刑法總則復(fù)習(xí)難點之罪數(shù)形態(tài)總結(jié)

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刑法總則復(fù)習(xí)難點之罪數(shù)形態(tài)總結(jié)

一、法律上把一個犯罪作為另一個犯罪的處罰情節(jié)的情況（情形加重）

這種情況不要數(shù)罪并罰。我國刑法中此類情形主要有：

1.并殺害人質(zhì)的（第239條）。

2.拐賣婦女又奸淫被拐賣的婦女的（第240條第1款第3項）。

3.拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣的婦女的（第240條第1

款第4項）。換句話說，強迫、引誘、容留被拐賣的婦女是拐賣

婦女的一個加重情況。

4.組織又有強迫的，以組織一罪進行處罰（第358條）。

5.以的手段迫使的（第358條第1款第4項）。這種情況之

下既有強迫的罪行又有的罪行，但是依法只以強迫罪處

罰，作為適用重刑的依據(jù)。也有人用牽連犯的理論來解釋，認為

是強迫的手段。但是如果與強迫沒有牽連，還是應(yīng)

當數(shù)罪并罰。

6.組織他人偷越國（邊）境又非法拘禁被組織者的（第318條第1款

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第4項）。

7.組織、運送他人偷越國（邊）境使用暴力抗拒緝查的（第318條第

1款第5項）。

8.走私、制造、販賣、運輸時，武裝掩護的；或者以暴力抗拒檢

查、拘留、逮捕情節(jié)嚴重的（第347條第2款第3項、第4項）。

9.非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開

或者出售的，分別依照第205條（虛開增值稅專用發(fā)票罪）、第206

條（偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪）、第207條（出售增值稅

專用發(fā)票罪）的規(guī)定定罪處罰。

二、法定從一罪處罰，不適用數(shù)罪并罰的情況

1.盜竊信用卡并冒用他人信用卡，以盜竊罪論處（第196條第3款）。

理論上一般解釋為，犯盜竊罪和信用卡罪，屬于牽連犯。但也有

認為是吸收犯。

2.偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰

（第171條第3款）。一般解釋為牽連犯，也有解釋為吸收犯的。

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3.私拆、毀棄郵件、電報從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。

一般解釋為牽連犯（第253條第2款）。

4.因受賄而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、濫用執(zhí)行判決裁定職權(quán)、

執(zhí)行判決裁定失職的，擇一重罪處罰，不實行數(shù)罪并罰（第399條第

4款、《刑法修正案（四）》）。

5.國家機關(guān)工作人員與被執(zhí)行人、擔(dān)保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人通謀，利

用國家機關(guān)工作人員的職權(quán)妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的，

以拒不執(zhí)行判決、裁定罪的共犯追究刑事責(zé)任。國家機關(guān)工作人員收

受賄賂或者濫用職權(quán)，有前述行為的，同時又構(gòu)成第385條（受賄罪）、

第397條（濫用職權(quán)罪）規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

爭議問題：除立法、司法有特別規(guī)定者外，對于因為受賄而犯（第九

章）瀆職罪的，如濫用職權(quán)、玩忽職守，究竟應(yīng)當數(shù)罪并罰還是擇一

重罪處罰？存在不同觀點。目前司法考試答案是數(shù)罪并罰。

11—7（2002/二/10）稅務(wù)稽查員甲發(fā)現(xiàn)A公司欠稅80萬元，便私下

與A公司有關(guān)人員聯(lián)系，要求對方匯10萬元到自己存折上以了結(jié)此

事。A公司將10萬元匯到甲的存折上以后，甲利用職務(wù)上的便利為

A公司免交80萬元稅款辦理了手續(xù)。對甲的行為應(yīng)如何處理？

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A.認定為徇私舞弊不征、少征稅款罪，從重處罰

B.認定為受賄罪，從重處罰

C.認定為徇私舞弊不征、少征稅款罪與受賄罪的競合，從一重罪處罰

D.認定為徇私舞弊不征、少征稅款罪與受賄罪，實行并罰

答案：D。

6.為走私而騙購?fù)鈪R的，為騙購?fù)鈪R而偽造有關(guān)公文的，如果實行了

走私罪的，以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的，以騙購?fù)?/span>

匯罪一罪處罰（《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決

定》第1條），解釋為牽連犯。

7.犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重

的規(guī)定定罪處罰（第329條第3款）。這種情形也是想象競合犯。

三、法定的“轉(zhuǎn)化罪”不是數(shù)罪，不實行數(shù)罪并罰

1.非法拘禁他人，故意暴力毆打致被拘禁人傷殘、死亡的，以故意殺

人罪、故意傷害罪論處（第238條）。

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2.刑訊逼供致人傷殘、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處（第

247條）。

3.虐待被監(jiān)管人造成傷殘、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處

（第248條）。

4.聚眾斗毆造成重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處（第

292條）。

5.非法組織、強迫致人重傷的，以故意傷害罪論處（第333

條第2款）。

6.在盜竊、、搶奪過程中使用暴力、威脅轉(zhuǎn)化為搶劫罪的（第269

條）。

7.攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處（是否屬于轉(zhuǎn)化罪尚未定論）（第

267條第2款）。

對上述情況，從自然的眼光、生活的眼光來看，似乎是數(shù)罪或者就是

數(shù)罪，但在法律上不能實行數(shù)罪并罰。過去很多同志對數(shù)罪并罰問題，

覺得學(xué)得很好，但是一做題就錯。其原因是我們太懂一罪一罰、數(shù)罪

并罰，而沒有注意到數(shù)罪法律偏偏不讓并罰的情況。而考試的時候偏

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偏不考一般情況專考特殊情況，所以一定要注意。

四、理論和實踐（非法定的）中常見的不需要數(shù)罪并罰的情況

1.妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆、、搶劫、非法拘禁、刑訊逼

供、虐待被監(jiān)管人、等侵犯人身的犯罪，造成輕傷后果的，仍是

一罪，按相關(guān)犯罪定罪處罰。

2.妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆，造成重傷結(jié)果的，一般以故意傷

害罪定罪處罰。

3.抗稅行為同時妨害公務(wù)或致人輕傷的，屬于第202條規(guī)定的（抗稅）

“情節(jié)嚴重”，以抗稅罪一罪處罰。

4.根據(jù)司法解釋，使用破壞的手段盜竊數(shù)額較大財物，又毀壞大量財

物的，以盜竊罪一罪從重處罰。

5.根據(jù)學(xué)理解釋，組織又有強迫、引誘、容留、介紹婦女的

犯罪，以組織一罪進行處罰。

11—8（2008/二/8）關(guān)于罪數(shù)的說法，下列哪一選項是錯誤的？

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A.甲在車站行竊時盜得一提包，回家一看才發(fā)現(xiàn)提包內(nèi)僅有一支手

。因為擔(dān)心被人發(fā)現(xiàn)，甲便將手藏在浴缸下。甲非法持有支的

行為，不屬于不可罰的事后行為

B.乙搶奪他人手機，并將該手機變賣，乙的行為構(gòu)成搶奪罪和掩飾、

隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)當數(shù)罪并罰

C.丙非法行醫(yī)3年多，導(dǎo)致1人死亡、1人身體殘疾。丙的行為既是

職業(yè)犯，也是結(jié)果加重犯

D.丁在過程中，因被害人反抗而將其殺死，對丁不應(yīng)當以罪

和故意殺人罪實行并罰

——答案：B。 考點：罪數(shù)。甲將手藏在浴缸下，屬于非法持有

支。甲以盜竊的故意誤得支，仍屬于盜竊性質(zhì)，盜竊（財物）罪

不能包容非法持有支的行為，故不屬于事后不可罰行為。盜竊后對

（純財產(chǎn)性）“贓物”的占有、處分行為屬于“事后不可罰行為”，因

為它能被盜竊罪所包容。搶奪后對（純財產(chǎn)性）“贓物”的處分屬于

事后不可罰行為,所以B項錯誤。非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，根據(jù)第335

條，非法行醫(yī)致人死亡的，處10年以上有期徒刑，據(jù)此是結(jié)果加重

犯。根據(jù)第239條，殺害人質(zhì)的，是加重犯。

五、法定的“選擇罪名”，不數(shù)罪并罰

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例如，拐賣婦女、兒童罪：如果行為人僅拐賣婦女的，定拐賣婦女罪；

僅拐賣兒童的，定拐賣兒童罪；既拐賣婦女又拐賣兒童的，定拐賣婦

女兒童罪，不實行數(shù)罪并罰。其他選擇一罪的情況還有：走私、販賣、

運輸、制造的犯罪，制造、運輸、販賣支、彈藥、危險物質(zhì)的

犯罪，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的犯罪等。

注意：規(guī)定在同一條文中的未必都是選擇罪名。同一條文中也可能并

列規(guī)定數(shù)個“單一罪名”，各罪名之間是并列關(guān)系而非選擇關(guān)系。例

如第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼

供或者使用暴力逼取證人證言的，處……”，該條確立了兩個罪名兩

個構(gòu)成要件，其一是刑訊逼供罪；其二是暴力取證罪。如果行為人對

不同的人分別實施暴力取證和刑訊逼供行為，應(yīng)當數(shù)罪并罰。類似如

第246條規(guī)定之侮辱罪和誹謗罪。

六、法定或司法解釋應(yīng)當數(shù)罪并罰的情況

1.組織他人偷越國（邊）境，運送他人偷越國（邊）境，對被組織人、

被運送人有殺害、傷害、、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有

殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第318條第2

款）。

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11—9（2003/二/36）下列哪些犯罪行為，應(yīng)按數(shù)罪并罰的原則處理？

A.拐賣婦女又奸淫被拐賣婦女

B.司法工作人員枉法裁判又構(gòu)成受賄罪

C.參加黑社會性質(zhì)組織又殺人

D.組織他人偷越國邊境又被組織人

答案：CD。

2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪，依照數(shù)罪

并罰的規(guī)定處罰（第157條第2款）。對此一般認為是牽連犯，但數(shù)

罪并罰。

3.犯保險罪，投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，

或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構(gòu)

成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第198條第2款）。

4.納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出

口退稅款的，以偷稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，

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以騙取出口退稅罪定罪處罰，并且要數(shù)罪并罰（第204條第2款），

解釋為想象競合犯。

5.犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加罪，并實施殺人、爆炸、等犯罪

的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第120條第2款）。

6.收買被拐賣的婦女、兒童，又被收買的婦女的，數(shù)罪并罰；收

買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，

數(shù)罪并罰（第241條第4款）。

注意，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，以拐賣婦女、兒童罪一罪

處罰（第241條第5款）。

7.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織，又有其他犯罪行為的，依照

數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第294條第3款）。

8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，數(shù)罪并罰。（《

關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條，解釋

為牽連犯數(shù)罪并罰的特例

七、罪數(shù)小結(jié)

（一）標準一罪及其處罰

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1.一行為、一結(jié)果、一法益、一犯意、一構(gòu)成要件、一罪、一法律效

果，這是常見情形，也是法律確定一罪最為普通的情況。

2.一罪一罰、數(shù)罪并罰，是最通常的做法。

（二）特殊情形

1.“酌情”不并罰情形的簡明掌握。

①一行為同時犯數(shù)罪或②手段行為或③結(jié)果行為又犯其他罪的，擇一

重罪處罰。其中，①是想象競合犯，②是牽連犯，③是牽連犯或吸收

犯。

掌握要領(lǐng)：記住這句話和常見類型。

11—10關(guān)于罪數(shù)和數(shù)罪并罰的正確說法是：（多選）

A.一行為同時觸犯數(shù)罪或其方法行為、結(jié)果行為又構(gòu)成其他罪的，酌

情擇一重罪處罰、不實行數(shù)罪并罰

B.一行為同時觸犯數(shù)罪名的，屬于想象競合犯

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C.實施一個犯罪，其方法行為或結(jié)果行為又構(gòu)成其他罪的，屬于牽連

犯

D.實施一個犯罪，其必經(jīng)過程行為或當然結(jié)果行為又構(gòu)成其他罪的，

屬于吸收犯

——答案：ABCD。酌情不數(shù)罪并罰情形的基礎(chǔ)知識。

11—11下列哪種情形屬于一行為同時犯數(shù)罪？（多選）

A.甲在實施盜竊油氣等行為過程中，采用打孔、拆卸、開關(guān)等手段破

壞正在使用的油氣設(shè)備的，竊取油氣數(shù)額較大，危害公共安全尚未造

成嚴重后果的

B.乙盜竊油氣或者正在使用的油氣設(shè)備，構(gòu)成犯罪，但未危害公共安

全的

C.丙將假藥冒充某著名品牌的藥品銷售，足以危害人體健康且銷售額

為5萬元以上的

D.丁在幫助張三抗拒強制執(zhí)行判決過程中暴力致一法警身受重傷的

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——答案：ACD。 想象競合犯的類型。A盜竊罪與破壞易燃易爆設(shè)

備罪競合。B僅成立盜竊罪。C同時觸犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假藥

罪、銷售假冒注冊商標商品罪。D觸犯拒不執(zhí)行判決裁定罪、妨害公

務(wù)罪、故意傷害罪，擇一重罪處斷。

11—12下列哪種情形應(yīng)當數(shù)罪并罰？（多選）

A.甲使用偽造的身份證件騙領(lǐng)信用卡數(shù)張，而后又使用該數(shù)張信用卡

購物，消費數(shù)額較大

B.犯侵犯著作權(quán)罪，爾后又銷售該侵權(quán)復(fù)制品的

C.因為受賄而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪

的

D.搶劫汽車作為犯罪工具使用，在過程中使用該汽車，用后

將汽車隨意丟棄的

——答案：CD。 牽連犯和吸收犯的類型。A妨害信用卡管理罪與信

用卡罪，手段行為牽連。B銷售侵權(quán)復(fù)制品為其犯侵犯著作權(quán)罪

之結(jié)果行為，不再單獨定罪。

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11—13關(guān)于數(shù)罪并罰問題下列說法錯誤的是？（多選）

A.甲見同住一旅館客房的張三攜帶有數(shù)十萬巨款，便在與張三飲酒時

在酒中暗下毒藥將張三毒殺，將張三數(shù)十萬巨款據(jù)為己有，甲構(gòu)成故

意殺人罪和搶劫罪，數(shù)罪并罰

B.乙曾被人暴打一頓，懷疑是李四唆使他人所為，決心報復(fù)。某日將

李四在下班途中截住，對李四進行毆打致其重傷，其間臨時起意又將

李四攜帶的3000元錢和手機拿走，乙成立故意傷害罪和搶劫罪，數(shù)

罪并罰

C.丙王五，向王五的妻子了100萬元贖金，在此過程中又將

王五隨身攜帶的信用卡、現(xiàn)金、手機等價值5萬余元的財物據(jù)為己有，

構(gòu)成罪和搶劫罪，應(yīng)數(shù)罪并罰

D.丁因為趙六欠3萬元久拖不還，十分惱怒，某日將趙六截住索取債

務(wù)，趙六說暫時沒錢還賬，丁便對趙六毆打，發(fā)現(xiàn)趙六包中有1萬余

元現(xiàn)金，即將錢搶過抵債，并認為趙六有錢不還故意賴賬，又對其一

頓暴打致其輕傷。丁構(gòu)成搶劫罪和故意傷害罪，數(shù)罪并罰

——答案：ACD。 A為搶劫預(yù)謀殺人后取財，應(yīng)以搶劫罪結(jié)果加重

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犯論處。C應(yīng)擇一重罪定罪處罰。D為故意傷害罪。為索債包括不受

法律保護的賭債、，僅在侵犯人身的場合追究侵犯人身行為的

罪責(zé)，如非法拘禁、故意傷害，對索債行為本身不追究。

2.因法律結(jié)構(gòu)的緣故而生的特殊情形。

（1）法條內(nèi)容重復(fù)交叉產(chǎn)生的觸犯數(shù)法條的情形（法條競合犯）。

（2）數(shù)行為或數(shù)結(jié)果被規(guī)定為一罪或適用一個法律效果的情形（法

定一罪）。

（3）數(shù)關(guān)聯(lián)行為被規(guī)定于一條文視同一罪的情形（選擇一罪）。

掌握要領(lǐng)：熟悉法條的規(guī)定，記住特殊情形。

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