淺析行業(yè)協(xié)會規(guī)范的效力

淺析行業(yè)協(xié)會規(guī)范的效力

內(nèi)容摘要：社會法法律關(guān)系的關(guān)系人之準(zhǔn)經(jīng)濟管理主體的行業(yè)協(xié)

會和中介組織，在市場經(jīng)濟發(fā)展的今天起著重要的調(diào)節(jié)作用，行業(yè)協(xié)

會制定的規(guī)范對內(nèi)有規(guī)制和約束的效力而對外的效力則并不明確。由

于大部分的行業(yè)協(xié)會都是服務(wù)行業(yè)，其服務(wù)對象波及整個社會及成員，

行業(yè)協(xié)會規(guī)范對外的效力必須得到明確。

關(guān)鍵詞：準(zhǔn)經(jīng)濟管理主體，行業(yè)協(xié)會，契約

作為社會法法律關(guān)系的關(guān)系人的準(zhǔn)經(jīng)濟管理主體重要組成部分的

行業(yè)協(xié)會，通過協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)之間和特定的__或監(jiān)督協(xié)會成

員的__活動，以追求整個行業(yè)或集團的總體利益。其制定一定的規(guī)

范來規(guī)制本行業(yè)成員的行為，維護本行業(yè)的利益。但目前對行業(yè)協(xié)會

制定的規(guī)范的效力問題還是一個模糊的概念，沒有得到明確的規(guī)定。

本文對此問題通過進(jìn)行分析和比較得出自己的一些認(rèn)識。

一、對內(nèi)效力

(一)行業(yè)規(guī)范性質(zhì)——社會性契約

契約是完全獨立對等的單個人之間通過自由談判締結(jié)的協(xié)議，與

契約以外的其他的人、事不發(fā)生任何關(guān)系。我們把這種契約稱為個體

性契約，把這種契約理論稱為原子化契約論，意即該理論將契約主體

與契約本身都視為獨立的原子。1個別性契約是一種完全契約，它表

現(xiàn)為契約條款在事前可明確地寫出，在事后能完全執(zhí)行;當(dāng)事人能準(zhǔn)

確估計契約執(zhí)行過程中的突發(fā)事件，并在簽約前預(yù)先加以協(xié)調(diào)處理;

一旦達(dá)成契約，必須自愿遵守其條款，若有糾紛、可自我協(xié)調(diào)，若協(xié)

調(diào)不成，通過一個外在的第三方強制裁決和執(zhí)行。

美國契約法學(xué)者麥克尼爾()認(rèn)為民法把人們之間的交

易關(guān)系看得過于表象化，以傳統(tǒng)民法建立起來的契約制度與現(xiàn)代經(jīng)濟

中交易的廣泛聯(lián)系是格格不入的，現(xiàn)代契約關(guān)系并不是“一錘子的買

賣”，而是“安排交換于未來”的過程，他把這種契約稱為關(guān)系契約，

所謂關(guān)系契約就是“當(dāng)事人之間在規(guī)劃將來交換的過程之中產(chǎn)生的各

種關(guān)系。”2麥克尼爾的契約定義擺脫了“承諾”的限制，把大量的

非承諾性關(guān)系納入了契約的范圍，使契約與習(xí)慣、組織、社會性交換

和人們對未來的期待交織在一起，形成一種復(fù)雜的鎖鏈，因此，我們

可以把關(guān)系契約可以稱作為社會性契約。社會性契約與個體契約相比，

具有如下特征：

第一，主體不同。社會性契約是多方主體達(dá)成的契約。以行業(yè)規(guī)

范為例，參加的主體是多個同一行業(yè)的企業(yè)，自愿受行業(yè)協(xié)會制定規(guī)

范的約束，這個契約的參加主體是多個企業(yè)。而個體性契約只是雙方

當(dāng)事人達(dá)成的契約。

第二，達(dá)成契約的方式不同。社會性契約是由一方制定契約內(nèi)容，

而其他多方自愿接受契約內(nèi)容而達(dá)成一致，契約成立。個體性契約是

雙方當(dāng)事人商量的結(jié)果，是雙方在意思自治的情況下，達(dá)成一致。

第三，內(nèi)容涉及范圍不同。社會性契約的內(nèi)容雖然是多方當(dāng)事人

約定，但內(nèi)容卻涉及到多方當(dāng)事人之外，甚至是涉及到社會及社會成

員，也就是涉及范圍較廣。以行業(yè)協(xié)會為例，雖然是各個成員遵守的

規(guī)范，但規(guī)范的卻是協(xié)會成員與社會其他成員的關(guān)系。個體性契約的

內(nèi)容只涉及雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不會涉及第三人。

此外，社會性契約還有一些自身的特點。社會性契約關(guān)注的是利

益相關(guān)者之間的整體利益。整體利益與我國計劃經(jīng)濟時代強調(diào)的集體

利益不同，集體利益是以犧牲個人利益為代價的，整體利益是利益相

關(guān)者個體利益的融合，代表著大多數(shù)的個體利益。3社會性契約逐漸

加大了約束性力度，如企業(yè)組織內(nèi)部的科層中上級對下級的約束，下

級對上級的單方接受。

可見，社會性契約從本質(zhì)上與個別性契約的區(qū)別，它表現(xiàn)為個人

利益與社會利益的和諧與統(tǒng)一，它的這些特征決定了它表現(xiàn)出一種質(zhì)

的不同。

(二)行業(yè)規(guī)范對內(nèi)具有法律約束力

行業(yè)規(guī)范既然是一種社會性的內(nèi)部契約，規(guī)范對協(xié)會成員內(nèi)部是

具有法律效力的。依據(jù)民法的規(guī)定，這個契約的效力是約束多方當(dāng)事

人的，也就是行業(yè)的協(xié)會和成員之間的。行業(yè)協(xié)會與作為其成員的市

場主體之間基于組織隸屬性，而具有自律關(guān)系和保護關(guān)系。

行規(guī)是一業(yè)之行業(yè)規(guī)約和經(jīng)營慣例的集合，是經(jīng)行業(yè)組織制定并

用以規(guī)范成員行為、實施行業(yè)自律的文本依據(jù)。從法律效力上講，作

為民間性的行業(yè)組織制定的行業(yè)規(guī)范，行規(guī)的權(quán)力主要團體成員的契

約，是行業(yè)協(xié)會與成員之間簽訂的合同，是行業(yè)協(xié)會與其成員之間達(dá)

成的契約，依據(jù)社會性契約理論的分析行規(guī)是一種社會性的內(nèi)部契約

性質(zhì)。行業(yè)協(xié)會為了促進(jìn)整個行業(yè)的發(fā)展，制定規(guī)范來規(guī)制和約束其

成員。作為社會法中準(zhǔn)經(jīng)濟管理主體的行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)范是其與成

員之間的自由契約。

行業(yè)協(xié)會作為法人是社會中的“人”，因為特定的社會宗旨和社

會目標(biāo)而設(shè)立、生長。所以行業(yè)協(xié)會的章程中是否把社會責(zé)任的承當(dāng)

作為根本的宗旨，是否把社會責(zé)任的記載作為絕對必要記載事項，這

是行業(yè)協(xié)會創(chuàng)會理念的直接體現(xiàn)，是衡量社會合法性的硬性標(biāo)準(zhǔn)。承

擔(dān)社會責(zé)任、履行社會責(zé)任必然意味著社會的公認(rèn)，而社會公認(rèn)的實

現(xiàn)一定程度上使社會責(zé)任的分配合理化、公平化。行業(yè)協(xié)會規(guī)范的對

內(nèi)效力是無庸質(zhì)疑的，但是行業(yè)協(xié)會成員的行為是要涉及到其他行業(yè)

和個人以及整個社會。因此，行業(yè)協(xié)會作為社會法法律關(guān)系的準(zhǔn)經(jīng)濟

管理主體，既然是社會中的一員，必然在制定規(guī)范時不得違背社會整

體利益。

二、對外效力

行業(yè)協(xié)會的規(guī)范對外有沒有效力呢?例如，一些行業(yè)規(guī)范中提出

“可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳”，這類規(guī)定有沒有法律效

力呢?本人認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)范，對于其成員是有效力的，但

是其規(guī)范不能給他人設(shè)定義務(wù)。行業(yè)規(guī)范僅就其當(dāng)事人有約束力，這

遵循的是民法中契約的理論。如果行業(yè)規(guī)范涉及到第三方利益了，這

之間的關(guān)系就發(fā)生了變化，契約就變成涉他契約性質(zhì)，這就要分情況

分別對待了。

(一)涉他合同的對第三人的效力

合同涉及第三人利益時的法律效力問題，是合同法上的一個特殊

問題。根據(jù)合同相對效力原則，合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，只能對訂立

合同的雙方產(chǎn)生約束力。在近代民法經(jīng)典的契約理論中，合同相對效

力原則被認(rèn)為是意思自治原則所導(dǎo)致的當(dāng)然結(jié)果：依照意思自治的要

求，當(dāng)事人的意志是合同權(quán)利義務(wù)的“淵源”、“根據(jù)”和“原動力”，

只有在合同中表達(dá)自己意志的人，才能受該合同的約束。不僅“己所

不欲，毋施于人”，即使“為己所欲”，也同樣毋施于人。因此，法

國民法典在規(guī)定“契約僅在締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力”的同時，并未

忘記再加上“契約不得損害第三人”，除法律特別規(guī)定的情形，“也

不得使第三人享受利益”的具體說明。但是，近代大陸法各國并沒有

完全承襲羅馬法的傳統(tǒng)，嚴(yán)格遵循其“任何人不得為他人締約”之法

諺，而是在貫徹合同相對效力原則的同時，設(shè)定了某種“例外”，即

對所謂“為第三人利益訂立的合同”予以承認(rèn)。

以訂約人是否僅為設(shè)定權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為束己合同與

涉他合同。束己合同，是指嚴(yán)格遵循合同相對性原則，當(dāng)事人為自己

設(shè)定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人不能向合同當(dāng)事人主張權(quán)利，當(dāng)事人也

不得向第三人主張權(quán)利的合同。此為合同的常態(tài)。涉他合同，是指突

破了合同的相對性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或

約定了義務(wù)的合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

向第三人給付契約即當(dāng)事人一方與他方約定，由他方向第三人為給付

之契約。其并非意味著有特殊契約存在，僅是基本行為的普通契約的

內(nèi)容的一部份，其目的在使第三人直接取得權(quán)利而已。由第三人給付

之契約，又稱第三人負(fù)擔(dān)契約或擔(dān)保第三人給付之契約。此種契約，

以第三人之給付為其內(nèi)容，即合同雙方約定，合同所設(shè)定的債務(wù)由債

務(wù)人負(fù)責(zé)使第三人向債權(quán)人履行。

由第三人給付之契約典型特點是雙方當(dāng)事人之間的約定涉及第三

人，并給第三人設(shè)定義務(wù)，但實質(zhì)上第三人不應(yīng)因該種約定而承擔(dān)給

付義務(wù)。近代民法雖承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定權(quán)利，但并不承認(rèn)合同

可為第三人設(shè)定義務(wù)。在由第三人給付之契約，因第三人并非契約當(dāng)

事人，故其約定當(dāng)然不能約束第三人。

由于這種契約已突破了契約相對性的限制，因此其效力也是與一

般契約是不同的。對第三人之效力，第三人之權(quán)利因其表示享受意思

而確定，而給第三人設(shè)定義務(wù)的，必須予以通知或明示，第三人明確

表示接受的，則認(rèn)定契約成立，對其具有約束力;第三人表示不接受

或沒有提前告之第三人的，則契約對第三人不產(chǎn)生任何約束力。

(二)行業(yè)協(xié)會規(guī)范對第三人的效力

行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)范在適用上顯然是一種涉他契約，以服務(wù)行業(yè)

為例，一些行業(yè)規(guī)范中提出“可以謝絕客人自帶酒水和食品進(jìn)入餐廳。”

本來消費者與餐廳之間僅是服務(wù)合同關(guān)系，雙方當(dāng)事人之間是平等的

地位，雙方的服務(wù)也是一種基于意思自治和等價有償?shù)脑瓌t達(dá)成一致

的。餐廳沒有權(quán)利對消費者設(shè)定義務(wù)。這就是行業(yè)規(guī)范在實施中的矛

盾就凸顯出來了。

根據(jù)涉他契約的原理是一種突破了契約的相對性的限制的意思表

示，在設(shè)定義務(wù)的時候并沒有經(jīng)其允許，因而對于第三人的權(quán)利應(yīng)予

以維護。為第三方設(shè)定義務(wù)必須經(jīng)第三方同意才可以發(fā)生法律效力，

鑒于這種情況，行業(yè)規(guī)范的對外效力也是不同的。也就是說，服務(wù)行

業(yè)制定的規(guī)范凡是給消費者設(shè)定義務(wù)的，須在與消費者達(dá)成服務(wù)合同

時予以告知，只要在消費者同意的情況下這條規(guī)范才對消費者有法律

約束力，如果消費者不同意，則有權(quán)選擇不達(dá)成服務(wù)協(xié)議。

我國目前沒有規(guī)范行業(yè)協(xié)會規(guī)范的規(guī)定，行規(guī)不規(guī)范就會造成危

害，主要是侵害消費者的權(quán)益。行規(guī)原本是行業(yè)內(nèi)部用以規(guī)范和約束

成員行為的依據(jù)，現(xiàn)在卻被某些行業(yè)奉為規(guī)范和約束消費者行為的法

寶，且大有發(fā)展成為他們團結(jié)起來“一致對外”的“霸王條款”之勢。

5作為社會法準(zhǔn)經(jīng)濟管理主體的行業(yè)協(xié)會，本應(yīng)發(fā)揮其社會法的宗旨

和目的，在不侵害弱勢體的要求上，進(jìn)而維護弱勢體的利益，以

達(dá)到社會利益的公平合理。

行業(yè)規(guī)范侵害到消費者或者社會其他成員的權(quán)利的情況，主要分

兩種情況分析。

第一，由于行業(yè)協(xié)會成員行為違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定而侵害他人權(quán)

利的。因為行業(yè)協(xié)會與其成員分別是行業(yè)規(guī)范的制定者和執(zhí)行者，是

規(guī)范的雙方自愿的契約行為的結(jié)果。作為受侵害的一方可以將侵害方

即侵害行為的主體，也就是協(xié)會的成員作為被告予以起訴，而得到法

律的救濟。這個侵害行為的責(zé)任承擔(dān)主體就是行為的主體。

第二，由于行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)范本身存在的問題而導(dǎo)致的侵害消

費者權(quán)益，如給他人設(shè)定義務(wù)等。本人認(rèn)為，侵害行為是由于規(guī)范本

身存在問題，所以本著保護消費者權(quán)益的角度出發(fā)，可以起訴造成侵

害行為的當(dāng)事人，也可以起訴行業(yè)協(xié)會。因為，行業(yè)協(xié)會是個體成員

的代表，行業(yè)規(guī)范又是由行業(yè)協(xié)會制定的，由其承擔(dān)侵害責(zé)任是無可

爭議的。

綜上所述，本人認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會作為社會法中的準(zhǔn)經(jīng)濟管理主體

制定的規(guī)范涉及面比較廣，為了維護社會的整體利益，作為行業(yè)協(xié)會

有不可推卸的社會責(zé)任，同時作為一個自律組織制定的規(guī)范對內(nèi)是有

法律效力的，對外的效力是需要經(jīng)第三人同意才有效力。行業(yè)規(guī)范的

目的是發(fā)展整個行業(yè)，所以應(yīng)該嚴(yán)格制定程序、規(guī)范制定主體、建立

自律規(guī)范機制和監(jiān)督機制，形成良性循環(huán)，達(dá)到行業(yè)協(xié)會訂立規(guī)范的

目的，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展和社會穩(wěn)定，維護社會整體利益的平衡。

__：

[1][美]麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學(xué)出版社1994

年版，第6頁。

[2][美]麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學(xué)出版社1994

年版，第29頁。

[3]蔣安：《經(jīng)濟法理論研究新視點》，中國檢察出版社xx年版，

第27頁。

[4]尹田：《論涉他契約——兼評我國新合同法第64條、第65條

之規(guī)定》，摘自網(wǎng)上

[5]金曉晨：《商會與行業(yè)協(xié)會法律制度研究》，氣象出版社xx

年版，第90頁。

內(nèi)容僅供參考