試論公民的平等就業權

試論公民的平等就業權

【內容摘要】就業權是人權的重要內容。就業權不僅關系到公民的生存，更關系

到公民的尊嚴。當前社會，公民平等就業權的實現存在諸多難題，尤其是農民工、

婦女和高校畢業生的平等就業權的實現更是困難重重。如何有效破解平等就業權

的實現，不僅需要在理論上厘清平等就業權，更需要在實踐中解決具體問題，實

現就業面前人人平等的美好理想。

【關鍵詞】平等就業權 農民工平等就業權 婦女平等就業權 高校畢業生平

等就業權

一、平等就業權的由來

就業權，是指具有勞動能力和勞動愿望的公民享有從事勞動的權利，包括平

等就業權和自由擇業權。平等就業權發軔于西方的人權理念，平等就業權與就業

權具有非常緊密的聯系。就業作為一種權利產生于憲法時代，很多國家憲法明確

規定了公民的就業權。在1919年，德國《魏瑪憲法》規定：“人民應當享有勞動

并取得生活資料的機會。”在1946年，《法國憲法》明確規定了公民的就業權。

《世界人權宣言》第23條和第24條規定了勞動者的勞動權利和休息權利，包括

就業權、自由選擇職業權、獲得公正報酬和平等待遇權、組織和參加工會權以及

休息和休假權等。在我國，就業所體現的權利屬性有其特殊的涵義：一方面，就

業權具有政治屬性。就業作為一種權利是建立在生產資料公有制基礎之上的，勞

動者享有生產資料“主人翁”資格，有權要求國家和社會依法為其安排工作；另一

方面，就業權還具有經濟屬性。在勞動還是人們謀生的基本手段的歷史條件下，

就業權承載了保障人的生存權的基本功能，具有極其重要的經濟屬性。

平等就業權主要是通過反就業歧視和踐行有關平等就業政策而得以貫徹和

落實；平等就業權在各國受到不同文化和“意思場域”的影響，表現出多樣性和復

雜性，平等就業權似乎很難在西方語境中探究其直接而完整的概念支撐體系。同

時，平等就業權概念的解讀還與平等具有不可分割的內生關系，平等是一個含義

十分寬泛的概念，“平等的歷史證明了平等是一個內涵極其豐富的多形概念，平

等的價值理念之所以得以傳之久遠并播及四海，為各種不同的文明所接納，其實

質是得益于它作為一種理念的內涵的含糊和泛。”上述因素凸現了平等就業權概

①

念的界定迷霧重重。需要指出的是，任何理論體系都必須通過某一核心觀念展開

它自身，如何準確界定平等就業權，成為平等就業權理論體系的關鍵問題。正如

我們已經認識到的，對平等就業權的觀察及其制度的建構必然要結合具體的國情

與文化，平等就業權本身即是一個需要“具體分析”的問題。事物的目的決定其存

在，平等就業權概念的解讀必須立足于權利本身的功能和價值，這當是走出平等

就業權概念界定迷霧的應有之路。平等就業權承載了保障生存權的基本功能，并

通過保障人的“體面勞動”得以實現。國際勞工組織（ILO）在1999年第87屆年

會上提出了“體面勞動”（Decent Work）的概念。按照國際勞工組織的解釋，“國

際勞工組織當今的首要任務是促進男女在自由、公正、安全和具備人格尊嚴的條

件下，獲得體面的、生產性的工作機會。”體面勞動的核心是促進工作中的權利、

就業、社會保護與社會對話，并把經濟增長與人們日常生活的渴望緊密地結合起

①

參見林嘉等：《勞動就業法律問題研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第120頁。

1

來。從該意義上講．平等就業權就不僅僅是反就業歧視，或者把平等就業權局限

于平等就業機會的范疇內。因為，權利平等不能僅僅被淪為反對特權的政治宣言，

更應該體現于權利從生成到實現的全過程。其中，立法平等是權利平等的邏輯起

點，執法與司法平等是權利平等的必然延伸。然而在我國，平等就業權概念的界

定不僅是后進的，也是“幼稚”的，平等就業權的傳統定義模式無法客觀反映其本

身所蘊涵的深刻意蘊，無法有效釋放平等就業權的最大功能。本文認為，由于平

等就業權具有積極而特殊的功能和價值承載，回歸其本來的面目，具有正本清源

的作用。所謂平等就業權，是指國家通過立法、執法和司法保護勞動者能夠在平

等身份、平等權利、平等機會和平等規則等基礎上享有形式上的平等就業權，同

時，國家通過包括禁止就業歧視、特殊群體就業保護、就業培訓和就業社會保障

等在內的多種手段和措施保護勞動者享有實質上的平等就業權，平等就業權是形

式上的平等就業權和實質上的平等就業權的統一。

平等就業權概念的界定雖然是復雜的和困難的，但其本身卻為我們重新認

識平等就業權提供了一種全新的視角，揭示了平等就業權的積極的權利屬性和多

維的權利內容，平等就業權在其實質意義上是一個綜合性權利，是一種蘊涵了多

個價值訴求和制度目標的“權利束”。

在實踐中，平等就業權不斷遭受到用人單位的挑戰，因此在理論研究的過程

中，也以較多的以反就業歧視為視角，針對就業歧視，相關學術觀點主要有：1、

雙向歧視論：此觀點將歧視分為兩種，一種是用人單位對勞動者的歧視，另一種

是勞動者對用人單位的歧視。第一種歧視是普遍現象，而第二種主要表現為地域

歧視即對西部等落后地區的用人單位的歧視，以及對小企業、小單位的歧視。2、

就業歧視正當理論，認為在中國目前的勞動力市場，出現歧視是正常的。從經濟

學的原理來講，勞動力過剩就會產生產生歧視，近年來高校擴招等諸多因素造成

人才市場供大于求，這樣在就業中必然會出現通過一系列的規則、門檻、條件來

進行優選，這樣的要求就會造成歧視，不可避免。 3、就業歧視區別理論：認為

在勞動力過剩的市場上，如何進行優選是要有區別的。這與作為勞動者的人的屬

性要緊密聯系，對于人的自然屬性，如性別、膚色、種族、相貌、身高、血型、

國籍、地域等因素，是不可以做為優選的選項的，否則就是歧視；而作為學歷、

經驗、技術等后天努力獲得的社會屬性，則可以進行對比最終達到優選的目的。

這其中的工作崗位及用人單位對勞動者社會屬性的要求就是合理差別。

二、平等就業權的主要內容

（一）平等就業權的主要內容

所謂形式平等就業權，是指依法保護勞動者在就業起點的平等權，包括勞動

者就業身份平等、就業權利平等、就業機會平等和就業規則平等。形式平等就業

權不僅為人們提供了一個平等獲取就業崗位的機會，使人們在觀念上能夠普遍接

受，同時，形式平等就業權所造成的結果不平等還可以通過相關措施加以補救。

從該意義上講，形式平等就業權是平等就業權的基本價值。所謂實質平等，是指

國家針對形式上的平等可能導致的事實上的不平等，根據具體情況和實際需要，

采取適當、合理、正當和必要的區別對待{8}。如果說形式平等就業權為人們就

業提供了一個起點意義上的平等，那么，實質平等就業權則為人們提供了一種彌

補形式平等就業權不足的必要機會，是人們所享有的平等就業權的高級形態。相

對于形式平等就業權而言，實質平等就業權是平等就業權的終極目標。

（二）平等就業權的合理限制

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任何權利，都有其自身的邊界。盡管平等就業權的重要意義是一個世界共識，

平等就業權在我國正不斷成為一種“明星”權利，但是，平等就業權仍然有其自

身的權利邊界，或者說平等就業權有其自身的權利限制。只有把權利限制納入平

等就業權的界定范疇，平等就業權的界定才是完整的，平等就業權相關理論才能

“孵化”出適應我國國情的平等就業權權利制度，并有利于解決我國的實際問題。

本文認為，平等就業權的限制應把握好以下三個基本原則：1．利益平衡原則。

所謂利益平衡原則，是指國家和政府對平等就業權和用工自主權這兩個權利及其

所代表的利益進行平衡，在結果上達到一種大致的平衡與和諧。權力在其本性上

是權利與權利之間妥協的產物，權力的運用主要在于實現權利或者在權利發生沖

突時伸張一種權利而剝奪另一方權利。權利與權利之間具有平等性，平等就業權

與用工自主權也不例外。由于平等就業權與用工自主權各有不同的利益訴求，若

出現權利沖突，就需要第三方居中裁決，國家和政府在這方面負有不可推卸的義

務。政府居中裁決的目的就是要盡可能平衡兩者之間的利益，在結果上實現一種

大致的平衡與和諧。2．關聯性原則。所謂關聯性原則，是指對公民就業權所實

施的各種限制必須確實是基于職業、工種或崗位本身特殊性的內在要求。或者說，

該種限制應與相對應的工作具有內在的需要，確屬從事該工作所必須、合理之限

制，故該原則也可稱為“內在需要”原則或者必要性與合理性原則。國際勞工組

織1958年《（就業和職業）歧視公約》第1條第2款規定：“對一項特定職業基

于其內在需要的任何區別、排斥或優惠不應視為歧視。”本文認為，貫徹關聯性

原則有必要建立相應的“工作內在需要”制度（或稱“真實職業資格”），通過對

用工自主權進行合理、必要的限制，實現平等就業權與用工自主權之間的大致平

衡與和諧。3．有利原則。有利原則是基于勞動法的立法宗旨而生成的一項獨立

的勞動法基本原則，具有豐富的法理基礎。有利原則的含義本身具有開放性和發

展性，體現在勞動法各個方面。本文所指的有利原則的基本含義為：在用人單位

根據“工作內在需要”對平等就業權做出限制并給予解釋時，如果產生分歧，應

當依據勞動法“傾斜保護勞動者勞動權”的本位思想，做出有利于勞動者的解釋。

在對平等就業權限制的法定原則中，有利原則實質上是對利益平衡原則和關聯性

原則功能不足的修復，是對平等就業權保障的最后屏障。

三、平等就業權實現的主要障礙及應對措施

（一）農民工的平等就業權

農民工平等就業權的實現主要集中在農民工的工作時間過長、拖欠工資、社

會保障明顯偏低、不訂立勞動合同等方面，其中首當其沖的就是農民工的戶籍壁

壘和身份排斥。由于我國城鄉二元結構導致的二元戶籍制度，成為農民工進城就

業的最大障礙。隨著就業壓力不斷增大，城市中高收入、環境好、待遇好、福利

好的稀缺就業機會都優先向市民開放，而農民基本上別局限在收入低、工作環境

差、待遇低、福利差的次級勞動市場，從事的是一種沒有正式身份，地位很不穩

定的職業。

多數學者認為，這種狀況一直得不到有效改善的主要原因在于《勞動法》對

農民工的保障不足。《勞動法》第12條規定：“勞動就業者，不因民族、種族、

性別、宗教信仰不同而受到歧視。”這一條對就業歧視的認定過于狹窄，只采用

窮舉式列舉了四種歧視因素，難以解決實踐中用人單位對勞動者戶籍、年齡、身

高、相貌等因素的歧視問題。此外，還有些單位堂而皇之的對農民工實行同工不

同酬待遇，或同等條件下優先擇，用本地市民，面對這些顯性或隱性歧視，農民

3

工的維權通道不暢，理論上的“爭議協商機制”“訴訟機制”等并沒有真正的發

揮作用。

面對以上種種問題，學界提出：1、戶籍歧視的解決需要制定統一《戶籍法》，

改革現有的戶籍制度；2、嚴格執行依法用工制度，貫徹執行《勞動合同法》；3、

建立和完善城鄉統一的勞動就業制度；4、完善農民工的表達機制；5、探索實踐

農民工社會保障制度。這些觀點雖然指出了推進農民工平等就業權的方向和目

標，但大多欠缺可操作性。首先，城鄉二元結構是歷史形成的，絕不是僅僅頒布

一部《戶籍法》就可以改變的。戶籍和地域歧視出人口壓力外，經濟發展不平衡

也是根源之一，期待通過改革戶籍制度消除戶籍歧視的愿望是不太切合實際的。

其次，建立一個城鄉統一的勞動就業市場在現階段也是難以實現的。中國目前農

村依舊明顯落后于城市，人的趨利性決定了城市的就業市場必然比農村的就業市

場繁榮的多，并且農村的勞動力主要依附于土地，我國對土地所有權和使用權的

嚴格控制以及農業技術落后使得農業勞動的報酬微薄，這些現狀就是目前難以改

變的。第三，農民工的表達權的實現是與我國的整體民主進程掛鉤的，農民工的

社會保障制度是與我國的經濟發展水平掛鉤的。因此，雖然學界對農民工表達權

和社會保障的關注是好的，但現階段實現還有一定困難。筆者以為，當下切實維

護農民工的平等就業權的最好路徑就是從現有實際出發，貫徹落實《勞動合同

法》，嚴格執行依法用工制度，先將農民工就業問題納入到法律保護的范圍，在

法律框架內逐漸實現平等，消除歧視。

（二）婦女的平等就業權

男女平等原則在新中國成立時就宣告確立。然而，改革開放之后，市場經濟

的發展卻又將男女不平等現象凸顯出來，主要表現在婦女就業問題上。1995年

開始的國有企業改革，引入市場機制，企業破產、兼并、下崗、減員，中國城鎮

女性受到更為普遍的影響和沖擊。到2000年，全國15—64歲的勞動年齡人口城

鎮平均失業率為8.3%，其中女性為9.0%，男性為7.7%；城市失業率為9.43%，

其中女性失業率為10.41%，男性為8.67%；鎮失業率為6.24%其中女性失業率為

6.62%，男性為5.94%。此外，女性在首次就業和再就業的過程中也面臨嚴峻的

現狀。在首次就業方面即使男女整體素質相當，但就業機會會明顯偏向男性，在

多項由媒體和高大部分女性對校及科研單位所作的調查中顯示“就業時因性別受

到歧視”有過切身經歷。2005年8月，勞動和社會保障部對62個定點城市職業

供求狀況進行了調查。調查結果顯示有67%的用人單位提出了性別限制，或明文

規定女性在聘用期間不得懷孕生育。另外，據有關資料分析表明：我國女性就業

率在不斷下降，與男性的差距進一步拉大。在再就業方面，大部分女性是由這方

面的希望的，但實際能夠再就業的女性卻很少，并且工作層次不高，收入較低。

為了解決這些問題，學者們提出了如下建議：

1、針對立法不完善的現狀，呼吁制定專門保障婦女平等就業權的法律，強

化女性組織的權利，對女性平等就業權進行專門救濟，并在舉證責任、工作崗位

等方面對女性進行保護。

2、對女性的生育保險制度進行改革，加大國家投入，降低用人單位雇傭女

性的成本，從而提高女性在勞動力市場的競爭力。

3、繼續切實推行和貫徹男女平等原則，在觀念上必須承認女性的社會地位，

改變“男主外，女主內”等刻板印象，消除社會性別的觀念障礙。

筆者認為，理論界對女性平等就業權的研究還是比較深入的，提出的改善措

施和較為可行。但是這里要關注這樣一個問題：男女之間的差別是肯定的，在推

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行女性就業平等就業的過程中并不是意味著女性和男性必須一模一樣，而是說他

們的權利、責任、機會、待遇、評價應該平等，在就業方面，男女社會性別平等

就是允許兩性根據自己的生理特征、價值取向、性格偏好等選擇不同的就業模式，

但必須保障就業模式的差異不影響兩性對權利、責任、機會、待遇的平等獲取與

擁有。把握好這一點，就是把握好了男女在就業之間的合理差別，才能真正實現

男女再就業中的實質平等。

（三）高校畢業生的平等就業權

“畢業等于失業”，這是中國目前大學生就業狀況的真實寫照。隨著近年來

高校不斷擴招，大學生早已不再是人才市場的“稀缺資源”，用人單位開始利用

各種各樣的門檻和標準來選擇人才----歧視“應運而生”。與上述兩種就業其實相

比，大學生就業遭遇的歧視最為“全面”：性別歧視、健康歧視、身高歧視、身

份歧視、血型歧視、姓氏歧視、地域歧視、經驗歧視等。著名的“中國人民銀行

身高歧視案”、“乙肝歧視第一案”等屢屢進入我們的視野。

大學生就業屢受侵害，原因是多方面的，學者歸納出兩方面：1、社會原因：

勞動力市場供大于求，用人單位只追求經濟利益，不理性的用人理念，政府就業

政策導向缺失，地方保護等。2、法律原因：首先，立法保障不足。這一點仍然

集中在《勞動法》第12條四個過于狹隘的歧視因素。2007年頒布的《就業促進

法》雖然采取了多項措施促進勞動者的就業，這一點可喜可賀，但是在救濟歧視

方面仍為做出具有可操作性的規定，仍顯得過于概括性和原則性。其次，法律救

濟之際保障不足。大學生即使依照《就業促進法》對用人單位的歧視行為向人民

法院提起訴訟，但后續的舉證責任以及用人單位的法律責任還沒有具體的法律規

定。

要解決這樣棘手的問題，學界提出：1、加大社會保障力度，各級政府要

轉變就業政策和導向。2、多數學者主張制定《反就業歧視法》，完善《勞動法》

中關于就業歧視的規定。

以上從三個切面介紹了21世紀以來理論界對平等就業權與合理差別的研

究現狀。實際上，平等就業權受到侵害的主體遠不止上述三個人群，應當說中國

的弱勢群體都是就業歧視受害者，比如殘疾人、乙肝病原攜帶者艾滋病原攜帶者、

矮個子人群、外貌丑陋人群等。如何切實維護公民的平等就業權需要我們深入研

究分析，盡快出臺反就業歧視的法律加以規范解決。

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