)社會(huì)認(rèn)可的可以稱得上屬于關(guān)系的關(guān)系，然后這種關(guān)系必須有證據(jù)顯示

是密切的。總之，單純的認(rèn)定關(guān)系密切人，給司法機(jī)關(guān)過多的裁量權(quán)，有可能導(dǎo)致打擊面過

寬和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一導(dǎo)致司法的不公正。

2.2 非關(guān)系密切人的認(rèn)定問題

對(duì)于職業(yè)掮客自己不參與賄賂，但是為行賄、受賄雙方牽線搭橋，從中謀取其他利益，

他可能與國家工作人員素昧平生或者說偶有一面之緣，從而無法解釋為“關(guān)系密切的人”，不

能適用《刑法修正案(七)》13條的規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)于此類情況，完全可以適用原有的介紹賄

賂罪。但問題是，如果此類不屬于“關(guān)系密切的人”的職業(yè)掮客，通過該國家工作人員職務(wù)上

的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職

務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，即職業(yè)掮客

自行收受賄賂的，而國家工作人員并沒有獲取賄賂款的，此時(shí)無論是介紹賄賂罪還是《刑法

修正案(七)》中的“非國家工作人員斡旋受賄罪”都無法解決這個(gè)問題，而此類情況在司法實(shí)踐

中并不少見。

2.3 利用非國家工作人員職務(wù)上便利的斡旋受賄行為的認(rèn)定問題

在整個(gè)受賄犯罪的罪名體系之中，已經(jīng)具有受賄罪、非國家工作人員受賄罪、斡旋受賄

罪和非國家工作人員斡旋受賄罪、介紹賄賂罪、單位受賄罪6個(gè)罪名，從這個(gè)體系中可以發(fā)

現(xiàn)的一個(gè)明顯漏洞是，缺少了一個(gè)利用非國家工作人員職務(wù)上便利的斡旋受賄行為，換句話

說，無論是“斡旋受賄罪”還是“非國家工作人員斡旋受賄罪”，打擊的是不同主體利用“國家工

作人員”職務(wù)上便利的斡旋受賄行為，但是，對(duì)于利用“非國家工作人員”職務(wù)上便利的斡旋受

賄行為，尚且屬于刑法真空，依據(jù)現(xiàn)有罪名體系無法解決，而司法實(shí)踐中此類現(xiàn)象大量存在。

2.4 罪名體系編排不合理

筆者認(rèn)為，非國家工作人員斡旋受賄行為放在刑法分則第八章《貪污賄賂罪》中不合理。

《刑法修正案(七)》規(guī)定的“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”，

實(shí)際上該近親屬或關(guān)系密切人有可能本身就是國家工作人員，如果其通過該國家工作人員職

務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人

員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，當(dāng)然可以認(rèn)定為斡旋受賄犯罪，規(guī)定在刑法

貪污賄賂章節(jié)比較合理，而如果“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切

的人”，本身就不是國家工作人員，那么顯然以非國家工作人員斡旋受賄罪定罪比較合理。也

許有人會(huì)說，非國家工作人員也有依照刑法第八章處罰，如國家工作人員家屬與國家工作人

員可能構(gòu)成受賄罪，這種情況確實(shí)是有的，但是，這是共同犯罪的情形。《刑法修正案

（七）》的規(guī)定，非國家工作人員可以單獨(dú)構(gòu)成斡旋犯罪，而不是與國家工作人員共同犯罪。

因此，不應(yīng)將非國家工作人員斡旋受賄罪規(guī)定在刑法第八章中。

筆者建議，《刑法修正案(六)》將第163條的犯罪主體由1997年刑法的公司、企業(yè)工作

人員擴(kuò)展到了所有非國有單位中的人員。可以考慮將非國家工作人員斡旋受賄罪規(guī)定為刑法

第163條之一款。罪名相應(yīng)修改為“非國家工作人員斡旋受賄罪”可能更為合適。因此，在

《刑法修正案(七)》通過之后，在罪名體系上將第388條的“斡旋受賄”從受賄罪中獨(dú)立出去成

立新的“斡旋受賄罪”，從而形成刑法全新的受賄犯罪的罪名體系:第163的非國家工作人員受

賄罪和非國家工作人員斡旋受賄罪、第385條的受賄罪，第388條的斡旋受賄罪。同時(shí)，在

整個(gè)刑法罪名體系中采用同—標(biāo)準(zhǔn)，不再將單位犯罪的情況在罪名上獨(dú)立于自然人犯罪的罪

名之外，取消單位受賄罪的罪名，將其并入受賄罪。

3 理性思考

斡旋受賄犯罪客觀要件的問題，刑法理論界和司法實(shí)務(wù)部門歷來爭(zhēng)論激烈，隨著《刑法

修正案（七）》的頒布，解決了一些實(shí)踐中具體遇到的認(rèn)定上的疑難問題，從一定程度上解

決了一些長期爭(zhēng)論的疑難問題，比如對(duì)于領(lǐng)導(dǎo)干部親屬斡旋受賄犯罪如何認(rèn)定問題，依據(jù)

《刑法修正案（七）》已經(jīng)可以解決。但是，爭(zhēng)論依然繼續(xù)著。比如，如何認(rèn)定國家工作人

員關(guān)系密切的人，現(xiàn)有沒有司法解釋予以界定，很可能出現(xiàn)司法實(shí)踐中打擊面過寬的問題。

還有，國家工作人員的親屬以及與國家工作人員關(guān)系密切的人，《刑法修正案（七）》沒有

就該行為人本身是國家工作人員或非國家工作人員的情況進(jìn)行區(qū)分，一并規(guī)定在刑法第八章

貪污賄賂罪這一章節(jié)中，根據(jù)修正案的規(guī)定，非國家工作人員可以單獨(dú)構(gòu)成受賄罪。《刑法

修正案（七）》，對(duì)傳統(tǒng)的非國家工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成貪污賄賂犯罪的刑法學(xué)理論產(chǎn)生極

大的沖擊。這又引出了是否應(yīng)當(dāng)對(duì)斡旋受賄犯罪單獨(dú)設(shè)立罪名和受賄犯罪罪名體系如何設(shè)定

更為科學(xué)的爭(zhēng)論。這些問題，隨著法律的實(shí)施和實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新的問題，將來可能會(huì)出

現(xiàn)更多的分歧。這也正是我國刑法理論和法律不斷完善的必然途徑。

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