我國電子商務立法的核心法律問題

我國電子商務立法的核心法律問

題

內容摘要：隨著信息技術的發展，各業的經營者都在積極探索

利用計算機網絡開展電子商務。由于電子商務是利用計算機網

絡作為信息傳播的媒體，具有與傳統的商務活動不同的特點，

所以現有的調整商貿活動的法律規范已經不能適應電子商務的

發展，電子商務作為一種新的商業活動的形式需要新的法律規

范與之相適應。圍繞電子商務進行的立法活動已經在全球范圍

內形成了一種浪潮。美國、加拿大、歐盟國家等發達國家，新

加坡等新興工業國家以及巴西、印度等發展中國家都加入了這

一浪潮。截

隨著信息技術的發展，各業的經營者都在積極探索利用計算機

網絡開展電子商務。由于電子商務是利用計算機網絡作為信息

傳播的媒體，具有與傳統的商務活動不同的特點，所以現有的

調整商貿活動的法律規范已經不能適應電子商務的發展，電子

商務作為一種新的商業活動的形式需要新的法律規范與之相適

應。圍繞電子商務進行的立法活動已經在全球范圍內形成了一

種浪潮。美國、加拿大、歐盟國家等發達國家，新加坡等新興

工業國家以及巴西、印度等發展中國家都加入了這一浪潮。截

電子商務也是我國關注的熱點問題。據國家信息化辦公室有關

負責人透露，中國“電子商務發展框架”即將出臺，這將是推

動我國電子商務應用與發展的重要政策性文件。制訂一部統一

的綜合性的電子商務法也將隨之列入我國的立法進程，因此我

們迫切需要對電子商務立法的核心問題加以研究。根據國際組

織、其他國家和地區的電子商務立法的經驗，結合我國的實際

情況，我國電子商務的核心法律問題應當包括立法的總則、數

字化信息的法律地位和網絡合同的法律效力，以及網絡服務提

供者的責任這四個方面。一、我國電子商務立法的總則我國電

子商務立法的總則應涉及立法目的、立法原則、法律適用范

圍、法律沖突的解決等基本問題，是電子商務立法不可缺少的

內容。1.立法目的電子商務立法的根本目的都在于推動經濟發

展，擴大就業機會，促進在技術創新方面的投資，增強企業的

競爭力。但是電子商務立法的直接目的則主要包括三個方面：

(1)消除阻礙電子商務發展的法律障礙。例如，我國現有法律

要求某些類型的交易文件采取書面形式或者交易者親筆簽名的

形式，然而電子商務無法以傳統方式滿足這些要求，如果法律

不能明確消除這些障礙，勢必阻礙電子商務的發展。

(2)消除現有法律適用上的不確定性，保護合理的商業預期，

保障交易安全。例如，我國現有法律沒有明確規定網絡上自動

形成的合同是否具有法律承認的效力，是否具有約束力，使交

易雙方面臨不確定的風險。

(3)建立一個清晰的法律框架以統一調整電子商務的發展。我

國調整電子商務的法律規范散見于許多法律文件中，這些法律

文件的效力層次也不相同，因此制訂一部統一的電子商務法就

顯得非常必要了。2.立法原則由于電子商務立法是調整新型商

業活動的法律，因此需要有新的立法指導原則。這些原則包括

所謂媒體中立性的原則和技術中立性作為基本的原則。媒介中

立性的原則是指法律對于不論是采用紙質媒介進行的交易還是

采用電子通行形式進行的交易都采取一視同仁的態度，不因交

易采用的媒介不同而厚此薄彼。根據這一原則，采用了電子形

式的交易不應僅僅因為其形式而影響其法律效力，當然也不應

因此享受法律上的優惠待遇。這一原則的目的在于支持和鼓勵

經營者采取電子通訊的形式進行交易，但是并不強制推行這種

交易媒介。尤其對于消費者合同而言，如果經營者迫使消費者

使用某種電子通訊形式，還可能構成不公平商業做法。技術中

立性的原則是指法律應當對交易使用的技術手段一視同仁，不

應把對某一特定技術的理解作為法律規定的基礎，而歧視其他

形式的技術。因此，不論電子商務的經營者采用何種電子通訊

的技術手段，其交易的法律效力都不受影響。從保護和促進技

術發展的角度來看，技術中立性原則在各國電子商務立法中都

有所體現，但是澳大利亞“電子交易法”將這一原則貫徹得更

為徹底，使之有關電子簽名的規定顯得與眾不同。由于有關電

子簽名的法律規定與技術手段有密切的聯系，澳大利亞“電子

交易法”為了保持技術上的中立性，在對電子簽名作出規定時

只能采取“最簡化”的方法，不對電子簽名及安全認證技術作

任何具體的規定，只在法律上承認電子簽名的效力。澳大利亞

“電子交易法”對電子簽名采取的這種“最簡化”的做法能否

保障交易安全還有待實踐的檢驗。這也說明技術中立性雖然是

電子商務立法的原則，但是對這一原則的把握也要適度。3.適

用范圍電子商務立法當然適用于電子商務。具體而言，電子商

務立法的適用范圍包括在接受用戶的要求下，通過處理（包括

數據壓縮）和存儲數據的電子裝置遠程提供的有償服務。電子

商務包括廣泛的在線經濟活動。尤其包括在線貨物買賣。電子

商務不限于在線簽約行為，只要屬于經濟活動，即便接受方不

支付報酬，例如提供在線信息或者商業宣傳，或者提供搜索、

獲取、訪問數據的工具的行為，還包括通過通訊網絡傳輸信息

的行為，尤其提供接入某一通訊網絡的服務或為服務接受者提

供發布信息的主機服務。廣播、電視服務不是按接受者的要求

提供的，不屬于電子商務。相反，點到點傳輸的服務，例如按

需提供的可視材料或者通過提供的商業性宣傳屬于電

子商務。自然人在其職業、經營、貿易之外使用或者

相當的個人通訊手段，包括自然人之間訂立合同的行為不屬于

電子商務。在本質上不能遠程和使用電子方式提供的行為，例

如法定公司帳目的審計，或者需要對病人進行現場檢查的醫療

建議，不屬于電子商務。4.法律沖突的解決電子商務天然具有

跨國界交易的特點，因此適用何國法律調整網絡上的某項交易

就涉及復雜的沖突法問題。我國現有的沖突法規則無法解決這

類沖突。歐盟和日本的有關法律文件規定，電子商務經營者應

當被經營活動的來源國所監督，即電子商務經營者受其機構所

在國法律的管轄。這樣規定是為了增強適用法律的確定性。一

個電子商務經營者的機構所在地一般是指在一段時間內固定的

實際實施經營活動的地點。其通過互聯網網站提供服務的所在

地不是支持網站的技術所在地或者網站可以被訪問的地點，而

是網站實際從事經營活動的地點。如果某個公司有多個所在

地，則以其相關服務提供地為準。如果難以從多個所在地中確

定服務提供地點，則以與其特定服務有關的活動的中心為準。

二、數字化信息的法律地位由于電子商務的突出特點在于采用

電子形式進行信息的流通和交換，因此法律是否承認通過電子

通訊形式傳播的數字化信息的效力也是電子商務立法必須解決

的核心問題。如果這個問題得不到解決，電子商務實際上就無

從開展了。數字化信息的法律地位主要涉及電子交易的書面形

式、電子簽名及認證等幾個方面。1.電子交易的書面形式電子

商務立法應當承認某個交易不應因其采用了電子通訊的形式而

無效，現行法律所規定的以書面形式提供信息、簽署文件、制

作文件或者記錄和保存文件都可以通過電子通訊的方式進行，

法律另有規定的除外。需要說明的是，承認電子交易的書面形

式并不免除交易各方的任何法定義務，只不過讓使用電子通訊

的人可以此方式履行法定義務。例如，如果某類交易必須采取

書面形式是一項強制性法律要求，那么對數字化信息法律地位

的承認并沒有免除這項要求，只不過使電子通訊也符合書面形

式的法定要求，從而掃除妨礙電子商務發展的法律障礙。電子

信息的發送和接收的時間和地點的認定對于判斷司法管轄地、

納稅義務地等具有重大意義。為了保證電子交易的成立和生效

地點具有穩定性，不受多變而且多重的信息傳輸系統所在地的

影響，法律應當規定，電子信息的發送或接收地均為發送人或

接收人的經營地。如果發送人或者接收人擁有不只一個經營

地，則以與特定交易聯系最密切的經營地為準；如果無此最密

切聯系地，則以發送人或者接收人的主營業地為準。如果發送

人或者接收人沒有經營地，則以其居住地為準。認定發送和接

收電子通訊的時間對于判斷交易成立和生效的時間具有重要意

義。我國《合同法》對此已作出了原則性規定。結合《合同

法》的規定和有關實踐情況，認定發送和接收電子通訊時間的

默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進

入了某個發送人無法控制的信息系統就視為該信息已被發送。

如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送時間以最先進

入的系統為準。因此，如果某人通過發送的信息最先

進入其網絡服務提供者的服務器，再發送到接收入的計算機系

統，那么該信息被發送的時間就是最先進入的網絡服務提供者

的服務器的時間。在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的

接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時

間即為信息接收時間；如果接收人沒有指定信息接收系統，則

信息引起接收人注意的時間就是信息接收時間。但是信息何時

引起接收人的注意應當有客觀的標準，一般并不要求接收人實

際閱讀該信息，只要接收人知道或者應當知道該信息到來即

可。例如，接收人明知其信箱中有他人發來的郵件，

但拒不閱讀該郵件，該郵件仍然被視為已被接收。2.電子簽名

及其認證機制電子簽名也是電子商務立法必須解決的問題，否

則網上交易的安全和交易的信用都無從建立。電子簽名與手書

簽名不同，它需要借助一定的加密技術（把手書簽名掃描成為

數字化圖形文件形式并不構成“電子簽名”），并需要一定的

認證體系與之配合。因此，不論是電子簽名的效力，還是與電

子簽名配套的認證機制，都需要以法律的形式明確和固定下

來。

(1)立法模式電子簽名必須借助某種技術手段。電子簽名的原

理在傳統貿易中就曾采用過。例如，交易雙方對于涉及房地產

買賣等巨額或大宗的交易文件，為了確保蓋章的真實性，用印

一方需在蓋章之前將印章提交公證機關登記，并申請印章證

明，再將印章證明與蓋過章的文件一起送交對方，收到的一方

將印章證明與文件印章相對比，在認定兩者一致的情況下，方

確認文件的真實性。同理，以采用公共密匙技術(PKI)的電子

簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方須將其公共密匙交

由一個可信賴的第三方（即安全認證機構CA）登記，并由該

機構簽發電子憑證。簽名一方在用私人密匙在文件上簽名之后

和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公

共密匙驗證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術特征，

因此有關電子簽名的法律文件是否要把電子簽名技術特定化就

成為了兩難的問題。一方面，如果確定了一種電子簽名技術

（一般來說是最普遍的公共密匙技術），安全認證等所有制度

都必須圍繞著這種技術設置，雖然使電子簽名制度清楚和簡

明，但是忽略了技術不斷發展、日趨多樣化的事實。雖然公共

密匙技術現在還被普遍適用，但是已經有了生物測量法，動態

電子簽名等新技術問世。如果法律只承認公共密匙技術的效

力，那么就可能與商務實踐相脫節，被技術發展所淘汰。另一

方面，法律完全不涉及電子簽名技術也是不可能的，因為電子

簽名的問題不是法律簡單地規定“電子簽名與手書簽名具有相

同的法律效力”就能解決得了的，承認電子簽名的效力就必須

建立相應的認證機制，而一定機制總是與特定技術聯系在一起

的。在解決上述立法模式上的兩難問題方面，新加坡的“電子

商務法”的經驗值得我國借鑒。新加坡“電子商務法”采取了

折衷的辦法，一方面規定了電子簽名的一般效力，保持技術中

立性，適用于以任何技術為基礎的電子簽名；另一方面，又對

所謂“安全電子簽名”（即以公共密匙技術為基礎的電子簽

名）作出了特別規定，并建立了配套認證機制。新加坡“電子

商務法”這樣作的結果是，既保持了法律規范的技術中立性，

不拘泥于公共密匙技術，使法律規定具有開放性和前瞻性，又

不失現實性，以公共密匙技術為基礎作出了具體的規定。這一

立法模式受到美國、歐盟等發達國家和地區的關注和充分肯

定。