合同法論文

締約過失責任的適用

王斌羽

法學101學號：2

摘要:民事義務有法定義務和約定義務，法定義務是通過法律的強制性規范、禁止性規范

設定的義務。這種義務對于每個自然人、法人具有普遍的適用性，違反此種義務，即構成侵

權行為責任。而約定義務則是特定當事人之間設定的某種義務，違反約定義務，構成違約責

任。但是如果當事人雙方正在締約責任與義務時，一方當事人因為某種原因損害了對方當事

人的合法權益，到底應該適用侵權法還是違約責任呢，為了解決這個困惑，法學家們就創造

出了締約過失責任，但是這三者之間的界限卻又不是十分清晰，我們怎樣正確的適用它？

關鍵詞：締約過失責任；誠實信用原則；損害賠償；信賴利益；侵權責任；違約責任

一、締約過失責任的起源

自羅馬法以來，特別是19世紀60年代風行全球的實證契約法理論認為，合

同責任（指違約責任）僅存在于合同有效成立后的階段，認為無效成立的合同，

也就無合同責任可言。此理論把合同關系中的締約前段和締約后端徹底分裂開來，

將合同責任僅僅限定在“有效成立的合同”這一形式載體上，使其成為非動態性

德完全封閉的體系。這就形成一個無論契約法，還是侵權法都無法染指的法律“飛

地”——合同有效成立前階段合同雙方基于信賴所形成的締約上的關系，成為法

律調整的真空地帶。自此以后，很少有人對此提出質疑，然而德國著名法學家魯

道夫·馮·椰林（RudolfvonIhering1818-1892）。他以超凡的遠見卓識和敏

銳的思維嗅覺，先知先覺般的考察到傳統契約法理論中存在的破綻，提出了“法

學上偉大的發現”締約過失責任理論。

目前，我國正全面建設社會主義市場的經濟體系，特別是我國已加入WTO，

面臨國際市場游戲規則的挑戰。由于市場本身就是成千上萬個以交易為內容的合

同關系的總和，從這個意義上說，市場化就是契約化，市場主體的多元化、經濟

利益的多元化，經濟交往的區域化和國際化，必然使交易活動日益向著更深、更

廣、更高頻的發展，然而我國正處于社會主義市場經濟初期，許多法律和制度還

不完善，市場上各種投機行為、欺詐行為盛行，社會的信用體系還未建立起來，

人們的誠信觀念也還沒有樹立起來。在這種市場中，交易秩序不健全，人們進行

交易的風險很大。因此，建立締約過失責任，明確締約雙方在締約過程中依誠實

信用原則所應承擔的責任，對于增強市場的誠信度、保護交易安全、保障無過錯

一方的必要利益等方面具有重要作用。

二、締約過失責任的理論基礎

關于締約過失給他人造成損害的請求權基礎,學界主要有以下四種觀點:

（一）法律行為說

該說認為，當事人在締約過程中的接觸磋商行為本質上已構成一項法律行為，

盡管當事人意欲訂立的契約后來并未成立，但該行為使得當事人間形成了一種

“準備的法律關系”，此種法律關系具有“類似契約”的性質；而締約過失責任

不過是違反此法律關系的后果，因此，締約過失行為本質上應視為違反約定的“先

契約義務”之違約行為。該說又可分為“目的契約說”和“默示締結責任契約

說”。前者認為責任的基礎在于其后訂立的契約，為耶林所倡導。后者認為當事

人于締約之際，默示締結責任契約，雙方之間是一種合同關系。德國最高法院

在1911年12月17日判決的“軟木地毯案”，支持了這種觀點。該案基本案情為:

顧客甲去商店欲購買軟木地氈，店員乙取地氈時將另兩軸地氈推置一旁，不慎掉

落，擊中甲及其旁邊站立的孩子，致兩人受傷，此時買賣尚未發生。法院判決認

為甲與乙已形成了一種為買賣而準備的法律關系，這種法律關系具有類似契約的

性質，稱之為“默示的締約責任契約”，商店因違反該契約，自應負締約上過失

責任。法律行為說的理論就是對前契約關系的分析，盡管對于這一關系的性質該

派學者有著不同的解釋，但他們對于締約過失行為所違反的義務達成了共識。認

為：“論其性質及強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為

相近，適用契約法的原則，自較符合當事人的利益狀態”。

（二）侵權行為說

該說主張締約過失行為實際上是一種侵權行為，它違反了不得侵害他人財產權益

的法定義務，并且完全符合侵權行為的一般構成要件，行為人依法承擔的賠償責

任應屬于侵權責任，故“因締約上過失致生損害，系屬侵權行為法律規范的范疇”。

（三）法律規定說

此種學說為布洛克(Brock)所倡導，他認為，締約過失責任的理論墓礎是法律的

直接規定。締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為，而締約上過失責任則屬

違法責任中一種獨立的類型。因為締約過失行為所違反義務對一切人具有普遍意

義，故不應視為當事人約定義務，而應視為法定一般義務。這種義務并非當事人

合意的結果，而是公平正義觀點以及習慣、道德和社會意志侵入契約的產物。

（四）誠實信用說

此說是目前德國流行的觀點，也是我國理論界的通說。認為當事人為締約而

接觸磋商之際，已由一般的普通關系進入特殊的相互之間的信賴關系。基于這種

關系，債務人除給付義務外，還應承擔依誠實信用原則所產生的附隨義務，即協

助、通知、照顧、保護、忠實等義務。締約過失行為是對附隨義務的違反，也就

是對誠實信用原則的違反，因此，誠實信用原則是締約過失責任的理論基礎。

三、締約過失責任的概念及其構成要件

締約過失責任是德國學者椰林提出的，但是它的概念在法學理論界仍然存在

較大的爭議，在我們所學習的締約過失責任主要是指在合同訂立過程中，一方因

違背其誠實信用原則和法律規定的義務致另一方的信賴利益的損失時所應該承

擔的損失賠償責任。我國《合同法》第42、43條中專門規定了締約過失責任的

制度，這不僅僅完善了我國債法制度的體系，而且也完善了交易的規則。在締約

階段，當事人因社會接觸而進入可以彼此影響的范圍，依誠實信用的原則，應盡

交易商的必要注意，以維護他人的財產和人身利益，因此，締約階段也應該受到

法律的調整。當事人應當遵循誠實信用原則，認真履行所負有的義務，不得無合

同拘束，而隨意撤回邀約或實施其他致人損害的不正當行為。否則，不僅將嚴重

妨礙合同法的依法成立和生效，影響到交易的安全，也影響到人與人之間正常關

系的建立。

締約過失責任的構成要件：締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構

成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構

成要件有以下四個：

1．當事人在訂立合同過程中有違反先合同義務的行為

先合同義務是指當事人在訂立合同過程中負有的依據誠實信用原則所產生的

附隨義務，也有人稱為誠信義務。違反先合同義務的行為，稱之為締約過失行為，

一般情況下是不作為，如應盡協助、告知、照顧、保護義務而不進行協力、告知、

照顧、保護;也可以是作為，如泄露或不正當的使用他人的商業秘密等。違反先

合同義務的行為發生在合同訂立過程中，即合同締結階段。合同締結階段是指一

方發出要約，另一方做出承諾以前的階段，即雙方合意形成以前的階段。在合同

締結階段，當事人之間負有誠信義務，因為在此階段當事人之間己經具有某種訂

約上的聯系，為締結合同一方實施了某種有法律意義的行為(如發生要約或要約

邀請)，并受該行為的約束，而另一方對此行為將產生合同能夠成立的合理信賴，

也就是說當事人之間己進行實際的接觸、磋商，已由原來的普通關系進入到特殊

的聯系階段，當事人之間可能某種信賴關系，此時一方就應對另一方負有誠實信

用原則所產生的義務，即互相協助、告知、照顧、保護等義務。這種義務隨著雙

方當事人的聯系的密切而逐漸加深。當事人一方如不履行這種義務，不僅會給他

方產生損害，而且也會妨害社會經濟秩序。所以，為了加強締約當事人的責任心，

防止當事人因故意或過失使合同不能成立或生效，維護正常的經濟秩序，法律要

求當事人必須履行上述誠信義務。否則，就要承擔締約過失責任。因此，締約過

失責任的第一個要件是要有締約過失行為。

2．違反先合同義務的當事人具有過錯

締約過失責任顧名思義，違反義務的當事人須具有過失，過失是構成締約過

失責任的要件之一。什么是過失?一般認為，所謂過失是指行為人的一種主觀心

理狀態，這實際上是一種主觀過失。但是締約過失責任種所說的過失還包括客觀

的過失。所謂客觀的過失是指依據行為人的行為是否違反了某種行為標準來確定

其是否具有過失。締約上的過失是指行為人的行為違反了依據誠實信用原則所產

生的義務，破壞了締約關系。無論行為人在實施違背誠信義務的行為時的心理狀

態是故意還是過失，都不影響締約上過失的成立，行為人都要承擔締約過失責任。

因此，締約過失制度采用的歸責原則是過錯責任原則。當然，過錯責任原則作為

締約過失的歸責原則，同樣也會有例外情況出現，但是，對于締約過程中的無過

錯(失)責任，應以法律明文規定為限，除法律有例外規定外，締約過失責任應以

過錯為條件。

3．造成他人信賴利益的損失

民事責任一般以損害事實的存在為構成要件，損害事實的發生也是締約過失

責任的構成要件之一。如果只有締約過失行為，當事人也有過錯，而沒有損害事

實的發生，也不構成締約過失責任。締約上的損害通常指信賴利益的損失。締約

過失責任中所說的信賴利益，就是指一方基于對另一方將與其訂立合同的合理信

賴所產生的利益。信賴利益的損失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不能

成立和生效，導致信賴方所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補。當然，這

些利益必須是當事人可以客觀的預見到的范圍內。法律所保護的信賴利益，必須

是基于合理的信賴而產生的利益，這種合理的信賴意味著，當事人雖然處于締約

階段，但因為一方的行為，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方

的締約過失破壞了締約關系，使信賴一方的利益喪失。如果從客觀的事實中，不

能對合同的成立或生效產生信賴，即使當事人己經支付了大量的費用，也不能視

為信賴利益的損失。比如甲打算借一部分錢建造新房，于是向乙借錢10萬，乙

出于面子問題而表面上答應了甲，并且約定三天后把錢給甲，于是甲回家后便叫

工程隊開始施工，三天后，甲去找乙取錢卻被告知乙已近去美國留學需要大量費

用，所以乙無法借錢給甲，于是甲的建造新房的計劃遙遙無期，并且損失了部分

財產。在這個案例中甲在與乙達成要約后，甲相信乙的承諾并開始實施自己的計

劃，然而卻因為乙的爽約而造成甲的損失，那么甲對乙信任后所花費的財產就是

信賴利益的損失。

4．違反先合同義務的行為與信賴利益的損失之間存在因果關系

作為民事責任構成要件的因果關系，是指侵害行為與損害后果之間存在著前

因后果的聯系。損害是行為的結果，行為是損害的原因。在締約過失責任中，違

反先合同義務的行為即締約過失行為是造成信賴利益損失的原因，信賴利益損失

是締約過失行為的結果。締約過失行為所侵害的對象是當事人的信賴利益，只有

當信賴利益的損失與締約過失責任為有因果關系的情況下，信賴人才能要求過錯

方承擔締約過失責任。

以上四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任。

四、締約過失責任與其他責任的區別

（一）締約過失責任與違約責任

締約過失責任產生于合同訂立階段，即當事人為了訂立合同而形成了一定的

接觸和信賴關系，因一方的過失而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以

它與違約責任關系密切，然而締約過失責任與違約責任是兩種不同的責任，存在

明顯的區別，主要表現在：

第一，從責任形式上看，違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是

以合同關系的存在為前提條件的；而締約過失責任產生的宗旨就是為解決沒有合

同關系的情況下因一方的過失而造成另一方信賴利益的損失問題，所以，區分違

約責任和締約過失責任的首先要以合同關系是否成立為認定標準。

第二，違約責任可以由當事人約定責任形式，而締約過失責任只是一種法定

的責任，不能由當事人自由約定。從責任形式上面看，違約責任形式包括了違約

金、損害賠償、實際履行等多種形式，而締約過失責任只以損害賠償作為其賠償

形式。

第三，從賠償范圍上看，違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益

既包括了可得利益，也包括了履行本身，在賠償了期待利益后，受害人就達到了

合同猶如如期履行的狀態，因此賠償期待利益可以作為實際履行的替代方法來使

用。而在締約過失責任的情況下，當事人只能根據信賴利益的損失要求賠償，對

信賴利益的保護，旨在使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費用得到返還

和賠償，從而使當事人處于合同從未訂立之前的良好狀態。

（二）締約過失責任與侵權責任

可以看出侵權責任所產生的請求權與締約過失責任所產生的請求權具有很

多相似之處，一方面，它們大都是在沒有合同關系的情況下所產生的責任，另一

反面，兩種責任都是以損害賠償為內容，并且都是以過失為要件，但是兩者也據

偶很大的區別，主要表現在：

第一，締約過失責任產生具有兩個條件：一是雙方已近開始實施社會上的一

種接觸，即雙方已形成了一種實際接觸和磋商關系；二是接觸使當事人形成一種

特殊的信賴關系，但是對于侵權責任來說，侵權責任的發生并不需要當事人之間

存在任何關系。

第二，違反的義務不同。締約過失行為在本質上違反了依誠實信用原則而產

生的附隨義務，而侵權行為則違反了他人財產和人身的一般義務。

第三，締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失，只要確有締約過失行為造成

所保護的信賴關系的破壞，從而使另一方的信賴利益受到損失，受害人就有權要

求賠償。然而侵權責任所保護的是物權、人格權等絕對權。信賴利益因為并非一

種實有財產，很難受到侵權法的保護。

第四，締約過失責任是一種補充性的民事責任，即它是在不能適用侵權責任

和違約責任的情況下所采納的一種責任，之所以把締約過失責任看作是一種補充

性的責任，主要原因在于締約過失責任雖然在現行法中得到確認，但是因為附隨

義務畢竟是法律無法明確做出具體規定的義務，而只能由法官根據誠實信用原則

來具體確定，所以對締約過失責任的適用范圍應當有嚴格的限定，它只有在違約

責任和侵權責任都難以適用的情況下才能適用。

五、締約過失責任的適用范圍和賠償規則

經過自由資本主義階段的積累，人類進入了高度發達的現代市場經濟主義社

會。這一階段的社會，在經濟上面發生了重大的變化，相應的，將締約過失責任

作為其重要標志的現代契約法，其所體現的內在制度價值，則完成了由近代傳統

契約法所標榜的個人本位主義價值模式，到社會本位價值模式的更替和轉化。締

約過失責任就是社會本位價值理念在契約法中最終得以確立的必然結果。

締約過失責任的適用范圍，其實質是締約過失責任的效力范圍，它所要解決

的問題，是此種責任在上面時間、什么過程以及對什么情形發生效力。

（一）締約過失責任之時間效力范圍

效力范圍是指在整個契約締結、履行及履行后的過程中，締約過失責任在哪

一時段發揮其效力。具體分為以下幾種：（1）對締約過失責任始于要約生效這一

原則不能輕易突破，原因在于：一是要約不生效，承諾人的信賴是否具有合理性

值得商榷;二是在要約生效前，一方受到損失，如可歸責于另一方，完全可依侵

權責任之規定進行救濟，而沒有必要附以締約過失之責任;三是在要約生效前，

一方因接觸受到損失，有些是其應該承擔的必要的交易風險，不能將此損失轉嫁

給對方。（2）契約締結時段之后即承諾生效之后締約過失責任的效力問題，在合

同有效的情況下，締約過失責任仍然可以產生和存在，有以下幾點理由：意思在

合同有效的情況下，并不能由此就得出契約過程中從在締約過失的行為，如在締

約過程中一方損害了對方的利益，而對方卻在合同成立以后才得知，比如在締約

過程中一方泄露的對方的商業機密，但仍與對方簽訂了合同；二是在合同有效成

立的情況下，在締約過程中一方存在締約過失行為，造成對方的損害，受害方從

該方的對待履行中所得到的利益，并不一定能完全彌補在締約過失行為所造成的

損害比如上例中雖然訂立了合作合同，但是該公司由于泄露商業機密造成的企業

損失完全不能彌補合作給該公司帶來的利益，這種情況下也屬于締約過失責任；

三是在契約締結過程中，因一方的締約過失行為，造成了另一方支出了為締約契

約所必要的費用之外的負擔，即使合同有效，對這一額外的負擔若不進行賠償，

顯然是不公平的。一般情況下，一方為締結契約而必要的花費，在合同有效并履

行后，皆能從對方的履行中得到補償，無所謂信賴利益損失之問題。

由此看出，締約過失責任與合同有效性并非水火不容，締約過失責任作為一

種獨立的民事責任，與合同有效安全可以相互并存，合同有效成立之時段并非締

約過失責任適用法律之上的禁地。

（二）締約過失責任的賠償原則

1．過失相抵原則

過失相抵就是指對于損害的發生或擴大，被害人有過失時，應減輕賠償金額

或免除賠償責任。“過失相抵系基于公平之原則及誠實信用之原則而來，賠償義

務人之所以應負賠償責任，系因其對于損害之發生或擴大有過失，今賠償權利人

既對于損害之發生或擴大亦與有過失，自不應使賠償義務人負賠償全部損害之責，

否則，即等于將基于自己之過失所引發之損害轉嫁與賠償義務人負擔。”其適用

范圍不僅包括侵權行為及債務不履行，而且包括其他依法律規定所生之損害賠償。

締約過失損害賠償中混合過錯適用過失相抵沒有問題，但關鍵是如何操作。有學

者提出，過失相抵在締約過失責任中的具體操作方法為:1.僅受害人一方有過錯

則不適用締約過失責任。2.雙方均有過錯，且受害方的過錯小于對方，這種情況

下，應先適用過失相抵原則，不足部分適用締約過失責任。3.雙方均有過錯，且

受害人的過錯大于對方，此時過錯相抵后，受害人仍有過錯，則損失自己承擔，

這種情況仍沒有必要適用締約過失責任。

實際上過失相抵原則的適用主要是為了解決在賠償權利人和賠償義務人互

負過錯的情況下，怎樣劃分雙方的責任，即公平合理地對損害后果予以分擔，它

決不是雙方過失的相互抵消。曾世雄先生亦認為“過失相抵并非謂賠償權利人之

過失與賠償義務人之過失互相抵消。債權債務或可相抵，損益亦可相抵，而過失

之不能相抵者，正如同違法之不可相抵者然”。

2．損益相抵原則

損益相抵是指賠償權利人基于發生損害的同一原因受有利益者，應由損害額

內扣除利益，而由賠償義務人就差額賠償的債法制度。

損益相抵原則的適用范圍，原則上是損害賠償之債，包括侵權損害賠償和違

約損害賠償，以及其他損害賠償之債。其中，“其他損害賠償之債”就包括了因

締約過失行為給締約一方當事人造成的損害賠償之債。有過失的一方締約當事人

在給相對人造成損害的同時，相對人因該過失行為而節省的其他開支或者獲得的

其他利益，賠償義務人對權利人獲得的利益應當在損害額內予以扣除。例如，信

賴他人意思表示有效，因而拒絕第三人提出之有利益的承攬工作，信賴人雖然失

去了報酬，然而由此卻免除了往返的差旅費以及雇傭工人的開支，加害人在賠償

時就應當把這些相關費用予以扣除。再比如，商場購物案中，如因商場管理者、

服務人員的過失致使消費者遭受人身、財產方面的損害，在締約過失損害賠償中，

商場就可以主張消費者因商場過失行為而得以免除的開支(如人身損害中消費者

日常的交通費用)以及消費者自身財物的現存價值(如財物被損壞)在賠償時應當

扣除。

3．責任競合時受害人自由選擇訴權原則

雖然締約過失責任與侵權責任一樣，違反的是法定義務，也都要符合法定的

構成要件，兩者仍然存在諸多不同之處。首先，締約過失責任產生的前提是受害

人與加害人之間已形成締約關系，而侵權責任的產生并不需要當事人在此之前有

任何的法律關系；其次，締約過失行為違反的先契約義務不僅包括消極的不作為

義務，還包括積極的作為義務，而侵權行為違反的是不得侵害他人的財產權和人

身權的一般注意義務，一般來講主要是消極不作為義務；再次，締約過失責任屬

于合同法上的責任，合同法上的責任在我國一般不會產生精神損害賠償，而侵權

責任中受害人在法定條件下可以請求精神損害的賠償；最后，締約過失責任的歸

責原則是過錯責任原則，締約過錯包括故意和過失，無過錯便不會產生締約過失

責任，而侵權責任包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則等。雖然

締約過失責任和侵權責任存在著上述不同之處，但是，由于締約人的固有利益是

侵權法和合同法共同保護的對象，締約一方侵害他方固有利益的情況下顯然會發

生締約過失責任的請求權與侵權責任的請求權竟合問題。在實踐中這種競合主要

發生在如下幾種情形:1、締約一方未盡保密義務。違反此項義務可能同時構成對

公民隱私權、法人或非法人組織商業秘密的侵害；2、締約之際未盡保護義務致

使相對方財產或人身遭受損害；3、在故意締約過失責任中，如一方以欺詐、脅

迫等手段訂立合同，有可能同時構成侵權責任。在這種情況下，受害人是應當基

于締約過失之訴還是依侵權之訴請求損害賠償?筆者以為，締約過失損害賠償的

目在于填補受害人的損失，無論受害人以何種訴由起訴，最終的結果必須體現法

律的公平和正義，況且，締約過失責任和侵權責任在歸責原則、舉證責任、免責

事由、訴訟管轄等方面存在差異，從保護受害人角度出發，法律應當允許其選擇

有利于自己的某種請求權向法院提起訴訟。換句話說，受害人有權選擇締約過失

之訴，也有權選擇侵權之訴，以彌補自己所受損害。

六、如何更好的發揮締約過失責任的作用

應該以我國現行法律為基礎，依據誠實信用原則及交易慣例，斟酌具體案例

類型，逐漸擴大締約過失責任的適用范圍，明確締約過失、信賴利益等基本法律

概念的內涵和外延，建立有關締約過失的一般法律原則，包括締約過失責任的構

成要件、歸責原則、締約過失責任的賠償范圍等等。以期能夠全面、合理地規范

當事人之間的締約行為。具體來說，應當從以下幾個方面去完善我國的締約過失

責任法律制度，以保護市場經濟的健康有序發展。

（一）準確界定締約過失、締約過失責任、信賴利益損害等基礎法律概念

締約過失責任制度作為一種獨立的民事責任制度，不同于傳統的侵權責任、

違約責任和不當得利，屬于較新型的民事責任，為保證司法實踐中法律適用的統

一，有必將該制度中的一些基本法律概念加以明確。當然，有些概念不好直接下

定義的，可以揉合到具體條款中，以概括、列舉等各種方式來體現。

（二）合理確定締約過失責任的適用范圍

在我國未來的立法中，可以從以下幾個方面加以規定:1、要約過失責任；2、

承諾過失責任；3、合同己成立但被確認為無效情況下的締約過失責任；4、給付

自始客觀不能時的締約過失責任和代理中的締約過失責任。當然這幾種締約過失

責任的類型應該是開放的而不是封閉的”，可以考慮在立法技術上設立一個類似

兜底性的條款，以維護締約過失責任制度的開放性和嚴密性。

（三）強調締約過失責任的歸責原則

應當將締約過失責任的歸責原則界定為過錯原則。從這個意義上講，締約過

失責任中的“過失”，應包括故意和過失兩種情況。無過錯便不會有締約責任，

同時，這樣一來也可以把締約過失責任的歸責原則和侵權責任的歸責原則區分開

來，即不應包括侵權責任下的無過錯責任原則和公平責任原則，以利于在具體的

司法實踐中更好地適用締約失責任，保持其應有的獨立性。認定締約上的過失，

應考慮當事人各方的接觸和信賴程度，以及交易中可能存在的商業風險，其標準

應依“交易上必要的注意”或“善良管理人的注意”來衡量。另外，在法律條文

中還應當明確體現締約過失相抵。在締約過失責任的承擔方面，還應配套建立與

我國現行民事法律規定互相協調一致的訴訟證據制度。

（四）科學確定締約過失責任的構成要件

締約過失責任存在于當事人就合同條款進行磋商的締結階段，是一種基于過

錯原則而承擔的民事責任。當事人之間的關系雖然不是以合同上的給付義務為內

容，但由于特殊的信賴關系的存在，基于誠實信用原則，仍產生了協力、通知、

保護、忠實等附隨義務。當事人一旦違反了這些附隨義務，就應該向由此造成損

害的相對方承擔損害賠償責任，即締約過失責任。因此締約過失責任的基礎并非

建立在真實存在的合同之上，而是對先契約義務的違反的基礎上，屬于一種法定

責任，從法律邏輯的角度而言，使得該責任成立的構成要件隸屬為法律規定的事

項，包括先契約義務的違反(含締約人己實際處于締約階段)、損害的存在、締約

上過失的存在，以及損害與過失之間的因果關系等四個要件，前文已有詳細論述，

茲不贅述。應注意的是:合同無效或撤銷的原因若屬于締約雙方的故意時，法律

無保護惡意人之必要。在雙方串通并損害社會公共利益、國家利益、集體利益或

第三人合法權益時，尤應如此，即于此場合不產生締約上過失責任。締約過失責

任不同于傳統的侵權責任、違約責任、不當得利，而是一種獨立的新型民事責任，

只有對其進行法律上的科學界定，才有利于司法實踐的正確適用。

五、合理界定締約過失責任的賠償范圍

締約過失責任的賠償范圍，應當以信賴利益為基礎和一般原則，但同時也應

包括固有利益。對信賴利益予以損害賠償，使受害一方當事人在經濟上得到補償，

以回復到信賴締約行為成立之前的良好狀態。信賴利益的損失應當既包括直接損

失，也包括間接損失，具體而言應包括受損方締約的費用、為履行進行準備而支

付的費用以及其他機會喪失而受到的損失。賠償的基本原則是，對信賴利益賠償

的總額，一般不應超過有過錯的一方在簽訂合同時可預見的范圍；賠償的特別原

則是，對固有利益的損害賠償(包括人身和財產方面的損失)，則相對獨立于其所

欲締結的合同，其賠償范圍不應以履行利益為限，而應包括賠償締約受害人因此

而遭受的一切實際損失。

六、結束語

締約過失責任自確立以來，逐漸被各國立法和判例所接受，它平衡了締約當

事人之間的利益關系，在保護締約過程中受害人的利益方面發揮了巨大作用。但

是，締約過失責任畢竟是對違法責任和侵權責任的一種補充性的責任，其運用范

圍應當進行限制。因為，締約失責任的廣泛適用首先會損害契約自由原則的基本

價值，而契約自由原則是合同法的基本原則，其基本地位應當得到維護，如果我

國《合同法》第42條先肯定磋商自由原則，再規定締約過失責任，第42條的規

定就更加完美。

參考文獻

參考書目：

1．王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996出版

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3．王澤鑒：《民法學說與判例研究》，（第一冊），中國政法大學出版社1999年版

4．黃安生:《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年6月版

5．崔建遠：《合同法》，法律出版社1999年版

6．王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社1998年版

7．王利明:《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版

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