背景的意思

中國民法典采納區分原則的背景及其意義

作者：孫憲忠

來源：《法治研究》2020年第4期

編者按：區分原則是民法基礎理論體系中重要的技術原則。孫憲忠老師提出這項原則后，

為我國《物權法》立法所采納，現今《民法典》編纂繼續采納了這一原則，規定于第215條。

本文對區分原則提出的背景、爭議、形成過程與來龍去脈進行系統而全面的梳理，體現了孫憲

忠老師區分原則思想的全貌，對我國民法基礎理論體系的知識更新與正本清源具有重要意義。

相信讀者可以從中感受到孫憲忠老師區分原則思想背后所蘊含、所關懷和所重視的私法人文主

義精神。

孫憲忠：中國社會科學院學部委員、法學研究所研究員，中國民法學研究會常務副會長。

民法中的“區分原則”是筆者提出來的，從1999年發表區分原則的論文以來，筆者一直

堅持區分原則的法理。2007年，物權法立法采納了區分原則，規定于《物權法》第15條。現

在，《民法典》第215條繼續采納了區分原則。司法實踐中，如果不會使用區分原則，那作出

的裁判就有可能不僅違背了當事人的意思，也違背了法律的公平、正義。

一、北京市物權法第一案帶來的法理思考

（一）基本案情

《物權法》實施后，在北京出了幾個案子，其中的一個案子被稱為北京市物權法第一案。

基本案情是：1989年，昌平有一個老百姓從房地產開發商那里買了六套房屋，并順利地辦理了

房屋交接手續。1994年，六套房屋都過戶登記到了買受人名下。在《物權法》尚未生效之前，

買受人把部分房屋出租了。后來，買受人發現出租的這些房屋中，承租人很久沒有交房租了，

于是，他去查看出租的房屋，但卻被現時的住戶給趕了出來。住戶說，這些房屋是他們從法院

拍賣來的。自己買的房屋怎么會被法院拍賣了呢？事實是，大概是在1995年，房屋的開發商

因經營不善，欠銀行的錢還不了。到了2004年，銀行向法院提起訴訟，要求開發商還債。

2006年，法院依據我國最高人民法院“債隨財產走”的司法解釋，判定銀行的貸款要用開發商

蓋的房屋來償還，意思就是開發商用銀行的錢蓋了房屋，現在銀行的錢就凝結在開發商蓋的房

子上。雖然這些房子已經出賣給一些購買人了，但是銀行的錢還是在這些房屋上，因此，法院

就把這些房屋給查封拍賣了。法院這樣判的時候，絲毫沒有考慮到這些房屋是否已經發生了合

法轉讓。現在住在房屋里的人，就是根據這一次拍賣買到了這些房屋。昌平的這個購買了六套

房屋的買受人，也就這樣失去了房屋，即使他交付了房款已經將近20年，辦理房屋過戶登記的

手續從1994年到2006年也都12年了，但是，法院還是把這些房屋給拍賣了。

本案中，裁判所依據的原則在法院系統內部貫徹已有十多年。大體是在1993年，企業之

間的“三角債”比較常見，一些企業“聰明”地將優質資產進行剝離，重新成立一個新的企業。

這樣做的目的是讓舊企業給債權人承擔責任，而自己從新企業享受利益。針對這種惡意避債的

做法，最高人民法院司法解釋出臺了“債隨財產走”規則，用以保護債權人的利益。所以，很

多法院的認為，“北京市物權法第一案”的判決是正確的。但是，從法理上分析，這個案

子就是判錯了，錯在它完全不遵守法律關系的邏輯，完全不考慮第三人的利益，完全不遵守物

權和債權相互區分的法理。

（二）法理思考

1.“無權處分”問題

上述這個案子中，支持法院裁判的法理是“無權處分”理論。有些學者論證說，開發商欠

銀行的錢沒有還，怎么可以賣房子呢？那么開發商欠銀行的錢沒有還之前，就真的不能訂立合

同賣房子嗎？當然是可以的。從開發商訂立買賣合同這個角度看，欠銀行的錢，賣了房子就能

歸還了。你不讓賣房子，開發商拿什么錢歸還銀行？

所以我們基于常識就知道，這些學者提到的無權處分，確實是用錯了地方。訂立合同怎么

就是“處分”？我們必須知道，“處分”這個概念到底是指訂立買賣房屋的合同，還是指交付

房屋給購買人呢？房屋蓋好之前訂立買賣合同，到底有沒有法律上的效果？這個合同的效果其

實就是產生債權請求權，和交付房屋發生所有權轉移，這兩件事情，其實就是發生債權效果和

發生物權效果的區分，這個道理是不是很淺顯呢？但是這里面一些很淺顯的道理卻被搞糊涂了，

原因就是不清楚債權效果和物權效果的區分。

2.不動產合同不登記不生效問題

關于物權和債權的區分，還有一個令人印象深刻的案子。其北京四合院原來的房主是一對

夫妻。1984年，他們要到美國定居，因此將該房屋出賣給北京某公司。雙方達成協議，房價大

概是200萬。為了出賣人在美國的生活方便，購買人直接給了出賣人20多萬美元。房屋在當

年就交付了，并辦理了公證手續。2008年，這對夫婦從美國回來后，向法院提出撤銷原買賣合

同的請求。撤銷的理由是，根據中國的法律和最高人民法院的司法解釋，不動產買賣合同沒有

登記，不能生效。合同無效，就是自始無效。因此，這對夫妻提出要求返還四合院。1984年我

國還沒有正規的不動產交易市場，在當時人們的觀念里，城市里的小四合院也值不了多少錢。

但是，到了2008年底，一座四合院至少值幾千萬。這對夫妻撤銷合同的請求，顯然是違反誠

實信用原則的。但是，就“不動產合同不登記不生效”這個規則，當時的《城市房地產管理法》

有明文規定，最高人民法院的司法解釋也是這樣寫的。

這就是理論上的缺陷，法律規定和司法解釋的缺陷。這些缺陷造成了很嚴重，而且普遍的

裁判錯誤，違背了法律公正。

二、區分原則的提出

筆者一開始學習民法就比較重視民法基本理論，到德國做博士后之后，更進一步地掌握了

民法上基本權利類型區分思想，包括其效力區分和法律根據區分。筆者認為，這些基本法理是

一種科學的原則，是不可以違背的。簡單地說，民法上的裁判規則，基本思想就是區分，即物

權和債權的區分，一個是對物權一個是對人權，一個是絕對權一個是相對權，一個是支配權一

個是請求權，這是最基本的法理。但是，在當時的中國民法學界，這些基本法理，總是不被理

解，跟誰說，都不支持。當時，不論是立法者、法官還是法學家，主流觀點就是沒有標的物又

沒有處分權，不能訂立合同。現實中發生的很多案子也是按照這些規則來分析和裁判的。那時，

法學界的主要理論依據就是親民化的思維，認為老百姓不理解物權和債權的不同，所以不需要

加以區分。筆者1995年剛回國時，《合同法》還沒有制定完畢，當時筆者提出了對于該法第

51條規定的“無權處分”的不同看法，一些學者認為，一沒有標的物二沒有所有權，就要出賣

標的物并轉移所有權，這不是騙人嗎？有一位學者還批評說，無權處分就出賣他人之物，這有

何公正可言？這完全違背了中華民族誠實信用的傳統。所以，在制定《合同法》的時候，筆者

表達的不同觀點，絲毫沒起作用。

1995年起草《物權法》時，王家福老師和中國社會科學院法學所副所長王保樹老師共同給

筆者安排了一個任務，就是在中央批準制定《物權法》后，執筆為中國社會科學院課題組起草

一份關于物權法大概結構和內容的報告。報告很快就寫完提交了。隨后，最高立法機關決定由

中國社會科學院課題組提出《物權法》的學者建議稿。受課題組負責人梁慧星教授的安排，筆

者撰寫物權法學者建議稿的總則部分。關于如何撰寫物權法學者建議稿總則，梁慧星老師的意

見是寫幾個條文即可，包括物權法立法根據、基本原則和基本效力，大約七八個條文。但是，

筆者最后完成的總則部分卻有70多個條文，關鍵部分是把物權變動從合同法部分拉出來，寫

在了物權法之中。這個做法，和當時國內民法學界堅持的財產交易的全部法律問題都是合同法

問題的觀點大相徑庭。筆者的觀點是，物權變動并不是合同法能夠解決的問題，依據合同只能

產生債權，債權不能自然而然地直接導致物權變動。筆者不接受合同訂立了就會履行，履行了

就有物權變動這個當時國內的主導學說。筆者的看法是，物權變動必須寫入物權法，要強調物

權公示原則的作用，也就是不動產登記和動產交付對于物權變動的決定性作用。這就是區分原

則的基礎。筆者起草的物權法學者建議稿，最后幾經刪除，基本的結構和條文還是保留下來了。

其中，最主要的區分原則，也通過幾個條文體現出來，主要是《物權法》第15條，以及和這

個條文相關的起草第9條、第23條和第24條等等。

三、一手交錢一手交貨

人們最常見的法律交易就是買東西，買賣是最普通、最典型的交易，法律上很多涉及交易

的規則都是參照買賣建立起來的。在分析買賣這種交易時，我們都知道，其交易的目標是取得

標的物和標的物所有權。就一般民眾而言，他們接觸到的買賣是在農貿市場進行的，一手交錢

一手交貨。這種一手交錢一手交貨的買賣，長期以來被認為是民眾能夠接受的交易模式，因此

一些聲稱親民或者具有民眾化思維的法學家認為，法律上的交易模式應該按照這種方式建立起

來。

在提出和論證區分原則的過程中，筆者的基本觀點恰恰就是不能把這種交易方式當做典型

的交易，更不能在這種交易的基礎上建立民法分析和裁判的規則。因為，在一手交錢一手交貨

的交易中，合同訂立的時候也就是履行的時候，人們無法認識到合同產生債權的階段。一般情

況下人們達成了協議就會履行，所以人們會有一個錯覺，那就是合同訂立和合同履行是一回事。

而且，這種交易還有一個值得警惕的地方，那就是，交易如果沒有進行下去，那么達成的協議

也沒有拘束力。比如在農貿市場上買東西，你選好了又不要了，對方也就算了，因為雙方都沒

有什么損失。這種交易模式下，合同本身沒有意義，沒有嚴肅性。筆者一直堅持不認可這種模

式。

1992年，我國開始建立市場經濟體制，但民法學界普遍認可的交易模式仍是這種一手交錢

一手交貨的交易模式。在這種交易結構中，其法律結論是：合同和物權變動必須同時生效，或

者必須同時不生效。“不動產合同不登記不生效”這個立法例，是我國1995年制定的《城市

房地產管理法》的一個條文。問題是，房地產買賣到了登記的時候就是履行完畢的時候，難道

說，一個合同到了履行完畢才生效嗎？這個規則是很荒唐的。

這種“親民”“民眾化”的思維方式，不僅僅是中國人獨有。在編纂《德國民法典》時，

有一個自由派的法官叫基爾克，就對德國民法典中建立的區分原則提出了十分嚴厲的批評，甚

至是咒罵。他說一個人到商店里面去買手套，一馬克一雙手套，一手交錢一手交貨，這么簡單

的事情，為什么立法要把它區分為物權生效和債權生效？本來一個很簡單的交易，結果搞了這

么多的區分，搞了這么多的概念，造成一個復雜的概念系統來侵害現實生活。基爾克說：“這

簡直是理論對生活的強奸”。

雖然我國的《物權法》后來采納了區分原則，但是，還有學者表示不認同。一位知名教授

批評說，買賣就是交易的規則，我們買一個杯子就是指一個現實的杯子，可是德國人就奇怪了，

他們搞了一個現實的杯子，還有一個抽象的杯子。現實的杯子被打破了，可是抽象的杯子還在！

你看，德國的理論多么荒謬！

民眾化的批評經常能夠煽動起很多民粹的響應。但是，從法律的角度分析，這些批評其實

是很容易反駁的。如果說，交易就是兩毛錢一根黃瓜，那么，誰見過當事人在法院為一根黃瓜

打官司？這種交易怎么就成了典型交易？法院里受理的合同訴訟絕不是這種交易，而是那種數

額比較大而且訂立以后過一段時間才履行的合同。另外，這個交易就是買賣杯子的批評，它實

在也是一句話就可以批倒的觀點。如果認為“真實的杯子打破了，抽象的杯子還在”這個規則

很荒謬，那么你怎么理解，合同沒有履行的情況下（杯子不在了或者沒有杯子），要追究不履

行合同一方的違約責任的原因呢？追究違約責任不就是“抽象的杯子”在發揮著作用嗎？

四、法國民法上的“同一主義原則”

區分原則是建立在充分的法律科學理論基礎之上的。在筆者提出區分原則并將它應用在我

國民法立法的過程中，關于這個原則的討論，最有價值的爭議并不是那種民眾化的觀點，而是

基于法國民法的“同一主義原則”。因為《法國民法典》在國際上具有旗幟的作用，它是那個

時代毫無爭議的最偉大的民法典，但它并沒有采用區分原則，因此，我國法學界有國際學習經

驗或者國際資料的學者，經常用它來批評區分原則。所以，有必要討論一下法國民法中的“同

一主義原則”。

作為一部民法典，《法國民法典》也要建立法律交易的基本規則，以此來滿足現實法律案

件的分析和裁判的需要。民法典所要解決的第一個大問題，就是交易中的物權確認問題。所謂

交易中的物權確認問題是這樣提出來的：在現實的交易中，比如說買賣房屋或買賣其他任何東

西，我們首先會訂一個合同，但是，合同不是交易的目的，交易的目的實際上是取得這個標的

物的所有權。這樣的話，你先訂立合同再取得所有權，交易的順序一般是這樣的。這樣就發生

一個問題，就是訂立合同時的法律事實跟所有權取得的法律事實之間是什么關系呢？在立法上、

司法上應根據什么標準來分析和裁判確定購買人實際取得了標的物的所有權？依此類推，其他

涉及物權的交易，也都存在這個問題。這就是交易中的物權確認問題。

法國法解決這個問題的立法模式，在歐洲大陸法系民法學界叫同一主義原則，以示其和德

國區分原則的不同。《法國民法典》第1583條即是同一主義原則的立法。依據該條，買賣合

同生效即直接取得所有權；合同的生效和物權生效是同一事實，法律上的權利變動不做債權和

物權的區分。一個法律事實發生了一個法律結果，所以叫同一主義原則。從《法國民法典》的

全文看，該法中沒有所謂物權和債權的區分，尤其是該法沒有采用當時已經成熟的債權理論。

因為合同成立時就生效了，同時購買人就取得所有權了，立法上沒有債權發生作用的空間。

但是，司法實踐上的問題是：訂立合同的時候，購買人能夠確定取得所有權嗎？標的物有

沒有？標的物滅失了怎么辦？買房子的人把房子蓋好了，可還沒有交付就著火了，法律規定這

個時候購買人已經取得了標的物的所有權，那么他真的取得了嗎？

法國民法在立法上沒有回答這些問題。法國法學家提出了一個理論來完善他們的立法，這

個理論叫做“廣義財產權理論”。該理論解釋說，《法國民法典》第1583條所說的所有權，

從其本意來看，可以定義為廣義財產權。買賣合同生效后，購買人就取得廣義財產權。廣義財

產權可以直接指向所有權，也可以在以后隨著時間的推移，轉化為所有權。但是，法國民法學

界始終也沒有搞清楚廣義財產權是怎樣轉化為所有權的。因為，在筆者的觀念里，訂立合同產

生廣義財產權是可以理解的，我們可以把債權理解為財產權。但是，訂立合同后沒有履行合同

的情形很多，廣義財產權轉化為真正的財產所有權并不是絕對的。在這個關鍵的理論要點上，

很多法國民法學家的論著也沒有寫清楚這個轉化是怎么回事。

法國民法確立“同一主義原則”的理由，核心在于沒有債權這個概念。在筆者看來，交易

中訂立合同產生債權，恰恰是民法科學主義立法的關鍵。法國人用廣義財產權的概念，把物權

和債權之間的界限給模糊化了，把這兩個概念尤其是債權的概念消滅了。如果一個交易之中不

產生債權，那么符合這個概念的交易是什么狀況？也就只能是一手交錢一手交貨那種情形。

但問題還不是這樣簡單。法國民法采納同一主義原則，其原因還和我國一些民法學家想像

的不一樣，他們并沒有想把交易的法律規制問題高度簡單化，恰恰相反，法國民法建立的這一

套模式在理論上非常高大上，在全世界具有旗幟的作用。筆者一開始也誤解了法國民法的立法

者，也以為他們的立法缺陷太明顯，立法規則太過簡單。但是經過認真學習和研究以后，筆者

才發現法國民法這樣做，有其重大的理由，那就是法國人在《法國民法典》制定過程中所追求

的高度的革命理想。因為這個時期的法國，打破了封建君主統治，進入高度崇尚自由的政治境

界，國家和法律運作的基本理念，就是民主，就是民眾自己的意思自治原則。意思自治原則具

有至高無上的價值，民主演化到民法上，就是不論什么領域都要由民事主體自己說了算，也就

是所有的都是自治。在資產階級革命之前，民眾的事情誰說了算？是神和君主，普通民眾不能

意思自治。現在革命了，就要意思自治。

這種革命的理想運用到民法中，就產生了這樣一個邏輯結果：契約應該履行，就等于契約

已經履行。法國民法典的立法者認為，依據民事主體的意思自治所產生的契約本身就具有立法

的意義。因為，立法也是意思自治原則的應用，民事主體訂立合同，就是自己給自己立法。訂

立買賣合同，就是給自己訂立一個買賣法律。《法國民法典》第1134條就是這樣規定的，合

同成立以后就具有法律的效力。現在看這個條文覺得稀松平常，那是因為我們缺少對這個法條

的歷史背景的了解。這個條文在法律史上，尤其是在民法史上，意義極為重大。在此前的人類

歷史上，只有神和君主才是立法者，所有能夠產生法律效果的淵源都要解釋為神或者是君主的

意志，民事主體都是神和君主的奴仆。但是《法國民法典》的這個規定指出，合同是當事人自

己給自己立法，合同能夠生效，其法律效果來源于當事人自己的意思自治。這就是民主和自由。

從此以后，民事主體成了真正的主體，這個立法思想在此前的人類歷史上是沒有過的，其意義

非常重大。

筆者研究這一段歷史還發現，法國民法上的同一主義原則的產生，還借鑒了寺院法上最為

著名的“契約應該履行”原則。契約應該履行原則，其含義也是十分豐富的。根據契約應該履

行的精神，再加上契約就是立法的思想，法國民法的立法者得出了自己的結論，那就是采納同

一主義原則，以合同的成立作為所有權取得的標志。在司法實踐中，就得出了把合同成立生效

作為買受人享有所有權的裁判邏輯。

所以，要理解《法國民法典》的同一主義原則，就必須從法國當時大革命的時代背景來看。

但是，在日本民法學進入中國后，這個問題的研究就變味了。因為從歷史看，法國民法的立法

者在交易中的物權確認這個問題上，強調合同是革命的意思，革命的精神，他們并沒有區分，

說合同是債權意思還是物權意思，《法國民法典》里面并沒有債權、物權、法律行為這些概念。

所以法國民法中的意思表示，只是統一的意思表示而已。這個統一的意思表示，德國法里面叫

泛意思表示。但是，日本民法學傳入中國后，法國法上的泛意思理論就變成了債權意思。而債

權意思這個理論，必須建立在物權和債權嚴格區分的基礎上，必須建立在法律行為理論的基礎

上。可是這些概念在《法國民法典》中是沒有的。現在，我國一些民法學家經常講的“債權意

思主義”，以及后來演化出來的“債權形式主義”“折中主義”等，都來源于日本民法學，是

一種很不嚴謹，而且給我國帶來了很多弊端的學術觀點。我國部分民法學家對此一段歷史并不

了解，因此堅持折中主義，這從一開始就錯了。

五、《德國民法典》怎樣看待“契約應該履行”

跟法國民法的立法者一樣，《德國民法典》的立法者也是接受“契約應該履行”這個原則

的。但是，《德國民法典》的立法者除了接受契約應該履行原則之外，還看到了問題的另一面。

法國民法的立法者以民法革命的思想，得出了契約應該履行等于契約絕對履行的結論，而德國

民法的立法者的結論是，契約應該履行不等于契約絕對履行。現實中，正常成立生效的契約，

沒有履行的也很多。這樣就產生了一個重大的法律問題，那些沒有履行的契約怎么辦呢？如果

按照一手交錢一手交貨的交易規則，這些契約是沒有意義的，是可以無效的。但是在現實中，

這些契約是不是就應該無效呢？當然不可以。

如果說這些沒有履行的契約也是有效的，生效指的又是什么呢？提出這個問題而且非常完

滿地解答這個問題的，是17、18世紀的后注釋法學派到理性法學派。這個學派以德意志的法

學家為核心，他們的研究力量十分強大，后來薩維尼創立的歷史法學派所繼承的法學知識，多

來源于這個歷史時期的重大創造。這個學派歷經幾代人的努力，他們在人文主義思想的指導下，

首先得出的結論是，合同應該根據當事人的意思表示真實一致而生效。因此，那些沒有履行的

合同也是應該生效的。但是，因為合同還沒有履行，合同擬定的物權變動（比如所有權轉移）

還沒有發生，因此合同的效力并不當然等于物權的效力。這些法學家借鑒了羅馬法中“法鎖”

的概念，把這種效力稱之為債，把當事人因此產生的權利叫做債權。

古羅馬法其實也有債的概念，但是那個時候債的概念含義和我國古代社會所理解的意思差

不多，基本上就是欠賬還錢的意思。而德意志法學派所創立的債的理論所說的債，指的是全部

的各種各樣合法有效的合同都具有的法律拘束力。或者更具體地說，不論是什么合同，包括借

貸合同在內，成立生效之后即具有法律拘束力，這種拘束力稱為債。這個概念是德意志法學從

羅馬法中的潘德克頓法學發展出來的。德文中Schuldrecht這個詞，是近代日本民法革新時期，

由日本法學家翻譯成為債權這個詞匯的，它和我們日常生活中欠賬還錢的債權的意思并不一致。

在理解了債、債權這個科學的定義之后，我們會有一種豁然開朗的感覺。這種感覺，就是

從一種革命的理想回到實際的感覺，而且因為同一主義原則、債權意思主義、折中主義等等理

論上的缺陷都得到完滿解決的感覺。正是，一切科學的道理都是簡單的、質樸的，債權作為合

同有效成立發生拘束力的理論，它一下子非常清晰明確地指出了合同成立生效的本質，和合同

履行的本質之間的差異。這就是區分原則的根源。我國法學界長期以來沒有解決好的問題恰恰

就是對債的理論的把握不準確。

對債的理論的把握，有兩個基本的要點，一是因為債的法律關系，當事人所享有的權利本

質和物權顯著不同；二是債的法律關系有效的法律根據，和物權法律關系顯著不同。我國民法

學界過去恰恰在這兩點上出了問題。從本文上面所舉的案例，以及應用的立法看，這個問題的

焦點所在，一下子就清楚了。比如說，“債隨財產走”這個規則的錯誤就是不理解債權和物權

的權利本質的區分。比如說，不動產合同不登記不生效，動產合同不交付標的物不生效，這個

規則的錯誤就是不理解債權法律關系的法律根據和物權本質有異。而《合同法》第51條等規

則，錯誤包括了以上兩個方面的要點。

可以說，這就是區分原則的基本要義。

在理解了區分原則之后，我們會發現，在交易中的物權確認這個民法的核心制度建設上，

德國民法和法國民法出現了重大差別。在德國民法的立法者看來，合同的成立生效和物權的取

得在法律上必須作為兩個法律事實，甚至是三個或者更多的法律事實來看待，而不是像法國民

法那樣是作為一個法律事實來看待。把法國民法那種一個法律事實區分為多個法律事實，這種

區分有沒有必要呢？在《物權法》制定期間，立法機關的和一些學者看到筆者寫的總則方

案說，你把《物權法》搞得這么復雜，只有你一個人清楚，我們都理解不了。果真是這樣嗎？

筆者的回答是：

第一，我們應該把遠程合同和遠期合同作為典型的交易類型，從這里看合同生效和物權變

動生效的關系，以此來建立我們的法律規制。一手交錢一手交貨的合同不是典型交易，因為這

種合同是沒有信用的合同，也就是債權約束力無法清楚彰顯的合同。因為合同成立馬上就履行

了，就沒有信用關系的發生。但是，遠程合同和遠期合同就不一樣了，這種合同生效的時候無

法履行，而且最重要的是，即使到了履行期，也還是不能絕對履行。所以我們首先要知道，合

同的生效，不能把是否必然履行當作其生效的條件。這是我們理解的核心。

第二，在遠程合同和遠期合同生效期間，經常還會出現第三人，第三人的利益我們必須保

護。在一手交錢和一手交貨的交易模式下，不會出現第三人。但是，遠程合同和遠期合同則會

有第三人。比如，我們在房地產開發商那里購房時就知道，這個開發商不僅和我們訂立了合同，

也會和很多人訂立同樣的合同。另外，他還要向銀行借貸，還要購買機器，還要使用水電氣，

還要雇傭工人。所以開發商要同時和很多債權人訂立合同。在法律上，一個債務人和多個債權

人訂立合同都是有效的。這是我們要考慮的另外一個重點。

在多個第三人的情況下，我們就要考慮第三人的利益保護問題。當然，這個時候最為重要

的，是拿債權人的權利和其他當事人的權利來比較，以此確定誰的權利更值得保護。這就是權

利發生的法律效果問題和法律根據問題。如果債權人中有一個當事人同時享有一個抵押權的擔

保，那么這時候這個債權人就要依據抵押權而優先于其他債權來實現了。當然，在法律上，除

了物權還有其他優先權。在多重的法律關系之中，我們必須考慮權利的性質，還要考慮權利產

生的法律根據。

以上這些基礎性問題，在一手交錢一手交貨的模式中是無法想象的。

六、債權相對性和物權絕對性

知道了物權和債權的法律效力和法律根據應作出區分之后，我們還可以在理論上進一步深

化。深化的要點是意思自治。在現實生活中尤其是在市場經濟體制下，訂立合同和履行合同，

其實都是當事人的意思自治。而恰恰是因為意思自治，使得物權和債權才出現了本質的差別。

從意思自治原則來看債權和物權的區分，這也是我國主流民法學界一度所認識不到的，甚至是

被忽略了的民法基礎知識問題。

先說債權。在我國民法學的教科書里都能看到關于債權相對性原理的表述。債權相對性可

以說是民法基礎理論的要點。民法學家一致認為，債權相對性原則，指債權僅僅只是在特定的

當事人之間發生法律效果，對第三人沒有效果。

堅持債權相對性原理，那么，依據合同所生的債權就只能是請求權，而絕對不能是支配權

和處分權。請求權的意義何在？張三和李四訂了一個合同，張三要買李四的房子，現在到了合

同期限，張三要求交付房屋，這就是請求權。但是，請求權不能直接轉化為支配權。因為即使

到了合同履行期限，張三向李四提出交付的時候，他是不是必然會交付？不是。因為房子有可

能沒蓋好，也有可能蓋好了他又賣給了別人了，也可能設置了抵押交付不了，也有可能蓋好的

房子被燒毀了，無法交付。這就說明債權有可能履行，也有可能不能履行，這就是債權的相對

性原理。債權依其本質不能發生絕對性的效果。

從意思自治的角度看，債權不能發生絕對性效果的原因還在于，債權人只能向債務人提出

請求，但是，債務人是不是響應或者履行請求，還需要自己的一個意思表示——債務人的意思

自治。債務人基于意思自治，可能會履行對方的請求，同樣也可能不會履行。債務人履行了，

它就沒有違約責任。但如果沒有履行，就有可能要承擔違約責任。但是，有時候債務人更愿意

承擔違約責任而不愿意履行，在美國稱為“效率違約”，法律也承認和保護這種不履行和承擔

違約責任的情況。因為，在某些情形下，繼續履行合同極可能對債務人造成本質的損害，而債

權人的利益通過違約責任也能夠得到彌補。

還要指出的是，合同成立生效而不能履行的原因很多，也不是任何情況下都要追究債務人

的違約責任。問題是，債權人有時也不主張債務人履行。無論如何，我們可以得出一個清晰的

結論：債務應該履行不等于債務絕對會履行。而且，債務履行必須是債務人自己意思自治的結

果，債務人的行為在法律上受到債權人權利的約束，但是，歸根結底是受自己的意思自治的支

配。債務人的行為并不是債權人權利的支配對象。這個要點是我們理解債權相對性和債權請求

權的本質要點。

請注意，這里的表述和我國民法學界一度的主流觀點表述之間是有差別的。這就是：其一，

債務人履約與否，是債務人自己意思自治的結果，而不是債權人請求權的直接結果。其二，債

務人的行為并不受債權人請求權的支配，在民法上不可以說債務人的行為是一種法律關系的客

體。任何人的行為都不能是他人權利的客體，這是現代民法所貫徹的權利自由、意思自治思想

的體現。所以說，這既是一個民法技術規則問題，更是一個民法的思想問題。我國民法學界的

主流觀點所堅持的通說是，債權人的請求權直接支配債務人的行為，債務人的行為是債權人權

利的客體。這個觀點有違債務人權利自由的法思想，有違債務人獨立的主體資格，同時，這種

觀點也導致我國立法長期以來分不清債權和物權，甚至一再導致以債權直接支配標的物的制度

出現。所以，這種一度主導的民法學觀點是有嚴重缺陷的，這也是我國民法不能徹底貫徹債權

相對性原理的原因。

再說物權。清楚債權相對性原理之后，我們也會清晰地看到物權絕對性原理的真諦。同樣

是基于意思自治原則，物權人行使自己的權利時，他的權利目的可以直接實現。比如，一個房

屋的所有權人，他無論想在什么時候進自己的房子都是可以的，關鍵是法律承認和保護他這樣

做。別人妨害他這樣做的時候，就會成立侵權。所有權人的意思，可以發生絕對性的效果，所

以我們把這種權利稱為絕對權。

同樣，抵押權既是物權，也是絕對權。抵押權的法律本質，就是抵押權人的意思，可以排

斥其他債權人的意思而優先受償。抵押權是設定在一個債務人對多個債權人負債的情況下。一

個債務人對多個債權人負債是正常的。但是，如果債務人以自己的財產給多個債權人中一個設

立了抵押權，那么抵押權所擔保的債權就有了優先性，原因就是抵押權人的實現抵押的效果意

思可以絕對發生，可以排斥其他債權人而保證抵押權人的債權優先實現。在民法上，人們也常

常把物權意思能夠絕對實現的特征，定義為物權意思的絕對性，這是物權的一個基本道理。實

際上，具有絕對性特征的民事權利是一大類型，像人身權、物權、知識產權等都是。民法上把

它們稱為絕對權、支配權。這些權利和相對權、請求權形成了鮮明區分。我們經常舉例的物權

和債權的區分，不過是其中的典型而已。

絕對權或者支配權本質是處分權。在德語法學中，如果要說某人對某事具有處分權，那么

這個權利就是絕對權。支配這個德文詞，本身就是“供處分”的意思。如果一個德國人和你說，

我的這件東西供你支配，那么這句話同樣可以翻譯為這件東西供你處分。

理解債權相對性原理和物權絕對性原理之后，我們一下子也就理解了常見的一些民法概念

的確切含義，比如債權平等性和物權排他性之間的區分、對人權和對世權之間的區分、違約責

任和侵權責任之間的區分等。這些概念不僅僅在法學上要經常使用，而且在司法上比如案件分

析和裁判時也經常使用。

其實，法國民法的立法者也看到了本國民法典的缺陷，但是他們沒有修改民法典，而是重

新制定了《不動產登記法》，修改了《公證法》等，通過這些措施，彌補了民法典的不足。從

世界兩大法系來看，英美法也存在區分原則。英美法明確區分合同與契據（deed），契據就是

直接作用于財產權移轉的意思表示。

七、負擔行為和處分行為的區分

上文的分析側重于民事權利靜止狀態的區分，但是民事權利是經常處于變動之中的，沒有

權利的時候會產生權利，現有的權利會轉移給他人，既有的權利也會消滅。民事權利的變動是

十分正常的事情，是我們人類生活在法律社會中的必須和必然。民法作為社會的基本法，它的

重大意義就是建立法律制度來規范權利的變動。

民法規范民事權利變動的主要制度，主要是基于上文所說的權利區分，以及確定符合這些

權利要求的法律根據。法律根據也被稱為法律事實，也就是能夠導致民事權利發生變動的客觀

事實。這些事實有四大類：國家立法（針對全體人的抽象國家行為）、行政行為和司法行為

（以國家名義所為的具體行為）、民事行為（特定民事主體的具體行為）以及自然事件（與任

何人或者人的團體無關的自然事實，比如火山爆發、洪水等行為可以消滅民事權利，再如水流

淤積土地、小鳥播種等可以產生民事權利的自然事實）。不論是民法立法、司法還是法律學習，

都要知道這些民事權利的變動需要什么樣的法律根據，也要知道什么樣的法律根據可以導致什

么樣的民事權利變動。在民事行為這種法律事實之中，依據法律行為導致民事權利變動的基本

規則，可以看到區分原則作為分析和裁判規則的另一個方面的作用：負擔行為和處分行為的區

分。

法律行為，就是民事主體根據自己內心的意愿來設立、變更、轉讓和消滅民事權利的行為。

法律行為理論強調民事主體的真實意思表示，以民事主體自己的意思表示來決定涉及他們自己

利益的權利義務關系是否能夠生效、是否應該消滅。所以它是落實近代人文主義革命思想、自

然權利思想、自由權利思想的法律制度。依據法律行為來發生權利的變動，這是民法最為重要

的法律制度。在涉及交易中的權利變動這個問題上，法律行為制度發揮著核心的作用，因為不

論是在市場經濟活動中，還是在一般的民事活動中，人們每天都在依據法律行為來推動著民事

權利的變動。但是，在涉及民事交易時，法律行為制度也存在著重大的制度建設問題，這就是

負擔行為和處分行為的區分問題。對于這個核心的民事制度，我國法學界主流觀點一度不予承

認。

關于負擔行為與處分行為的區分，王澤鑒老師有過非常精彩的分析，筆者在這里依據他的

分析思路，結合我們大陸的民法立法和學術觀念，討論一下相關法理。在分析這個問題時，王

澤鑒老師從合同成立與合同履行兩個不同的角度提出了同樣的三個問題：

第一，訂立買賣合同的時候，需要標的物的存在作為必要條件嗎？

我們要買房屋，首先要和開發商或者其他人訂一個合同。那么，是不是沒有標的物的時候

就不能訂立合同？是不是只有等標的物生產出來以后才能訂立合同？很顯然是不必要的。大家

知道在現實生活中，尤其是工廠的訂貨都是訂立合同以后組織生產，房地產開發依法立項之后

開發商就可以取得銷售許可證，就可以訂立買賣合同。所以，沒有標的物，訂立的合同也是有

效的。

第二，訂立合同的時候，出賣人是不是一定要享有處分權（包括所有權）？沒有處分權能

不能訂立買賣合同？

這個問題是和第一個問題是聯系在一起的。我們聯系第一個問題就知道，連標的物不存在

的時候都能訂立合同，合同也能生效，那么為什么一定要出賣人在訂立合同時享有標的物的所

有權呢？

在此，針對“出賣他人之物有何公正可言”這句話，再作一個簡要分析。

先拋開那些標的物沒有產生、所有權也沒有產生的買賣合同（如在工廠訂貨的合同當然可

以成立生效）不談，來分析一下，如果一個標的物已經產生，所有權當然也隨之產生，而一個

非所有權人來出賣這個標的物，轉讓這個所有權的合同。大家想一想，是不是這種合同不道德、

不應該成立生效呢？還是聯系一下上文關于債權相對性原理來分析，如果一個買賣合同，僅僅

只是在出賣人和買受人間發生了債權請求權的效果，而對這個標的物的所有權人沒有任何效果，

大家作何想法？關鍵的問題是，大家能不能理解合同債權這個概念。如果能夠理解債權請求權、

對人權、相對權的本質，那么大家就能夠明白這種合同和道德沒有任何關系。在這里，合同在

相對人之間發生拘束力，而所有權人是第三人，不是當事人。用民法上法律關系的邏輯一分析，

我們就知道上面提到的這個正義凜然，其實是望文生義。

有人可能會問，這樣分析有什么意義？如果購買人直接和所有權人發生法律關系那不是更

好嗎？為什么要從他人那里來購買呢？其實這就是經濟生活的需要。在經貿活動中，尤其是在

外貿活動中，你會發現一種常見的情形是，你已經找到了市場，可是還沒有確定好貨源，這時

候，你會先以出賣人的身份和購買人訂立買賣合同（出賣合同），然后再以購買人的名義去和

生產商訂立購買合同。

所以，沒有所有權的時候，就訂立買賣合同，這種制度滿足了市場交易的需要，我們沒有

理由一概認為這種合同不道德、不生效。現代市場經濟中，一個商家不可能先把標的物從國外

進口，先放在自己的倉庫，使自己成為一個所有權人，然后再把貨賣給中國的商場。這個道理

想通了，也就知道沒有所有權的合同是可以成立生效的。然后，也就明白了，一些所謂落地有

聲、大義凜然、不可辯駁的道理，其實也不一定有道理。

第三，訂立合同的時候，要不要進行不動產登記或者動產的交付？

王澤鑒老師為什么要提出這個問題？須知全世界的法律，只有我們中國大陸的法律和司法

解釋規定，不動產合同不登記不生效，動產合同不交付不生效。訂立合同只是產生債權，只在

當事人之間產生法律約束力，當然是無須登記和交付的。在預售和遠期合同的情況下，登記和

交付也完全無法做到。如果一個不動產的合同到了登記的環節，那就是履行完畢的環節。我國

大陸的立法居然規定合同履行完了才生效，這種荒腔走板實在不忍評述。

有人問，不動產合同不登記不生效的規則，在實踐中有什么不好的效果嗎？筆者可以舉一

個親歷的調查來說明一下。2003年，《物權法》制定之前，國家建設部在武漢調查不動產登記

現狀時遇到一個案例。在20世紀90年代城市房地產大開發初期，有一個樓盤項目中有139

套房屋，因為那時房子出售困難，訂立合同后有很多購買人不來收房的，因此開發商就多訂了

36套房子的銷售合同。那時候我國也還沒有建立商品房銷售備案制度。但是，沒有想到這個項

目房子很好賣，房子一下子交付完了，最后就有36個購買人沒法取得房屋。后來這36個人向

法院起訴，官司一直打到湖北省高院。但是法院判定的是，不動產合同不登記不生效，這些購

買人的合同還沒有登記，那就是無效的。因為合同無效，開發商不承擔任何法律責任。這個案

子就清楚地說明了，一個錯誤的立法規則所造成的問題：不誠信的開發商受到了保護，而誠信

的老百姓被法律給涮了。

從王澤鑒老師所提的這三個問題中，我們得到了一個法理上的確認：訂立合同發生債權效

果，不要標的物、不要處分權包括所有權，不要公示也就是不要不動產登記和動產交付。

我們知道，訂立合同是法律行為，通過訂立合同，僅僅只是在當事人之間產生了拘束力。

這種拘束力，就是法律給當事人設立的負擔，所以，從法律行為的角度看，這種法律行為就被

稱為負擔行為。負擔行為也被稱為義務行為，因為它給當事人設定了履行合同的義務。

負擔行為并不僅僅只是雙方行為，也有單方行為比如懸賞廣告，也有多方行為比如社團發

起行為。

王澤鑒老師接著又從買賣中所有權轉移的角度，也就是合同履行的角度同樣提出了三個問

題：

第一，履行合同轉移所有權的時候，是不是應該有標的物的存在？

當然需要了。這個時候，買受人購買的就是標的物，要實現對標的物的占有使用，沒有標

的物怎么行！

第二，履行合同轉移所有權的時候，出賣人是不是應該對標的物享有處分權？

當然需要了。不僅僅是我們學法律的人，而且所有的人都知道，買房子并不僅僅只是取得

對標的物的實際占有，歸根結底是取得所有權。一般社會民眾也知道，買兩居室、三居室、四

居室或者別墅，關鍵就是取得所有權。如果你不考慮所有權這個核心關鍵，只是考慮到現實的

占有，那么，你的交易目標就沒有實現。從未來的經濟生活看，占有保護是遠遠不夠的，真正

的長期、穩定的居住是要取得所有權才行。在出賣人向買受人轉移所有權的時候，出賣人就應

該在這個時候享有確定無疑的所有權或者處分權。

第三，出賣人怎樣向買受人轉移所有權？

那就是不動產登記或者動產交付。因為所有權是抽象的，完全是人們從上層建筑的角度擬

制出來或者是創造出來的，現實生活中我們看不到它，但是，恰恰這個所有權是法律交易的核

心。那么作為交易核心的所有權是怎樣轉移到買受人手中的呢？這不是一個十分復雜的問題，

實際上我們中國老祖宗幾千年以前就已經解決這個問題了。我們老祖宗發明了地契和房契制度，

在《漢書》里面就有地契和房契。這些契據是典型的所有權證書，他們不是現在一些學者所說

的契約。房契、地契是所有權的證書，是國家通過一個機構頒發給所有權人的產權證明。在現

實生活中，如果當事人要履行買賣合同，那么出賣人把房契、地契交給買受人就可以了。把政

府頒發的所有權證書交給對方，就是把所有權交給對方了。所以，雖然所有權很抽象，但是我

們中國人用一個很簡便的方法，通過所有權契據的交付這個公示化方式，實現了所有權的客觀

轉移。這個制度說明我們中國人具有極其高度的抽象思維能力和解決抽象問題的能力。這種情

況，是現在一些學者堅持的兩毛錢買一根黃瓜的規則完全無法理解的。

這樣，我們就能夠清楚地看到，當事人以自己的意思表示來推動所有權轉移的法律行為，

它們的生效條件也是三個：一是要物；二是要有處分權；三是要公示。這三個關于物權變動的

法律條件，和債權生效的三個條件是完全不同的。

上面關于債權相對性原理和物權絕對權原理的分析部分，我們已經知道，物權變動是當事

人意思自治的結果，當然也是典型的法律行為。這種法律行為的特征是，當事人意思表示的核

心是直接推動物權的設立、轉讓或者消滅，也就是為物權的處分。所以在法學上，這種法律行

為被稱為處分行為。

實際上處分行為也是個大概念。如果處分行為直接指向物權的變動，那么這就是物權行為，

這是最常見、最典型的處分行為，所以民法上經常用物權行為來替代處分行為。此外，其他絕

對權、支配權（比如知識產權、股權、對債權的支配權等）如果發生權利轉移，那么這也是處

分行為，這些處分行為在法學上稱之為準物權行為。物權行為可以是雙方行為，比如當事人雙

方關于不動產登記、動產交付的協議等，也可以是單方行為比如拋棄物權、免除債務等。

經過王澤鑒老師這樣仔細的梳理，我們就可以清楚地看到，債權和物權，不僅僅法律效果

顯著不同，而且發生變動的法律根據也是完全不同的。這種區分的意義在于法律案件的裁判。

上文一再提到，法律上的交易都要通過訂立合同和履行合同來實現，學習和掌握了區分原則之

后，我們就知道了，當事人之間什么時候發生債權的約束力，什么時候發生物權變動。同時我

們也就知道了，我國民法從上個世紀90年代以來之所以出現了很多錯誤的規則、造成了法院

錯誤的裁判的原因。

這里再探討一下不動產登記制度的民法意義。因為在我國此前的法學界，一般認為不動產

登記是行政管理的方式，和民法無關。在撰寫物權法學者建議稿總則的時候，一些民法學家也

認為，民法不應該寫入行政管理意義的不動產登記制度。這一認識，是不準確的。上文已經講

到，民法上的權利變動歸根到底是當事人的效果意思的結果，不動產登記就是當事人推動不動

產物權變動的效果意思的外在體現，它和行政管理可以說沒有任何關系。其實不動產登記，真

正的本質在于出賣人有一個所有權，要讓渡給買受人，雙方到不動產登記機關去做個登記，借

助于公共權力機關，實現物權變動的公示。這里面有一個基本的觀念就是對意思自治，對民事

權利本質的認識，這里面沒有什么行政管理。但是，中國的現實是不動產登記一直在行政管理

部門，把這件事情轉化到民法物權制度上來，一時間很多人還不習慣。

八、物權變動和第三人利益保護

在講到物權變動的區分原則時，還有必要了解一下這個制度涉及的第三人保護的規則。有

學者認為，區分原則只解決交易中當事人之間的關系，不涉及第三人。這種看法是錯誤的。因

為，除了當事人之外，第三人也會進入到交易的網絡之中，有時候第三人還很多。這時候，我

們就要判斷，第三人到底有什么權利？是第三人有權排斥當事人，還是當事人有權排斥第三人？

顯然，在兩毛錢買一根黃瓜或者是一塊錢買一雙手套的交易中，第三人是無法進入的。但是在

遠期合同中，第三人經常有很多。

在有很多第三人的情況下，民法分析和裁判的要義是區分債權第三人和物權第三人，這是

一個基礎的知識。在這些年的民法研究中，筆者遇到了一些現實的案例，不少法官、律師搞不

清楚這個要點，錯誤的分析和裁判也不少。

在第三人保護這個問題上，當然必須明確第三人確切的含義。所謂第三人是不參與法律關

系，但是對當事人之間的法律關系的結果有利害關系的人。在交易中，當事人直接參加法律關

系，但是當事人一方可能會和第三人也發生法律關系，比如，一個債務人會和多個債權人舉債，

作為多個債權人的債務人。在物權變動中，第三人也很多。比如甲把房屋賣給乙，乙又賣給了

丙，并辦理登記過戶手續。這時候甲和丙之間并沒有法律關系，但是，因為甲和乙之間的合同

可能會被當事人撤銷或者被法院宣布無效，這時候交付給丙的房屋怎么辦？這就是第三人保護

的問題。

在保護第三人問題上，我們必須運用區分原則。要點是把第三人的權利區分為支配權和請

求權，一般情形下是區分為物權和債權。如果債權人僅僅享有一般債權，那么根據債權相對性

原理或者根據債權平等原則，這個第三人并不享有優先的地位，他們的權利應該平等受償。這

個原則，在破產法等法律中得到了明確的運用。在最高人民法院的司法解釋中，出現了按照合

同訂立的先后來安排受償順序的情形，這是不符合法理的，應該予以否定。但是，如果第三人

的債權具有法定優先性，比如工人工資債權、海商法中的法定優先權等，那么這些權利就享有

優先實現的特權。

一般情況下，第三人保護的問題在物權變動中成為特別重要的問題。因為物權絕對性原則，

物權具有排他性，所以一個物權和另外一個物權，在權利實現的時候會發生效力的沖突。這種

情形下的第三人保護，筆者在《中國物權法總論》一書中有詳細的探討，其中一些核心的理論，

比如第三人保護的理論突破了我國一度主導的民法學說，對司法分析和裁判頗具參考價值，有

興趣的朋友可以參閱。

關于物權變動涉及的第三人保護，也就是上面所說甲和乙之間的合同被當事人撤銷或者被

法院宣布無效后，交付給丙的房屋怎么辦的問題，這就是物權變動中的第三人保護問題。筆者

從歷史的考察，將民法上的基本理論總結為四種情形：

第一個理論是古羅馬法上的傳來取得理論。其制度要點是，所有權就是通過合同取得的，

合同被撤銷了，所有權就應該返還。這種理論下，第三人一開始是得不到保護的。第二個理論

是9世紀羅馬法建立的善意取得制度。其特點是，第三人可以以自己的善意作為抗辯的理由，

對抗原所有權人的返還請求權。第三種理論是，德意志國家在14世紀建立的“以手護手”理論，

其特點是，交易過手之后，前手的瑕疵不得對后手主張。第四種理論是德國現代民法建立的

“無因性”理論，其特點是，根據不動產登記和動產交付發生有效物權變動的法理，原所有權

人不可以直接向第三人主張所有權返還，而只能通過不當得利的方式向他自己的合同相對人主

張權利，如果沒有第三人，那么原所有權人的主張可以導致所有權返還的結果；但是如果第三

人存在而且其利益合法有效時，原所有權人就無法獲得所有權的返還了。顯然，這種理論非常

有利于第三人的保護。

保護了第三人，就保護了交易安全。這里面的法理和制度，尤其是產生這些法理的理性，

是我們民法學界一度的主導觀點認識不到的。因為，中國法學界包括我們民法學界一度的主流，

非常崇尚交易中的所有權返還，但是不理解在交易中所有權的標的物常常只是商品而已，從市

場規則的角度看，所有權返還并沒有那么大的倫理含義。如果你知道這只是一種商品的交易，

那么，你非要主張所有權返還干什么？大家明白了這個道理之后，就會知道，我國民法學界一

些學者對物權行為理論中的無因性規則痛加批判，實在是沒有必要，而且顯得見識不高。說到

底，這是中國欠缺市場交易的基礎，忽視第三人利益的原因。筆者從德國回來后，努力宣傳物

權行為理論的正面價值，而且也在中國《物權法》的總則部分以及《民法典》的物權編規定中，

實現了一些自己的主張。如，《物權法》第106條（現《民法典》第311條）在善意取得制度

上，就采納了筆者關于依據公示原則來確定有效的物權變動，提升第三人保護程度的主張。

九、結論

這些年來，民法學界多數的學者尤其是很多青年學者接受德國法的理論，他們慢慢明白了

區分原則的道理。大家也都知道，《合同法》第51條被一些學者評價得那么高，這實在是不

應該的。《民法典》正式刪除了該條文，而采用無權處分合同有效的規定，《民法典》第597

條第1款規定：“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同

并請求出賣人承擔違約責任。”現在，《民法典》第208條、第209條、第215條、第224

條等，已經明確規定區分合同成立生效和物權變動生效不同的法律根據。

區分原則在整個民法學的知識體系中具有核心的地位，凡是法律上的交易，都要經過訂立

合同和履行合同這兩個階段，而且都是法律行為推動的，所以，這個原則雖然主要表現在債權

的法律效果和物權的法律效果的區分之上，但是，凡是民事上、商事上可以交易的權利，都要

適用區分原則。所以這個原則的理論和規則具有普適性。另外一個就是這兩種權利的法律根據

的區分。筆者分析了以前我國立法和司法解釋的缺陷，分析了其產生的背景，這并不是刻意的

批判，恰恰相反，這只是想說明，在不科學的法理的指導下，立法和司法解釋定會出問題。為

了說明法理，筆者分析了法國民法和德國民法不同的立法模式，也分析了民事權利的基本分類，

分析了法律行為的基本分類，討論了權利性質差別所產生的法律根據的差別。這些都是最常用

的分析和裁判規則。此外，第三人保護視角下的區分原則問題，也是很重要的分析和裁判規則。

這樣系統地分析之后，涉及區分原則的整個理論體系就清晰化了。