國有企業、民營企業、私營企業法律質疑

國有企業、民營企業、私營企業法律質疑

張國炎 黃海林

上海社會科學院法學研究所



【摘要】在法律的框架下，國有企業（除國營企業外）、民營企業、私營企業均是民營企業，它們可以自由選擇法定模式，例如合伙、法人或公司。除合伙外，只要投資人的財產能夠與法人的財產分離，從保護公共利益來說，法人的財產就是公共財產。只要企業符合合伙、法人、公司要求，任何企業就應該受到法律的平等保護，享受同等的國民待遇和承擔同等稅賦義務，而不因投資來源有別而給予各種經濟成分或身份。不同經濟成分的所有權匯合成法人或公司的財產，這在法律上是沒有任何障礙的，因為一旦投資人資本或財產到位，其財產所有權必須轉換成法人或公司的股份或股權，就此，原先的所有權即刻消滅，原所有權亦不得主張其所有權權利，而只能主張其股權權利正因為如此，法律重視的是所有權或法律地位，而不是經濟成分，因為不同經濟成分投入到法人或公司后，其所有權將融化為法人或公司本身的所有權。



【關鍵詞】國有企業；民營企業；私營企業



Doubts About StateOwned Enterprises．on-State Enterprises and Private Enterprises



國有企業相對集體企業、私營企業或個體企業而言，是投資成分的表現，即表明該企業為國家投資，其所有權主體為國家或其派出或指定的機構。但是這種提法只能證明投資來源和投資主體的成分，并不能確定其在民商法上及經營上的法律地位，因為后者是經登記、公告、公示程序，并依法賦予合伙、法人或公司資格的法定表現；并在法律上取得權利能力和行為能力的結果。依據合伙、法人、公司主體資格，他們可以擁有獨立的財產、經營場所、營業章程、訴訟資格，以及承擔義務、主張權利、獨立經營、負擔責任等。

國有企業并不能與國營企業劃等號：顧名思義，國營是指國家經營或由國家授權的機構經營，尤其是公用事業及直接與整個社會發生關系的經營機構，在這種情況下，國企經營必然與國庫或國家財政發生直接關系，也與政府的干預和協調密不可分，例如以國家名義融資（發行國債）或直接的特殊賦免稅、政府補貼、人事和組織安排、財政撥款和救濟等。因此，這些企業可稱為名副其實的國營企業。然而，國有企業在財產相對獨立的情況下，并不一定須由國家經營，也可由民間經營，例如中外合資企業、中外合作企業或合伙企業、參股企業、股份制企業等，甚至由政府授權并由民間經營的純國有成分的民營企業進言之，企業取得法人或公司資格后，它即取得了平

等主體地位，只要國家不予干預，該

企業就是民營企業，而并非國營企業。

現行國有企業在民商法中所反映的形式為：（1）民法中的具法人資格的企業或不具法人資格的合伙企業；（2）公司法中的具公司形式的企業，包括國有獨資企業、有限責任企業、非上市的股份制企業、上市之股份制企業等；（3）中外合資法中的合資企業、中外合作法中的合作企業及合伙企業；（4）特殊法上的具法人資格的企業或公司，例如商業銀行法、保險法等。根據國有企業發展規模和隸屬關系，國有企業又可演變成母公司、子公司、掌握經營權的控股公司、在他人公司中投入股份的參股公司、在稅務上獲得一定優惠的集團公司，以及將其規模延伸至的跨國公司、離岸公司等。

嚴格意義上說，民商法上的國有企業及具一定規模的國有企業形式只有三種，即國有合伙企業、國有法人企業和國有公司，因為這三種形式足能使國有企業獲得權利能力和行為能力，亦能使國有企業在法律上取得人格、通過任何形式設立權利義務，更能使國有企業在訴訟中取得訴訟主體資格和承擔權利義務。在此前提下，國有企業之間不僅取得了平等主體地位，也能以平等主體資格主張權利和義務。但是上述模式并不是國有企業的專利，任何投資主體均可采用相同形式，包括“私營”或民營。

我國《民法通則》第51條至第53條現將企業聯營形式確認為：法人型（緊密型）、合伙型（半緊密型）和合同型（松散型）企業；此種規定有其歷史背景和立法政策，它為滿足國家改革的需要和向市場補充各種經濟成分具有功不可抹殺的意義。但是，此種規定并沒有賦予國有企業特殊地位，也沒有使國有企業取得比“法人”資格更為優惠待遇。不過這種立法政策為國有企業設定了合伙機制和法人機制，使得原先不明身份的企業可以在法律上自由選擇身份和法律地位。

我國《公司法》第二章第三節專門規定了國有企業可以獨資公司形式成立有限公司。雖然該規定與《公司法》第12條第一款有所差異或有些特殊，但筆者認為《公司法》并沒有賦予國有企業特殊地位，而僅在公司設立的要求上有些特殊，即允許國有企業成立一人公司，這好比法律允許投資人以獨資形式開設外商獨資企業（有限責任公司）一樣。嚴格說來，《公司法》第二章第三節的規定并非創新，它僅是一人公司的翻本，因為這些規定大部分是關于所有權人（投資人）對其資產的投出、變更等制定相關的要求。

可能有許多人在華人居住地可以看到“私人公司”的字號，但其

英文的背景是“private company”，其含義是非上市公司，它是相

對上市公司（public company）而言，這種翻譯在不同程度上存在于我國香港及其他東南亞國家。但是，這種稱謂并不能支持我國現有的私營、民營、國營的成分區別，因為前者乃是法律上的用詞，任何企業均可采非上市公司形態，包括國有企業。

我國《合伙企業法》規定：合伙者是依法承擔無限責任者（第8條（一））；法律、行政法規定禁止從事營利性活動的人，不得成為合伙企業的合伙人（第10條）。該法之所以如此規定，一是旨在明確合伙企業必須承擔無限責任（至少出名合伙人是承擔無限責任）；二是為了限制原來應承擔有限責任的法人或公司陷入無限責任的圈子。但是，由于合伙企業法本身的局限性，即它所調整的對象是合伙企業，而不是所有帶有合伙性質的關系，可能對某些事實上的合伙關系無法進行調整，例如法人在設立公司或法人時失敗，特別是在私募中失敗，或在經營中所產生的合伙經營發生債權債務時（參見《中外合作企業法實施細則》第4條及第50條至第54條）。雖然，這種法人或機構最后仍承擔有限責任，但在此階段中仍會出現一段無限、連帶賠償責任的過程，即這種連帶賠償責任不受新設公司、法人或組織體所確認的章程、合同中責任范圍限制。為此，筆者認為國有企業仍有可能擁有合伙人或臨時合伙人資格，或成為合伙企業的一員。

《個人獨資企業法》規定下的個人獨資是個人投資，即自然人投資，其財產歸個人所有的企業，但該投資人除了依法賦稅外，還將負擔無限的財產責任，這無疑是對社會的貢獻和保障；盡管它不是法人，但這種企業性質更接近無限責任公司，假設它承擔有限責任、有章程及注冊資本達到公司法要求，那它就是一人公司；假設他是外商，那他就可以設立外商獨資公司。無限責任投資人向有限責任公司（法人）投資，在法律上是沒有任何障礙的，它不僅可以向任何形式的企業投資，而且可以收購任何形式的企業，包括國有企業。這種投資人的變動是股權的變動，而在法律上，私有或國有對股權的變動并不重要，重要的是他能否承擔出資義務。

不同經濟成分的所有權匯合成法人或公司的財產，這在法律上是沒有任何障礙的，因為法律考慮的是投資人是否將其投資真正轉換為法人或公司資本或財產。一旦資本或財產到位，投資人的財產所有權必須轉換成法人或公司的股份或股權，就此，原先的所有權即刻消滅，原所有權人亦不得主張其所有權權利，而只能主張其股權權利，這就是投資

過程，而非買賣、借貸、租賃過程。正因為如此，法律重視的是所有權或法律地位，而不是經

濟成分，因為不同經濟成分投入到法人或公司后，其所有權將融化為法人或公司本身的所有權。依據這種法人或公司本身獨立的所有權，第三人才愿意與其交往或發生交易。但是筆者認為，當今的法律障礙是：合伙與法人或公司無法在經濟交往中混合承擔有限責任和無限責任（此處所指的混合承擔僅限投資責任），即原來承擔有限責任的法人或公司是否可以向承擔無限責任合伙作出投資，并仍然承擔有限責任，而并不是兩合公司中的無限責任和有限責任的混合，因為后者并沒有法律障礙，只因我國公司法沒有采用而已。筆者認為，解決前者的關鍵還在于對我國合伙法的突破，即在合伙法中規定，允許有限合伙的存在，從而也允許承擔有限責任的國有法人企業或公司在合伙中承擔有限責任。

《服務貿易總協定》（下稱“協定”）第28條（1）定義：“法人”（legal person）是指根據所適用的法律正當組建或以其他方式組織的任何法律上的實體，不管是為了營利或其他目的，也不管是私人所有或政府所有，包括任何公司、信托、合伙、合營、獨自所有、或聯合所有的形式。筆者認為，協定所指的法人是指法律上認可的“人”，它是指自然人以外的包括傳統大陸法上的法人、合伙、公司或其他營業實體，也包括我們通常所指的辦事處、聯絡處、分公司、分支機構、代表處等。同時，它也指通過東道國法律成立的機構，也包括通過外國法律所設立的機構，只要他們是商事主體，并能在成員方所在地從事營利事務或非營利事務。協議所稱的“法人”最關鍵的在于，該“法人”必須在成員方的轄區內進行登記，通過登記，即表明它的存在，從而受到協定的保護和成員方的法律保護。

然而，我國現行法律制度與協定的差距在于：我國現行法律重視的是經濟成分，例如私有成分、國有成分、公有成分，由此推導出私有經濟、民營經濟、國有經濟、多種成分的經濟、個體經濟等。因此在這種理論的指導下，如果投資主體是個人、家庭、合伙、農村承包戶，它的身份就是私有經濟；如果投資主體是國有企業，集體企業，哪怕是假借國企或集體的名義，它的出身就是公有經濟；如果某企業具有國有企業投資；集體企業投資，或參股，它的身份就是公私合營；如果在合營企業中，國有成分或集體成分占據比例高于51％者，或在股份制企業占據絕對控股比例者，它的身份就是公有制企業。但是，協定是建立于通行的法理，將投資

主體分類為，自然人（包括外國人、本國人），合伙（包括商事合伙），法人（包括本國法人、外國法人及廣義上的依據成員方

法律登記的法人、合作社），公司（包括本國公司、外國公司、跨國公司、有限責任公司、兩合公司、無限責任公司、上市股份公司、非上市股份公司、離岸公司、子公司、母公司、一人公司、合作社等）。通行立法例注重的是投資資本、所有權、股權，只要其資本的來源合法，就可以在法律平臺上投資，取得合伙、法人或公司資格，一旦投資人將資本投出，他的資本所有權即轉變成股權，原先的所有權人即成為股東，他所要取回的只能是股權利益，而不能對企業行使所有權，企業的所有權只能由企業本身行使，即便是投資人本身，他也不能隨意取回或占有企業的財產。尤其是在法人或公司，如果投資人擅自占有、使用、處分法人或公司財產，那就是對法人或公司的利益侵犯，這種行為必定受到法律制裁，而這種制裁的對象是不分私有或公有成分。

在保護合法權利方面，私法（民商法）保護的是平等主體，而且這種保護是同等的，并不存在特殊性，即便該主體是國庫，例如發行國債，國債也必須成為平等主體并與自然人、法人進行平等買賣。公法（訴訟法、強制執行法、破產法）同樣強調公平、平等，法律并不因為是私有經濟而不予保護，即便在現有的“國有財產神圣不可侵犯”的要求下，國有企業也只能獲得相同的保護機會。無論是個體戶或國有企業，法官將一律給予相同的聽證、答辯、抗辯、質證、上訴、申訴機會，而并不因其是個體戶而得不到同樣機會。現行法律給予同樣的財產登記機會，任何人都可以將其財產（包括動產、不動產、權利）向主管部門登記，而并不因其是私營企業財產而不予登記，或在登記程序上設定不平等要求。現行法律也同樣規定，任何人均可以將他們的財產向債權人提供抵押、質押，而并不因其財產是私有而提高登記要求。因此，私營企業、民營企業、國營企業的定義在法律上并不重要，重要的是企業能否真正成為民商事的主體，及在訴訟上能否取得訴訟資格。可見，我國現行民商事法律、法規對私營企業、民營企業、國營企業依法從事經營和有關活動的空間的規定并無弊肇；現實的問題恐怕還是源于意識和習慣認知方面。

為保護國有企業財產，我國《刑法》第163條第三款、第165條、第166條、第167條、第168條、第169條、第183條第二．款、第184條第二款、第185條第二款、第271條第二款、第272條第二款、第382條第二款等專門針對國有

企業的職員的違法行為而規定了刑罰。但這種規定是不公平的，因為，一旦企業進化為法人或公司，而不論其為國有企業，均應受到同等的約束；當企業成為法人或

公司，它即被社會所利用并成為公共利益的一部分；當個人或企業的財產演化為法人財產或公司財產時，個人或企業財產必須與法人／公司財產劃清界線，不得混合、挪用、抽逃、占用，這不僅僅表現在財務制度上（法人必須建立帳冊以便財務檢查、審計），而且表現在稅收制度上（法人必須交納企業所得稅）、表現在民法上（債權人可以對企業主張財產權利，包括財產的去向）、表現在刑法上（挪用、貪污罪）。因而，保護法人和公司財產就是保護公共利益和社會利益，這仍是法律面前應人人（包括法人）平等。

還有，《刑法》第190條規定國有企業、公司違反國家規定，擅自將外匯存放或者將境內外匯非法轉移到，情節嚴重者將構成逃匯罪。無疑人們會認為，國有企業或公司在刑法上有些特殊或受到差異待遇或表面上看起來與其他企業主體相比，似乎不公平，但1998年8月28日審委會通過的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條已經改變了這種歧視待遇，即以“行為認定”替代了從“主體認定”犯罪的不公平方式。由此，筆者認為，國有企業在刑法上也與其他企業主體一樣，應受到同等待遇，而不具特殊的歧視地位。

綜上所述，筆者認為：在法律的框架下，國有企業（除國營企業外）、民營企業、私營企業均是民營企業，它們可以自由選擇法定模式，例如合伙、法人或公司。除合伙外，只要投資人的財產能夠與法人的財產分離，從保護公共利益來說，法人的財產就是公共財產。只要企業符合合伙、法人、公司要求，任何企業就應該受到法律的平等保護，享受同等的國民待遇和承擔同等稅賦義務，而不因投資來源有別而給予各種經濟成分或身份。同時，任何依法成立的企業實體均可要求董事、經理人以審慎、忠誠、勤勉或以善良管理人、合理人的注意程度來管理企業資產和事務，及通過訴訟主張權利等。

（責任編輯：聞海）





【注釋】作者簡介：張國炎，男，上海社會科學院法學研究所研究員；黃海林，男，上海市申達律師事務所律師

*上海社會科學院法學研究所，上海 200020