公序良俗原則探析(一)

2024年3月14日發(fā)(作者：一樹芳華)

公序良俗原則探析(一)

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；

良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。

公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得

違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗原則于民法制訂之

初，乃是對契約自由進行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠

信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則：私法上權(quán)利的行使、義務的履行，

須在此范圍內(nèi)，始視為正當。誠信原則是在法律自由之基調(diào)上，從法

律內(nèi)部對當事人間的權(quán)益加以調(diào)整修補，而公序良俗則是在同樣的基

調(diào)上，自外部對之加以限制。

公序良俗原則是學者根據(jù)世界范圍內(nèi)的普遍立法用語而對中國現(xiàn)行的

民法原則規(guī)定進行概括而得的，中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)民事立法及民

事理論的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”“社會公

德”來表達出同樣的精神，“社會公共利益”在內(nèi)涵與作用方面同“公共秩

序”相當：“社會公德”則與“善良風俗”相當。公序良俗原則在諸多民事

立法較好的國家都有明文規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定，個人

不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律。《德國民法典》

第138條規(guī)定：違反善良風俗的行為，無效。《日本民法典》第90條

規(guī)定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效，等

等。

公序良俗，即公共秩序與善良風俗的簡稱，是法國、日本、意大利等

大陸法系國家以及我國澳門和臺灣地區(qū)民法典中使用的概念。在德國

民法中，與公序良俗相當?shù)母拍钍巧屏硷L俗。在英美法中，與此類似

的概念則是公共政策。我國現(xiàn)行法并未采納公序良俗的概念和表述，

但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社

會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的規(guī)定，通常被認為是承認了

公序良俗原則。公序良俗原則在司法實踐中應用非常廣泛，因此，探

討這一原則在民事審判中的運用具有重要的意義。

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切

損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，

故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。公序良俗原則包含

了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)

濟中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及

協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發(fā)揮極為重要的

機能。當遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又

缺乏相應的禁止性法律規(guī)定時，法院可直接依據(jù)公序良俗原則認定該

行為無效。

日本學者運用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納為以下七種

類型：1.違反人倫的行為；2.違法正義觀念的行為；3.利用他人窘迫、

無經(jīng)驗獲取不當利益的行為；4.極度限制個人自由的行為；5.限制營業(yè)

自由的行為；6.處分生存基礎財產(chǎn)的行為；7.顯著的射幸行為。此即著

名的“我妻類型”。