論壇主題侵權(quán)責(zé)任法一般條款和具體規(guī)則的適用楊立新

論壇主題侵權(quán)責(zé)任法一

般條款和具體規(guī)則的適

用楊立新

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論壇主題：《侵權(quán)責(zé)任法》一般條款和具體規(guī)則的適用

演講人：楊立新

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師

中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任

中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

北京市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)

評(píng)議人：石佳友

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授

法國(guó)巴黎第一大學(xué)法學(xué)博士

尹飛

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士

洪堡-聯(lián)邦德國(guó)總理獎(jiǎng)學(xué)金獲得者

丁海俊

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究員

主持人：熊丙萬(wàn)

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生

時(shí)間：2010年1月5日（周二）18：30

地點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國(guó)際學(xué)術(shù)報(bào)告廳

主辦：中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心

協(xié)辦：德恒律師事務(wù)所

主持人：大家晚上好，今天我們榮幸的請(qǐng)到了我國(guó)著名的民商法學(xué)者我院的楊立新教

授給我們給做一場(chǎng)關(guān)于“《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的不同規(guī)定”的講座，我們

今天還邀請(qǐng)到了三位年輕的學(xué)者出席論壇，參與我們論壇的交流，他們分別是中國(guó)人民

大學(xué)法學(xué)院石佳友副教授，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院尹飛副教授，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院

丁海俊副教授。好，現(xiàn)在直接進(jìn)入正題，請(qǐng)大家再一次以熱烈的掌聲歡迎中國(guó)人民大學(xué)

民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授給我們作精彩的演講。

楊立新：這幾天我對(duì)侵權(quán)法做了一個(gè)整理性的研究，我想現(xiàn)在最需要說(shuō)的是關(guān)于侵權(quán)

責(zé)任形態(tài)的問(wèn)題，我們現(xiàn)在侵權(quán)法剛剛通過(guò)，大家圍繞一些熱點(diǎn)在討論，我想，怎么能

夠?qū)Α肚謾?quán)責(zé)任法》的學(xué)習(xí)和研究引向深入才是一個(gè)最重要的問(wèn)題。你說(shuō)這些熱點(diǎn)問(wèn)題

討論好不好啊，也挺好，但是還是應(yīng)該冷靜的向深入的去學(xué)習(xí)，所以我就準(zhǔn)備了這樣一

個(gè)題目來(lái)說(shuō)，但是有兩個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題我也要先說(shuō)一下，就大家討論的問(wèn)題我說(shuō)兩個(gè)不同

的看法。第一個(gè)就是一般條款，到底哪一個(gè)是一般條款，現(xiàn)在看法不一樣，有人說(shuō)一般

條款是第二條，有人說(shuō)一般條款是第六條第1款。在侵權(quán)責(zé)任的一般條款的問(wèn)題上，大

家知道有大的一般條款和小的一般條款，大的是埃塞俄比亞的那種，小的是法國(guó)的那

種，我們?cè)瓉?lái)《民法通則》肯定是小的，在起草《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候大家都希望搞個(gè)

大的，這一部分我們做了很多的努力，所以就有了第二條的出現(xiàn)，但是大家看沒(méi)看到一

個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，大家都主張要一個(gè)大的一般條款，但是第二條作為一個(gè)大的一般條

款出現(xiàn)以后，幾乎所有的學(xué)者都反對(duì)，我是對(duì)第二條特別的擁護(hù)，在北大的一次研討

會(huì)，我發(fā)言說(shuō)第二條特別有新意，是以前從來(lái)沒(méi)有人做過(guò)的事情，我說(shuō)第二條稍微有一

點(diǎn)問(wèn)題需要改造一下就會(huì)是一個(gè)很好的一般條款，學(xué)者很少有人支持我，但是有一點(diǎn)，

法官基本上都支持我，到09年的8月23號(hào)開(kāi)研討會(huì)的時(shí)候我第一個(gè)發(fā)言說(shuō)我先說(shuō)說(shuō)第

二條，我愿意聽(tīng)聽(tīng)大家的反對(duì)意見(jiàn)，盡管我是孤軍奮戰(zhàn)我也要說(shuō)，我說(shuō)完之后郭明瑞第

一個(gè)站出來(lái)說(shuō)我堅(jiān)決支持老楊的意見(jiàn)，這樣我們學(xué)者的隊(duì)伍就越來(lái)越多，第二條也終于

成了現(xiàn)在這個(gè)樣子了。在各國(guó)侵權(quán)法當(dāng)中侵權(quán)法一般條款要么就是，也不能說(shuō)各國(guó)，英

美法就沒(méi)有這個(gè)。成文法的侵權(quán)當(dāng)中要么選擇大的，要么選擇小的，各取一個(gè)而不是兩

個(gè)都有，但是我的看法是我們這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》采取的是一個(gè)大小搭配的雙重侵權(quán)責(zé)

任一般條款，第二條是個(gè)大的，第六條第1款是個(gè)小的，這兩個(gè)條款加在一起我們構(gòu)成

了一般條款的一個(gè)體系，我們現(xiàn)在看到產(chǎn)品責(zé)任的第四十一、四十二、四十三條，然后

機(jī)動(dòng)車交通事故的第一條、醫(yī)療損害的那個(gè)第五十四條、環(huán)境污染的那個(gè)第一條還有高

度危險(xiǎn)的那個(gè)第一條，還有動(dòng)物致人損害的第一條，這些都是它們那一章里面的小的一

般條款，是調(diào)整它們那一類侵權(quán)責(zé)任的條款，可能現(xiàn)在只有第十一章物件損害當(dāng)中沒(méi)有

一般條款，其他的都有，但是那些都不能作為侵權(quán)法的一般條款，它僅僅是在這一種侵

權(quán)責(zé)任當(dāng)中它所規(guī)定的一個(gè)條款，帶有概括性的可以提示這一類侵權(quán)責(zé)任的這樣一個(gè)條

款。我們現(xiàn)在這個(gè)大的一般條款在于提示全面的侵權(quán)責(zé)任的范圍，那么然后就界定《侵

權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)益的范圍，這是一點(diǎn)；還有一點(diǎn)，就是預(yù)留將來(lái)的侵權(quán)責(zé)任的

空間，這一部分應(yīng)當(dāng)是一個(gè)大的一般條款。小的一般條款是給一般侵權(quán)行為、一般侵權(quán)

責(zé)任提供法律規(guī)范的依據(jù)，提供請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)。如果說(shuō)不把第六條第1款作為一般

條款的話，我們侵權(quán)法當(dāng)中就會(huì)存在一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，就是一般侵權(quán)行為沒(méi)有法律基

礎(chǔ)，它的請(qǐng)求權(quán)從哪里來(lái)呢所以我有一個(gè)基本的分析，我們可以看到，在立法上，所有

侵權(quán)法想要用規(guī)定大的一般條款的時(shí)候，一定要有一個(gè)侵權(quán)行為全面的類型化的規(guī)定；

如果是一個(gè)小的一般條款的時(shí)候，一定要有一個(gè)特殊侵權(quán)行為的規(guī)定。特別規(guī)定，我把

它叫做確定一般條款模式的立法的基礎(chǔ)。如果采用大的一般條款就必須有那樣的條件，

小的一般條款就必須有這樣的條件。我們現(xiàn)在的侵權(quán)法的第四章以下規(guī)定了十三種具體

的侵權(quán)行為類型，那么這些侵權(quán)責(zé)任類型既不是單純規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任又不是全面的侵

權(quán)行為類型化，它包括適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的那些特殊侵權(quán)責(zé)

任，同時(shí)包括有些適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般侵權(quán)責(zé)任，比方說(shuō)第三十六條的那個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的

第1款，那是個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，還有第三十七條的第1款是個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的

規(guī)定，包括醫(yī)療損害責(zé)任的第五十四條也是個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，原則上來(lái)說(shuō)都應(yīng)該是一

般侵權(quán)行為，這些一般侵權(quán)行為在侵權(quán)行為類型當(dāng)中做了一定程度的規(guī)定，這樣就有一

個(gè)問(wèn)題，就是我們既不是采取全面類型化又不是完全的做了一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行

為的劃分，所以我們需要一個(gè)大的也需要一個(gè)小的，小的管一般侵權(quán)行為，大的管全面

的侵權(quán)行為，通過(guò)這樣大小搭配的一般條款就把全部的侵權(quán)責(zé)任法邏輯就提起來(lái)了，構(gòu)

成了一個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系。所以在這一點(diǎn)上我的看法可能和別人的看法不一樣，我覺(jué)得

這是我們《侵權(quán)責(zé)任法》的一個(gè)獨(dú)創(chuàng)，人家一個(gè)我們有倆，大小搭配，我后來(lái)想想盡管

這個(gè)詞比較俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用這樣一個(gè)詞來(lái)概括我們《侵

權(quán)責(zé)任法》的一般條款倒還是說(shuō)的出特來(lái)，這是我說(shuō)的一點(diǎn)看法。我還想說(shuō)第六條第

2款和第七條作為過(guò)錯(cuò)推定原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則這兩個(gè)條文，我想大家要特別的注意它不

提供請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，就是任何一個(gè)侵權(quán)行為不可以依據(jù)第六條的第2款和第七條去提起

訴訟，因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)推定原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則都是特殊侵權(quán)責(zé)任需要用的歸責(zé)原則，凡是需要

用這兩條的都要有特殊規(guī)定，特別規(guī)定才是這類侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，所以我們

盡管可以說(shuō)我們《侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第七條規(guī)定了三個(gè)歸責(zé)原則，但是它們的作用

是不一樣的，這一點(diǎn)上和我們的大小搭配也是有密切關(guān)系的，這是我想說(shuō)的一點(diǎn)。

我想還說(shuō)一點(diǎn)的就是《侵權(quán)責(zé)任法》盡管沒(méi)有一個(gè)總分的結(jié)構(gòu)，其實(shí)在邏輯上是有一

個(gè)總分的結(jié)構(gòu)的，大家對(duì)于這個(gè)總分的結(jié)構(gòu)看法不一樣，有人認(rèn)為一章到三章是總則，

四章以后是分則；有人認(rèn)為一章到四章是總則，五章以后是分則。之所以出現(xiàn)這樣一個(gè)

認(rèn)識(shí)上的不同，問(wèn)題出在哪出在那個(gè)第四章到底算什么，現(xiàn)在的第四章的形成有一個(gè)過(guò)

程，如果我們看看歷史的話我們就會(huì)看到，最早的時(shí)候這個(gè)是規(guī)定在最后一章的，到

2008年的稿子就把它放在第十一章，這個(gè)十一章當(dāng)時(shí)叫什么，當(dāng)時(shí)起的名字就叫“關(guān)于

責(zé)任主體的特殊規(guī)定”。后來(lái)這一部分在討論的時(shí)候，如果從標(biāo)題的內(nèi)容上來(lái)看好像放

在最后是不對(duì)的，標(biāo)題是說(shuō)責(zé)任主體的特殊規(guī)定，應(yīng)該是放在前面總則性的內(nèi)容；如果

說(shuō)從條文的內(nèi)容上來(lái)看它又是對(duì)具體侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，它里面關(guān)于侵權(quán)責(zé)任特殊主體規(guī)

定那種抽象的規(guī)定一句話都沒(méi)有，所以你看它的內(nèi)容又是一個(gè)類型。所以這樣一個(gè)問(wèn)題

后來(lái)按照大家的意見(jiàn)把它從最后一章移到前面來(lái)了，就放在免責(zé)事由之后那一章。這一

章究竟怎么寫(xiě)也討論過(guò)很多次，后來(lái)我就說(shuō)這一部分最好能夠?qū)戧P(guān)于成侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的

一個(gè)抽象的規(guī)定，比方說(shuō)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)怎么承擔(dān)，不是有第十三條、第十四條嘛，按份

責(zé)任怎么規(guī)定、替代責(zé)任怎么規(guī)定、不真正連帶責(zé)任是什么樣的規(guī)則我覺(jué)得最好能寫(xiě)出

一個(gè)抽象的規(guī)則，那這就是總則的規(guī)定了。當(dāng)時(shí)王勝明說(shuō)，“這個(gè)主意也是個(gè)好主意，

立新你先擬出一個(gè)草案拿來(lái)我看看。”后來(lái)我也擬出了一個(gè)草案，這個(gè)也比較現(xiàn)成，我

原來(lái)侵權(quán)法草案的建議稿專門(mén)有一章寫(xiě)這個(gè)的，我整理了一下就給他了，曾經(jīng)有一個(gè)稿

子是按我說(shuō)的這個(gè)意見(jiàn)寫(xiě)的，就把那個(gè)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定寫(xiě)成了抽象的規(guī)則，不

是像現(xiàn)在這樣具體的規(guī)則，但是這個(gè)比較短命就出現(xiàn)了一次，大家討論完了就又恢復(fù)原

狀了，最后就一直維持到了今天。現(xiàn)在關(guān)鍵的問(wèn)題就在這里，如果從標(biāo)題上看，一章到

四章肯定是總則的內(nèi)容，但是你要看具體內(nèi)容的話，第四章肯定是分則，它講了六種侵

權(quán)行為，盡管它們不是特殊侵權(quán)責(zé)任或者不把它們叫做特殊侵權(quán)責(zé)任，但它仍然是對(duì)侵

權(quán)責(zé)任類型的規(guī)定，而不是對(duì)侵權(quán)行為一般性規(guī)則的規(guī)定，那樣我們就可以有一個(gè)充分

的理由啊，總則和分則的區(qū)分在哪里，就在第三章和第四章，一、二、三章是總則的規(guī)

定，四章以后是具體規(guī)定。把這個(gè)界限劃清楚以后在法律適用上有一個(gè)特別重要的問(wèn)

題，那就是凡是確定一個(gè)具體侵權(quán)行為規(guī)則的時(shí)候，如果第四章以后有規(guī)定的適用特別

規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的適用一般規(guī)定，適用第六條的第1款。不管什么樣的侵權(quán)行為在確定

責(zé)任的時(shí)候都要適用第一章到第三章的特殊規(guī)定。把總則和分則的界限給劃清楚最大的

問(wèn)題就是法律適用的是具體的還是抽象的，如果這個(gè)問(wèn)題解決得不好，從第四章才開(kāi)始

劃，第五章以后才是分則，那在法律適用上會(huì)出現(xiàn)一個(gè)很嚴(yán)重的錯(cuò)誤，就是第四章不是

抽象規(guī)則都是具體規(guī)定，你不去適用它，它能對(duì)所有的侵權(quán)行為都適用嗎不可能的。所

以在這一點(diǎn)上我們必須要把這一點(diǎn)劃準(zhǔn)確才行。

下面我就侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的侵權(quán)法的規(guī)定說(shuō)說(shuō)我的看法。侵權(quán)責(zé)任形態(tài)這個(gè)詞是我發(fā)明

的一個(gè)詞，以前沒(méi)有人說(shuō)過(guò)，以前我和利明教授兩個(gè)人一起用的時(shí)候用過(guò)侵權(quán)行為形態(tài)

這個(gè)詞，后來(lái)我有一個(gè)發(fā)現(xiàn)，我說(shuō)侵權(quán)行為形態(tài)和侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是連在一起的兩個(gè)概

念，行為形態(tài)是講行為的類型，責(zé)任形態(tài)是講承擔(dān)責(zé)任的類型，行為的形態(tài)和責(zé)任的形

態(tài)是緊密相連的，這樣一種特定的侵權(quán)行為它就還有一個(gè)特定的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)跟隨它，

所以這兩個(gè)問(wèn)題必須連起來(lái)研究，比方說(shuō)我們說(shuō)產(chǎn)品責(zé)任是不真正連帶責(zé)任，我們說(shuō)網(wǎng)

站給網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)責(zé)任是連帶責(zé)任，它就是一個(gè)這樣的東西，所以這兩個(gè)概念必須是連

在一起的，是前后銜接的問(wèn)題。在英美法系侵權(quán)法是比較下功夫去研究侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

的，他們叫“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)”，這一部分王竹已經(jīng)寫(xiě)書(shū)介紹的很多了。大陸法系在這方

面更多的是去用“多數(shù)人之債”去解決這些問(wèn)題，但是對(duì)于全面的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的研究

好像研究得不夠，抽象研究得不夠，在這方面我就做了一個(gè)整理，就叫做侵權(quán)責(zé)任體

系，那后來(lái)我說(shuō)這其實(shí)就是一個(gè)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)類型化的問(wèn)題。我在《侵權(quán)責(zé)任法》立法

的時(shí)候，努力的去下功夫去說(shuō)服領(lǐng)導(dǎo)，在講侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的時(shí)候我說(shuō)我們最應(yīng)該學(xué)習(xí)的

是美國(guó)的侵權(quán)法，第三次重述里頭很重要的一部分就是研究侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)這部分。美國(guó)

侵權(quán)法對(duì)侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)，就是我們講的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，他們的研究是非常仔細(xì)的，我們

現(xiàn)在的研究還沒(méi)有達(dá)到那個(gè)程度，我們僅僅是把他們的東西拿過(guò)來(lái)了，我們還沒(méi)有去結(jié)

合我們的實(shí)踐去進(jìn)一步的研究，落實(shí)到我們這個(gè)法律當(dāng)中。但是有一點(diǎn)，我們?cè)谡麄€(gè)的

立法過(guò)程當(dāng)中對(duì)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)反復(fù)的去強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)在在我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中關(guān)于侵權(quán)

責(zé)任形態(tài)的內(nèi)容的規(guī)定盡管缺少更多的那種一般性規(guī)則的規(guī)定，但是有一點(diǎn)是提到的名

稱和做出具體規(guī)定的非常、非常的多，我今天這個(gè)講座的內(nèi)容想把這些東西整理起來(lái)，

看看我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中所說(shuō)的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)、侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的這樣一些規(guī)則當(dāng)

中，到底哪些方面是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的問(wèn)題。

經(jīng)過(guò)仔細(xì)整理，我發(fā)現(xiàn)在我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中提到的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)起碼有十種，

那么這十種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)在我們以前的侵權(quán)責(zé)任法理論當(dāng)中大家經(jīng)常都在講，比方說(shuō)連

帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等等，這些概念都在講，但是侵權(quán)法又說(shuō)了我們不常說(shuō)的一些

話，比方說(shuō)相應(yīng)責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，大家一聽(tīng)頭都大，不過(guò)想一想這里頭一定有它

的奧妙，后來(lái)我說(shuō)我們這個(gè)研究好像就是要破解這里面的奧秘是什么。這一段時(shí)間我仔

細(xì)研究，對(duì)這十種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)可以說(shuō)出它們的具體內(nèi)容是什么，我就把《侵權(quán)責(zé)任

法》的有關(guān)的條文做個(gè)整理，看那些條文是哪些方面的責(zé)任形態(tài)，我現(xiàn)在就一個(gè)一個(gè)的

說(shuō)：

第一，自己責(zé)任。自己責(zé)任最典型的是《法國(guó)民法典》1382條“任何人對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)

行為所造成的對(duì)他人的損害要承擔(dān)賠償責(zé)任”，這就是自己的責(zé)任，我以前有一段時(shí)間

把它叫直接責(zé)任，直接責(zé)任好像說(shuō)的不是很準(zhǔn)確，直接責(zé)任臺(tái)灣有這么用的，后來(lái)我就

把它叫做自己的責(zé)任或者自己責(zé)任，那么這一部分我們最經(jīng)典的規(guī)定就是第六條第1

款，就是“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這就是自己的責(zé)

任，這個(gè)條文就相當(dāng)于《法國(guó)民法典》的1382條，是關(guān)于對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的一個(gè)條

文，后邊一些條文也說(shuō)了這個(gè)，第三十六條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”當(dāng)他們自己實(shí)施的侵權(quán)行為造成

他人損害之后就是自己的責(zé)任，同樣的，第三十七條第1款規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀

行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義

務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這個(gè)條文也是講了自己的責(zé)任，但是大家

要知道，只要看到我們歷次的侵權(quán)法草案的稿子的時(shí)候，大家一定會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)條文原

來(lái)都是沒(méi)有規(guī)定的，特別第三十六條的第1款，是最后的第四次審議才加進(jìn)來(lái)的，那么

第三十七條的第1款是在第二次審議之后才加進(jìn)來(lái)的，第二次審議以后大家認(rèn)為僅僅規(guī)

定一個(gè)第三人違反安全保障義務(wù)就是現(xiàn)在的第2款，不加第1款就好像是一個(gè)前面是突

兀的，怎么突然一下就來(lái)第三人呢怎么本人都沒(méi)侵權(quán)，怎么第三人就開(kāi)始侵權(quán)了呢后來(lái)

王勝明有一個(gè)很好的解釋，他說(shuō)，“違反安全保障義務(wù)就把別人造成損害了，這不就是

自己責(zé)任，不就是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，過(guò)錯(cuò)責(zé)任還要做規(guī)定嗎”后來(lái)我們就說(shuō)這個(gè)要不規(guī)定的話

看上去就缺一塊，所以你看《人身?yè)p害賠償司法解釋》的第六條也是先要規(guī)定那個(gè)違反

安全保障義務(wù)的人造成他人損害后要承擔(dān)賠償責(zé)任，然后第三人怎么怎么樣，后來(lái)就把

這個(gè)加上了。同樣，第三十六條也是這個(gè)問(wèn)題，原來(lái)規(guī)定是那個(gè)提示規(guī)則和明知規(guī)則，

這兩個(gè)規(guī)則大家提了一些意見(jiàn)說(shuō)原來(lái)的順序是顛倒的，現(xiàn)在反過(guò)來(lái)是對(duì)的，但是這兩個(gè)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，跟用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，前提是什么，沒(méi)有前提，所以第1款

加上了這個(gè)前提，第三十六條和第三十七條的第1款都是這么加上來(lái)的。這一部分最經(jīng)

典的還是第六條第1款。其實(shí)還有一個(gè)就是醫(yī)療損害的第五十四條也仍然是一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)

任，但是它是個(gè)替代責(zé)任。

第二種就是替代責(zé)任。我們現(xiàn)在通常解釋替代責(zé)任的時(shí)候都說(shuō)替代責(zé)任是對(duì)人的替代

責(zé)任，但是我的看法是基于《法國(guó)民法典》第1384條的規(guī)定，它講替代責(zé)任不僅僅是

對(duì)自己行為，而是要對(duì)他人的行為以及自己管理下的物件造成的損害都要承擔(dān)責(zé)任，其

實(shí)替代責(zé)任講的是兩種，一個(gè)是對(duì)人的替代責(zé)任；一個(gè)是對(duì)物的替代責(zé)任。對(duì)物的替代

責(zé)任我們講物件損害、動(dòng)物損害等等都是對(duì)物的責(zé)任，這部分我不想詳細(xì)去說(shuō)，我就想

說(shuō)說(shuō)對(duì)人的替代責(zé)任。如果我們仔細(xì)看一看第四章關(guān)于侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定這一部

分，為什么說(shuō)是特殊規(guī)定，其實(shí)說(shuō)到底多數(shù)都是在講替代責(zé)任。大家可以看一看最高人

民法院《人身?yè)p害賠償司法解釋》的第一條講賠償權(quán)利人的時(shí)候也特別提到了替代，就

是一個(gè)人的行為要?jiǎng)e人給他承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候它是一個(gè)特殊的規(guī)則。關(guān)于替代責(zé)任從《法

國(guó)民法典》以后，德國(guó)的、日本的等等侵權(quán)法對(duì)侵權(quán)責(zé)任就不再做特殊規(guī)定了，全部是

做具體規(guī)定，我們現(xiàn)在關(guān)于第四章這一部分倒是比較符合最近這一百年的侵權(quán)法的情

況，做具體規(guī)定不做抽象規(guī)定了，法國(guó)做抽象規(guī)定的時(shí)候應(yīng)該是二百年前的做法了。我

們分析一下在第四章當(dāng)中，比方說(shuō)第三十二條的無(wú)行為能力人的那部分就是監(jiān)護(hù)人的責(zé)

任；還有第三十四條第1款用人單位的責(zé)任；還有第三十四條第2款那個(gè)勞務(wù)派遣；還

有第三十五條的個(gè)人勞務(wù)；還有第五十四條的患者的醫(yī)療損害當(dāng)中的由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)

任；還有第五十七條“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義

務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”這些規(guī)定講的都是替代責(zé)任，而

且都是對(duì)人的替代責(zé)任，這些規(guī)定多數(shù)都是寫(xiě)在第四章當(dāng)中的，即使是網(wǎng)站責(zé)任，盡管

我們?cè)诘谌鶙l規(guī)定了兩種連帶責(zé)任，沒(méi)有特別提到它是一個(gè)替代責(zé)任，但是實(shí)質(zhì)上

它仍然是個(gè)替代責(zé)任，就是我的員工在造成他人損害的時(shí)候，該刪除的沒(méi)刪除，最后承

擔(dān)責(zé)任是網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任，所以在這方面的規(guī)則倒其實(shí)是第三十四條的規(guī)則，所以這一部

分按照我的想法，在第四章當(dāng)中基本上不敢說(shuō)是全部也是大部分都是在講替代責(zé)任。它

的特其實(shí)是這么一個(gè)樣的特殊，王勝明在寫(xiě)侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候說(shuō)有一個(gè)想法，什么樣

的侵權(quán)行為才有資格寫(xiě)成具體的類型，就是從第四章往后，他說(shuō)最主要的區(qū)別是責(zé)任特

殊，它就和一般侵權(quán)責(zé)任不一樣，所以要把它寫(xiě)進(jìn)來(lái)，還有可能歸責(zé)原則特殊，歸責(zé)原

則特殊也可以把它寫(xiě)進(jìn)來(lái)，還有可能賠償方法特殊，比方說(shuō)那個(gè)懲罰性賠償，他說(shuō)正是

基于這樣一些東西才寫(xiě)到第四章以后的內(nèi)容當(dāng)中，我們現(xiàn)在看到的第四章應(yīng)該還是主要

是責(zé)任主體的問(wèn)題，責(zé)任主體的特殊規(guī)定是一個(gè)具體規(guī)定而不是一個(gè)抽象規(guī)定而已。

我們?cè)诳吹角謾?quán)責(zé)任的時(shí)候，在講侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的時(shí)候，其實(shí)最主要的一個(gè)劃分就是

自己責(zé)任和替代責(zé)任，這是在一個(gè)邏輯層面上的劃分。還有一個(gè)從另外一個(gè)邏輯層面上

的劃分，就是我們大陸法系講的多數(shù)人之債，然后講美國(guó)侵權(quán)法上講的責(zé)任分擔(dān)。當(dāng)侵

權(quán)行為出現(xiàn)兩個(gè)責(zé)任人的時(shí)候，如果再把它擴(kuò)展一些，在加害人和受害人之間的時(shí)候它

會(huì)有一個(gè)責(zé)任究竟歸誰(shuí)的問(wèn)題，是一個(gè)在當(dāng)事人之間有一個(gè)責(zé)任分配的問(wèn)題，在這樣的

一種情況下就是下面這個(gè)層次的，我把它叫做單方的責(zé)任和雙方的責(zé)任，這里頭差不多

說(shuō)的都是雙方的責(zé)任。我們現(xiàn)在規(guī)定的最好的是連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的基本規(guī)則規(guī)定在

第十三條和第十四條。可以說(shuō)連帶責(zé)任的規(guī)定原來(lái)規(guī)定得沒(méi)這么好，我當(dāng)時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)這

個(gè)條文必須寫(xiě)好，就是因?yàn)椤度松頁(yè)p害賠償司法解釋》的第五條把連帶責(zé)任搞錯(cuò)了，他

們的理由就是連帶責(zé)任在民訴法上是必要的共同訴訟，那么必要的共同訴訟在司法實(shí)踐

上必須要全部到案才行，不到案就不是必要的共同訴訟，不符合民事訴訟法的規(guī)則，他

們說(shuō)既然是這樣程序法和實(shí)體法發(fā)生沖突的時(shí)候，那實(shí)體法要服從程序法，就是說(shuō)一定

要按照訴訟法必要的共同訴訟的要求，你要想起訴那個(gè)連帶責(zé)任人就是必要的共同訴

訟，必要的共同訴訟就必須全部參加訴訟，不參加訴訟就等于放棄對(duì)他的訴權(quán)。后來(lái)我

寫(xiě)文章說(shuō)這實(shí)在是一個(gè)太不講道理的規(guī)則了，全世界沒(méi)有這樣規(guī)定的。后來(lái)就認(rèn)真的去

搞了連帶責(zé)任的這個(gè)規(guī)定，在正式通過(guò)之前有一個(gè)說(shuō)法也是不對(duì)的，就是第十三條，原

來(lái)不是這個(gè)寫(xiě)法，原來(lái)是被侵權(quán)人可以起訴一個(gè)和數(shù)個(gè)連帶責(zé)任人，我說(shuō)“一個(gè)和數(shù)

個(gè)”好像也不對(duì)，就好像不可以起訴全部啦。現(xiàn)在的寫(xiě)法沒(méi)有任何的缺點(diǎn)，起訴“部分

或者全部”，一個(gè)也是部分啊，兩個(gè)也是部分啊，這個(gè)條文寫(xiě)的是沒(méi)錯(cuò)的。我們看到在

連帶責(zé)任這部分當(dāng)中，關(guān)于連帶責(zé)任的一般規(guī)則寫(xiě)的是完全正確的。在連帶責(zé)任這部分

還要特別說(shuō)明的是，不要認(rèn)為連帶責(zé)任只是共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任，如果說(shuō)只有

共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任的話這是一個(gè)誤解，我們現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面做

得比較好，現(xiàn)在的這些規(guī)定當(dāng)中適用連帶責(zé)任的有兩種情況：第一種就是共同侵權(quán)，共

同侵權(quán)當(dāng)中我們規(guī)定了一個(gè)第八條，一個(gè)是第九條，然后是第十條那個(gè)共同危險(xiǎn)行為，

再加上第十一條，這些都是講了共同侵權(quán)行為的規(guī)定，共同侵權(quán)行為的規(guī)定要適用連帶

責(zé)任當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題，這一部分有一個(gè)問(wèn)題就是究竟怎么去理解第八條和第十一條，第八

條這個(gè)寫(xiě)法和《民法通則》的第一百三十條基本上沒(méi)區(qū)別，大體上有一點(diǎn)點(diǎn)區(qū)別。第一

百三十條變成現(xiàn)在的第八條，這個(gè)第八條的含義是什么，現(xiàn)在從字面上看不出來(lái)，解釋

第八條到底是一個(gè)故意的共同侵權(quán)行為還是一個(gè)共同過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)行為，還是一個(gè)關(guān)聯(lián)共

同的共同侵權(quán)行為，字面上看不出來(lái)，很早之前想體現(xiàn)就是說(shuō)現(xiàn)在的第八條和第十一條

能不能給它們分成兩部分，一部分是主觀的共同侵權(quán)，一部分是客觀的共同侵權(quán)。主觀

的共同侵權(quán)就是共同過(guò)錯(cuò)；客觀的共同侵權(quán)原來(lái)的寫(xiě)法不是現(xiàn)在的這個(gè)寫(xiě)法，但是我們

現(xiàn)在看到的第十一條的那個(gè)共同侵權(quán)它其實(shí)是一個(gè)疊加的因果關(guān)系，也有的把它叫做重

合的因果關(guān)系。我現(xiàn)在就把它叫做疊加的共同侵權(quán)，每一個(gè)人的行為都有可能造成損害

結(jié)果，最后兩個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任這種情況。如果把它當(dāng)做一個(gè)客觀的共同侵權(quán)好像不

夠，就是僅僅說(shuō)了客觀共同侵權(quán)當(dāng)中的一種情況。我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)把第八條當(dāng)成主觀的共

同侵權(quán)，還是把它當(dāng)成既有主觀的共同侵權(quán)，也有客觀的共同侵權(quán)，在這一點(diǎn)上我記得

好像利明還是想把它解釋成共同過(guò)錯(cuò)，共同故意或共同過(guò)失，但是我現(xiàn)在倒是覺(jué)得第八

條把它解釋成一個(gè)關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)責(zé)任好像更有利于受害人，就是說(shuō)主觀的共同侵

權(quán)意思聯(lián)絡(luò)，共同故意，那么客觀的關(guān)聯(lián)共同就可以把現(xiàn)在《人身?yè)p害賠

償司法解釋》當(dāng)中的第三條“直接結(jié)合”那部分改造一下，包含在現(xiàn)在的第八條里頭。

從有利于受害人的角度出發(fā)，考慮我們《人身?yè)p害賠償司法解釋》當(dāng)中第三條已經(jīng)用了

五年多了，把第八條解釋成關(guān)聯(lián)共同的共同侵權(quán)責(zé)任可能會(huì)更好，這是我的一個(gè)看法。

除了這個(gè)共同侵權(quán)以外，下面還規(guī)定了適用連帶責(zé)任的一些特別規(guī)定，比方說(shuō)第五十一

條的非法買賣拼裝車、報(bào)廢車這一條這講的是連帶責(zé)任；在第七十四條遺失、拋棄高度

危險(xiǎn)物也是個(gè)連帶責(zé)任；還有第七十五條非法占有高度危險(xiǎn)物造成他人損害的這個(gè)也是

個(gè)連帶責(zé)任，后邊那一部分是個(gè)連帶責(zé)任。這些規(guī)定都是在特別場(chǎng)合當(dāng)中適用的連帶責(zé)

任，不一定說(shuō)它是共同侵權(quán)，但是有的確實(shí)可以理解成共同侵權(quán)。下面我特別想說(shuō)一說(shuō)

第三十六條那兩款規(guī)定的那個(gè)連帶責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)的連帶責(zé)任，

這個(gè)連帶責(zé)任是我們通常說(shuō)的第十三條、第十四條的那個(gè)連帶責(zé)任嗎好像看起來(lái)是連帶

責(zé)任，當(dāng)然是連帶責(zé)任，但是我的想法是第三十六條這兩款到有可能是不真正連帶責(zé)

任，這個(gè)不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任的區(qū)別在哪里在有份額和沒(méi)份額了，對(duì)不對(duì)在連帶

責(zé)任當(dāng)中最終責(zé)任一定是有份額的，就是每一個(gè)連帶責(zé)任人要承擔(dān)自己的份額；那么不

真正連帶責(zé)任最終責(zé)任肯定落實(shí)到一個(gè)人身上，不是每一個(gè)人都要承擔(dān)一個(gè)份額，這個(gè)

區(qū)別在這里吧。現(xiàn)在很多人對(duì)這個(gè)問(wèn)題還不是很理解。為什么說(shuō)可能是不真正連帶責(zé)

任，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)的平臺(tái)上發(fā)表一個(gè)侵權(quán)的東西，這個(gè)網(wǎng)站要承擔(dān)的連帶責(zé)任是什么

呢是沒(méi)有刪除，明知沒(méi)刪除和告知以后沒(méi)刪除，這里構(gòu)成整個(gè)侵權(quán)的原因，一個(gè)是直接

原因，一個(gè)是間接原因，真正的侵權(quán)人就是那個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)站僅僅是提供了一個(gè)平

臺(tái)，沒(méi)有注意而已，這個(gè)平臺(tái)誰(shuí)都可以用的，該發(fā)現(xiàn)的沒(méi)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)侵權(quán)發(fā)生用戶已經(jīng)

是100%的原因了，網(wǎng)站就是一個(gè)條件，它和誰(shuí)最像呢現(xiàn)在第三十七條的第三人防范、制

止侵權(quán)行為沒(méi)有盡到安全保障義務(wù)的那個(gè)侵權(quán)行為是一樣的，就是和第三十七條第2款

完全一樣，你在我店里住罪犯把你給殺了，殺你那個(gè)人是100%的原因啊，讓旅店承擔(dān)一

個(gè)責(zé)任是因?yàn)槟憬o人家提供一個(gè)平臺(tái)住，但是沒(méi)有保護(hù)好人家，你的錯(cuò)就在這。同樣網(wǎng)

站的責(zé)任也是這種責(zé)任，它僅僅是提供一個(gè)條件而已，他在承擔(dān)責(zé)任后可不可以向侵權(quán)

的網(wǎng)絡(luò)用戶追償呢完全可以啊。這兩個(gè)連帶責(zé)任寫(xiě)的比較重，原因在于那個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶是

隱藏在背后的，被侵權(quán)人很難去到他。我倒是比較傾向于這兩個(gè)連帶責(zé)任不是真正的

連帶責(zé)任。

在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了第四種就是按份責(zé)任。我和利明的看法是一樣的，都是在

那個(gè)無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為當(dāng)中才存在這種情況，我們現(xiàn)在第十二條規(guī)定的就是這

種情況，就是那個(gè)語(yǔ)詞說(shuō)的不是特別的明晰，意思是這個(gè)意思。除了這個(gè)以外還有兩個(gè)

講了按份責(zé)任，一個(gè)就是環(huán)境污染的第六十七條的那個(gè)市場(chǎng)份額，市場(chǎng)份額大家要注意

它來(lái)源于美國(guó)加州法院判的那個(gè)辛德?tīng)柊讣莻€(gè)案件引用市場(chǎng)份額的規(guī)定后來(lái)被大家

所借鑒，大家知道一審法院判決是不承擔(dān)責(zé)任的，二審法院判決是承擔(dān)責(zé)任的，是承擔(dān)

連帶責(zé)任的，那么加州最高法院最后判決的是承擔(dān)按份責(zé)任。如果說(shuō)一個(gè)按照市場(chǎng)份額

推算出來(lái)的數(shù)人侵權(quán)還讓他們承擔(dān)連帶責(zé)任是不公平的，因?yàn)樗麄儽緛?lái)就沒(méi)有那個(gè)意思

聯(lián)絡(luò)，沒(méi)有主觀上的聯(lián)系，讓人家一起承擔(dān)連帶責(zé)任是不公平的，我們現(xiàn)在寫(xiě)的市場(chǎng)份

額規(guī)則也沒(méi)說(shuō)它是連帶責(zé)任，所以它應(yīng)該是一個(gè)按份責(zé)任。還有一點(diǎn)就是拋擲物這部

分，第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損

害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使

用人給予補(bǔ)償。”，現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)這一條吵得很兇，很多人都認(rèn)為是錯(cuò)的。能把第八

十七條改造成現(xiàn)在這個(gè)樣子已經(jīng)溫和多了，這一部分是利明的主張，當(dāng)時(shí)利明提出了個(gè)

想法，第一不要過(guò)錯(cuò)責(zé)任，要公平責(zé)任；第二絕對(duì)不可以是連帶責(zé)任。現(xiàn)在是一個(gè)補(bǔ)償

責(zé)任。這個(gè)補(bǔ)償責(zé)任怎么承擔(dān)，我看盡管沒(méi)說(shuō)，但是這是個(gè)按份的。比方說(shuō)我們這個(gè)樓

上有100人，把一個(gè)人的頭砸破了要賠，要100元每人就1元，不可以連帶。我覺(jué)得這

個(gè)應(yīng)該要以按份來(lái)解釋，這是一個(gè)。

第五個(gè)是不真正連帶責(zé)任。這個(gè)也是沒(méi)有規(guī)定一個(gè)抽象的規(guī)則，但是在具體的條文當(dāng)

中，不真正連帶責(zé)任規(guī)定得比較清楚，大概是分這么三種情況：第一種是產(chǎn)品責(zé)任中是

不真正連帶責(zé)任，大家要把第四十一、四十二、四十三條連到一起看才行。我們看到從

第五章開(kāi)始一直到第十一章，大概就第十一章沒(méi)有一個(gè)一般條款，第六章機(jī)動(dòng)車交通事

故的那個(gè)一般條款不是特別的明顯，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十

六條上去，也可以算是一個(gè)一般規(guī)則；產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)中你看一看好像沒(méi)有一般條款，但是

你真正要仔細(xì)分析第四十一、四十二、四十三條是真正的一般條款，就是所有的產(chǎn)品責(zé)

任都必須遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)則，那這樣它就起到了一般條款的作用

了，所以凡是適用產(chǎn)品責(zé)任的這樣的案件，在適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的時(shí)候，必須要遵守第

四十一、四十二、四十三條的規(guī)定。大家也要看到這三個(gè)條文和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的第四

十一、四十二、四十三條順序號(hào)是重合的，但是內(nèi)容有區(qū)別了。凡是不涉及到不真正連

帶責(zé)任的部分全部都刪掉了，特別是原來(lái)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條那個(gè)免責(zé)的部分全

部都沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)來(lái)。現(xiàn)在三個(gè)條文純粹是去寫(xiě)產(chǎn)品責(zé)任應(yīng)當(dāng)去怎樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的這樣的

規(guī)則，所以我說(shuō)這三條是一般性的規(guī)則，這是一個(gè)最典型的一般條款。還有一個(gè)是第五

十九條就是那個(gè)醫(yī)療產(chǎn)品，對(duì)于醫(yī)療產(chǎn)品現(xiàn)在把它完全寫(xiě)成了一個(gè)不真正連帶責(zé)任了，

但是這里面就把銷售者寫(xiě)掉了，沒(méi)有把他寫(xiě)進(jìn)去，其實(shí)既然是一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任的時(shí)候一定

要有一個(gè)銷售者，現(xiàn)在就光說(shuō)成了一個(gè)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者還有一個(gè)就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，

這里頭就把銷售者排除在外了，我是這么想，現(xiàn)在的第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任它

的基本原則應(yīng)當(dāng)適用第五章第四十一條到第四十三條的規(guī)定，如果是一個(gè)醫(yī)療產(chǎn)品的損

害，我現(xiàn)在向法院起訴要求賠償?shù)臅r(shí)候其實(shí)可以起訴銷售者，因?yàn)榈谖迨艞l也是個(gè)產(chǎn)

品責(zé)任，它應(yīng)當(dāng)遵守第四十一條到第四十三條的規(guī)則，這個(gè)道理應(yīng)當(dāng)是說(shuō)的通的，因?yàn)?/p>

那個(gè)里面不寫(xiě)銷售者問(wèn)題不大，這是一點(diǎn)。不真正連帶責(zé)任寫(xiě)的第二種情況是第三人的

原因，第三人的原因原來(lái)在第三章當(dāng)中有一個(gè)特別規(guī)定好像是第二十八條，第三人的原

因是免除責(zé)任的規(guī)則，但是有兩個(gè)條文規(guī)定了第三人過(guò)錯(cuò)造成損害的是要承擔(dān)不真正連

帶責(zé)任的，這兩個(gè)條文就是第六十八和第八十三條，一個(gè)是環(huán)境污染的；一個(gè)是動(dòng)物致

人損害的。想一想為什么會(huì)在這兩個(gè)條文中把第三人的原因改成了不真正連帶責(zé)任呢這

個(gè)原因在于，當(dāng)我們適用一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般侵權(quán)責(zé)任的案件的時(shí)候?qū)ψ约旱男袨槌袚?dān)

過(guò)錯(cuò)責(zé)任，當(dāng)?shù)谌说脑蛟斐蓳p害，第三人的過(guò)錯(cuò)造成損害的時(shí)候，當(dāng)然由他承擔(dān)賠

償責(zé)任，憑什么我它可以作為免責(zé)事由，但是在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則下，比方說(shuō)污染行

為，第三人的過(guò)錯(cuò)造成我的污染物泄漏，造成了受害人的損害，我也是有責(zé)任的，即使

全部是他的原因，但是受害人完全可以我去承擔(dān)責(zé)任，比方說(shuō)輸油管，第三人去偷油

把管給破壞了，把人家的地給污染了，海給污染了，那么這種情況作為受害人如果按照

第三人的原因的一般規(guī)則不應(yīng)該去我，那個(gè)第三人，但是他是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這就給

受害人一個(gè)更好的保障，變成一個(gè)不真正連帶責(zé)任，可以我賠或他賠，他賠我就

不管了，我賠我就他追償，這個(gè)講的是有道理的；還有那個(gè)動(dòng)物損害也是這個(gè)道

理，因?yàn)閯?dòng)物損害也是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這是講了第二種情況。第三種情況就是其他責(zé)任人

的責(zé)任，我們現(xiàn)在規(guī)定了兩種情況，一種把它叫做第三人，還有一種把它叫做其他責(zé)任

人。其他責(zé)任人其實(shí)就是第三人，但是我們?cè)谶@個(gè)侵權(quán)法的條文當(dāng)中就刻意的把它區(qū)別

開(kāi)了，其他責(zé)任人的時(shí)候就跟第三人的責(zé)任有一點(diǎn)點(diǎn)區(qū)別，大家看看第四十四條、第八

十五條和第八十六條，第四十四條講運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者等第三人，這個(gè)沒(méi)有問(wèn)題，但是這

個(gè)第三人又給他列出了一個(gè)名稱，通常在侵權(quán)法中表述第三人的時(shí)候就表述一、二誰(shuí)誰(shuí)

誰(shuí)，然后再出來(lái)個(gè)第三人，通常第三人是不說(shuō)他是一個(gè)什么樣的人的，但是這個(gè)里頭規(guī)

定運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者等第三人，這個(gè)條文其實(shí)很重要，一個(gè)運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者原來(lái)我們?cè)?/p>

《民法通則》中就規(guī)定過(guò)，我們立法者有一個(gè)想法是凡是《民法通則》規(guī)定中有用的還

是要規(guī)定進(jìn)來(lái)，所以把它又拿進(jìn)來(lái)，這后邊還有一個(gè)“等”，這個(gè)“等”內(nèi)容很豐富，

這個(gè)“等”可不可以我們一直要堅(jiān)持寫(xiě)進(jìn)去的原材料的提供者和零部件的提供者，要把

這些東西“等”進(jìn)去。一個(gè)產(chǎn)品如果是原材料有問(wèn)題或零部件有問(wèn)題，這個(gè)時(shí)候按照一

個(gè)典型的不真正連帶責(zé)任我他都可以，但是這一部分用的是只可以我，我以后

我再向他追償，大家注意這種不真正連帶責(zé)任跟一般的不真正連帶責(zé)任是不一樣的，一

般的不真正連帶責(zé)任有兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，有兩個(gè)可以請(qǐng)求的人，但是在這種情況下規(guī)定的只

能他賠，他賠了以后再追償，不可以反著來(lái)，那這種情況可不可以叫做單向的不真正

連帶責(zé)任，它跟前面說(shuō)的那種不真正連帶責(zé)任是不一樣的。第八十五條說(shuō)“有其他責(zé)任

人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償”，這個(gè)規(guī)定和第四十四條的規(guī)定是一樣的，接下來(lái)還有

第八十六條就是建筑物、構(gòu)筑物、其他設(shè)施倒塌的責(zé)任，這個(gè)也是講了有其他責(zé)任人的

可以向其他責(zé)任人追償，這個(gè)追償和前面講的是一樣，就是首先建設(shè)單位和施工單位去

賠，他們賠了以后再去其他責(zé)任人去賠，這樣一個(gè)規(guī)定就更有利于受害人的保護(hù)，這

個(gè)比較像美國(guó)法上的最近規(guī)則。大家還要注意第八十六條第2款又用了一個(gè)“其他責(zé)任

人”，但是第2款當(dāng)中講的那個(gè)“其他責(zé)任人”和第1款的“其他責(zé)任人”不是一回

事，它們的不同在于第1款的“其他責(zé)任人”是講建設(shè)單位和施工單位他們承擔(dān)了賠償

責(zé)任以后可以向其他責(zé)任人相當(dāng)于第三人去請(qǐng)求賠償，但是第2款講的“其他責(zé)任人”

跟它完全是不一樣的，我的理解那個(gè)八十六條第2款規(guī)定的是建筑物的維護(hù)缺陷，誰(shuí)是

責(zé)任人呢就不是建設(shè)單位和施工單位，而是房屋的所有人、管理人、使用人，第2款的

規(guī)則應(yīng)該是《人身?yè)p害賠償司法解釋》第十六條第1款第1項(xiàng)的那個(gè)規(guī)則，是從這演變

過(guò)來(lái)的。人身?yè)p害司法解釋第十六條是從《國(guó)家賠償法》的原理上來(lái)的，《國(guó)家賠償

法》中規(guī)定的國(guó)家賠償應(yīng)該規(guī)定三類，第一個(gè)就是行政賠償；第二個(gè)就是冤獄賠償；第

三個(gè)就是國(guó)有公共設(shè)施。我們就國(guó)有公共設(shè)施就從來(lái)沒(méi)有寫(xiě)到《國(guó)家賠償法》里面，后

來(lái)在實(shí)踐中就援引第一百二十六條來(lái)用。在起草《人身?yè)p害賠償司法解

釋》的時(shí)候就單獨(dú)規(guī)定在第十六條當(dāng)中了，所用的規(guī)則就是國(guó)有公共設(shè)施的規(guī)則，一個(gè)

是設(shè)置缺陷；一個(gè)是管理缺陷。第十六條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的是管理缺陷；第2款規(guī)定

的是設(shè)置缺陷。我們現(xiàn)在對(duì)第八十六條的理解差不多就是第十六條的內(nèi)容。第八十六條

第2款寫(xiě)的特別的不明確，它的“其他責(zé)任人”和第1款的“其他責(zé)任人”完全不是一

回事。

第六種是補(bǔ)充責(zé)任。我們這個(gè)補(bǔ)充責(zé)任寫(xiě)的有兩種情況，一種就是補(bǔ)充責(zé)任；一種叫

相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任我覺(jué)得最典型的是第三十二條第2款：“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行

為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部

分，由監(jiān)護(hù)人賠償。”，這個(gè)規(guī)定是純粹又純粹的補(bǔ)充。下面又規(guī)定了一些相應(yīng)的補(bǔ)充

責(zé)任，“相應(yīng)”到對(duì)他的過(guò)錯(cuò)程度和行為的原因力負(fù)責(zé)，比方說(shuō)直接責(zé)任人一分錢(qián)也沒(méi)

有，這個(gè)時(shí)候補(bǔ)充的時(shí)候也僅僅補(bǔ)充其自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而不是就所有的承擔(dān)，這

個(gè)“相應(yīng)”講的是這個(gè)意思。相應(yīng)的責(zé)任我們現(xiàn)在的規(guī)定分成兩種情形，一個(gè)是單向連

帶責(zé)任相應(yīng)責(zé)任，還有一個(gè)就是過(guò)失相抵的相應(yīng)責(zé)任。單向的連帶責(zé)任相應(yīng)責(zé)任，大家

看看教唆、幫助無(wú)行為能力人這一個(gè)，后邊開(kāi)始分成兩部分，第一部分說(shuō)要是教唆無(wú)民

事行為能力人、限制行為能力人的時(shí)候你自己要承擔(dān)責(zé)任；后一段說(shuō)該無(wú)民事行為能力

人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。按道理應(yīng)

該是連帶責(zé)任啊，如果監(jiān)護(hù)人沒(méi)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的時(shí)候就是教唆人、幫助人的責(zé)任，有監(jiān)護(hù)

過(guò)失的時(shí)候就是共同侵權(quán)了，共同侵權(quán)當(dāng)然應(yīng)該是連帶責(zé)任，而這個(gè)條文里面為什么是

相應(yīng)責(zé)任呢我提了一個(gè)看法是這應(yīng)該是單向的連帶責(zé)任，比方說(shuō)兩個(gè)連帶責(zé)任人，一個(gè)

人承擔(dān)的責(zé)任份額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)另外一個(gè)人的責(zé)任份額，一個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)百分之九十，另一

個(gè)人承擔(dān)百分之十，受害人向這個(gè)責(zé)任份額多的要求賠償可以，這個(gè)人賠償后再向另外

一個(gè)人追償那個(gè)百分之十，如果反過(guò)來(lái)的話，我本來(lái)只要承擔(dān)百分之十的賠償，但現(xiàn)在

要承擔(dān)百分之九十的風(fēng)險(xiǎn)，這樣一種情況會(huì)不會(huì)是不公平的。這個(gè)時(shí)候可不可以僅僅是

一個(gè)單向的連帶責(zé)任。我們現(xiàn)在對(duì)這種連帶責(zé)任的研究還不夠，但是這個(gè)規(guī)定我覺(jué)得很

像。第三十五條提供勞務(wù)各自過(guò)錯(cuò)那部分，還有第四十九條機(jī)動(dòng)車所有人對(duì)損害發(fā)生有

過(guò)錯(cuò)的承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，還有第六十條第2款醫(yī)務(wù)人員也有過(guò)錯(cuò)的，這些相應(yīng)的責(zé)

任等于是在落實(shí)過(guò)失相抵。

分擔(dān)責(zé)任當(dāng)中主要講的是過(guò)失相抵的規(guī)則，還有一部分講公平責(zé)任。現(xiàn)在關(guān)于公平責(zé)

任的問(wèn)題，已經(jīng)很少有人說(shuō)它是一個(gè)歸責(zé)原則了，因?yàn)橛懻摦?dāng)中這個(gè)問(wèn)題太明確了，假

如說(shuō)公平責(zé)任是一個(gè)歸責(zé)原則的話應(yīng)當(dāng)是放在第八條啊，干嘛跑到第二十四條去了，公

平責(zé)任不是個(gè)歸責(zé)原則，它僅僅是在講在特殊的情況下責(zé)任分擔(dān)的一個(gè)規(guī)則。公平責(zé)任

原則當(dāng)中有一個(gè)特別重要的問(wèn)題就是應(yīng)該在有特別規(guī)定的時(shí)候再用，我們現(xiàn)在只要是雙

方對(duì)損害發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的就要承擔(dān)公平責(zé)任，其實(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任情況下根本就不可以用

公平責(zé)任，還有就是這個(gè)案件本來(lái)應(yīng)該用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那不就應(yīng)該公平

嗎其實(shí)是有問(wèn)題的。第三十二條后段規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)

責(zé)任。”第三十三條規(guī)定：“完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或者失去

控制造成他人損害有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況

對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。”第七十六條規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險(xiǎn)活動(dòng)區(qū)域或者高度危

險(xiǎn)物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不

承擔(dān)責(zé)任。”所說(shuō)的分擔(dān)責(zé)任問(wèn)題里面要不就是過(guò)失相抵問(wèn)題，要不就是公平責(zé)任的適

用。

適當(dāng)責(zé)任，我們現(xiàn)在有兩個(gè)條文說(shuō)適當(dāng)責(zé)任，這個(gè)和原來(lái)沒(méi)有變化，是說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)和

緊急避險(xiǎn)的。有一個(gè)詞我覺(jué)得寫(xiě)的不對(duì)，就是第三十條新加的這句話，可能有點(diǎn)畫(huà)蛇添

足，就是“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)

有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。”，正當(dāng)防衛(wèi)的干嘛還讓人家承擔(dān)啊，

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)牟乓袚?dān)啊，不知道為什么在最后的時(shí)候要加上這么一句話。

墊付責(zé)任原來(lái)在我們最高法院的司法解釋當(dāng)中寫(xiě)過(guò)，就是行為人已經(jīng)滿了18歲了，但

是沒(méi)有收入，他現(xiàn)在造成損害的時(shí)候父母應(yīng)該是不賠償?shù)模亲罡叻ㄔ鹤隽艘粋€(gè)司法

解釋規(guī)定父母愿意可以墊付，這是為了保護(hù)受害人。說(shuō)實(shí)在的這種墊付是沒(méi)有什么道理

的。我們現(xiàn)在涉及到的墊付都是機(jī)動(dòng)車的問(wèn)題，一個(gè)是第五十二條規(guī)定：“盜竊、搶劫

或者搶奪的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔(dān)賠償責(zé)

任。保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用的，有權(quán)向交通事故責(zé)任

人追償。”還有一個(gè)墊付是第五十三條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸，該

機(jī)動(dòng)車參加強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；機(jī)動(dòng)

車不明或者該機(jī)動(dòng)車未參加強(qiáng)制保險(xiǎn)，需要支付被侵權(quán)人人身傷亡的搶救、喪葬等費(fèi)用

的，由道路交通事故社會(huì)救助基金墊付。道路交通事故社會(huì)救助基金墊付后，其管理機(jī)

構(gòu)有權(quán)向交通事故責(zé)任人追償。”這是兩個(gè)墊付，墊付之后都可以追償。北京一中院對(duì)

我提到了一個(gè)問(wèn)題，就是盜搶那一部分，如果沒(méi)有強(qiáng)制保險(xiǎn)怎么辦，這一部分我們?cè)谄?/p>

草的時(shí)候也談到，沒(méi)寫(xiě)進(jìn)來(lái)，我們當(dāng)時(shí)談的意見(jiàn)是在強(qiáng)制保險(xiǎn)的范圍內(nèi)必須讓它賠，每

一個(gè)司機(jī)強(qiáng)制性的義務(wù)是要保險(xiǎn)的，沒(méi)有保險(xiǎn)就是你的責(zé)任，強(qiáng)制保險(xiǎn)賠多少你就要賠

多少，其他的你可以不賠。好，我就談到這，謝謝！

主持人：謝謝楊老師的精彩演講！王竹師兄的博士論文的前言和后記詳細(xì)的介紹了楊

老師侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的思想和觀點(diǎn)，今天有幸聽(tīng)楊老師更為詳盡的演講很有收獲。按照我

們論壇的規(guī)則，我們進(jìn)入交流互動(dòng)環(huán)節(jié)，好，先請(qǐng)石佳友副教授發(fā)言。

石佳友：謝謝主持人。我們是讀著楊老師的書(shū)成長(zhǎng)起來(lái)的，尤其是在侵權(quán)法領(lǐng)域，我

們?cè)趯W(xué)習(xí)的過(guò)程中都從楊老師的著作中受到很多的教益，在這里更多是求教。我主要是

談兩方面的問(wèn)題，一個(gè)一般條款；第二個(gè)是關(guān)于第四章責(zé)任主體的特殊規(guī)定。

通常從立法技術(shù)來(lái)講，一般條款從比較法角度上來(lái)講，它相反的正好是決議論，就像

很多法國(guó)學(xué)者講到的，羅馬法早期很大程度上就是決議論，比方說(shuō)采取問(wèn)答的形式，是

對(duì)具體的情況一一做出回答的。一般條款的出現(xiàn)是比較晚近的，法國(guó)學(xué)者說(shuō)1382條確

實(shí)是他們的一個(gè)創(chuàng)造，在此之前確實(shí)沒(méi)有這樣的一般條款在侵權(quán)法里面。第二點(diǎn)，我想

說(shuō)一般條款的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，楊老師大量的著作里面談的非常的精彩和充分，我就不再重

復(fù)了。這里面從法國(guó)法的角度來(lái)講，第一，是對(duì)變動(dòng)的現(xiàn)實(shí)的高度適用性，1382條賦予

法官非常靈活的解釋；第二，就是它的新的所謂主觀權(quán)利的創(chuàng)設(shè)功能，比方說(shuō)人格權(quán)，

人格權(quán)的規(guī)定全部是從1382條的判例發(fā)展出來(lái)的。但是我們中國(guó)的立法可能不一定能

夠很好的把握一般條款的這兩點(diǎn)功能。第三點(diǎn)，我想講的是在一般侵權(quán)制度之外的特殊

侵權(quán)制度的大量延伸，這就是我們經(jīng)常講的一般法和特別法的關(guān)系，對(duì)中國(guó)的《侵權(quán)行

為法》而言，我們最大的成就就是法理淵源的理性化，但是這也可能是它沒(méi)有達(dá)到完美

的原因，從侵權(quán)法的角度來(lái)看，從最狹義的角度來(lái)看，一般條款可能只能是過(guò)錯(cuò)責(zé)任條

款，就無(wú)過(guò)錯(cuò)條款和過(guò)錯(cuò)推定條款本身不是一般條款，楊老師有一點(diǎn)我也非常贊同，無(wú)

過(guò)錯(cuò)和過(guò)錯(cuò)推定這兩個(gè)本身無(wú)法單獨(dú)適用，法律有規(guī)定的時(shí)候才適用，而一般條款本身

自己可以單獨(dú)適用。第六條第2款和第七條其實(shí)本身可能沒(méi)有太大意義，因?yàn)閷?duì)于法官

來(lái)說(shuō)運(yùn)用這兩條必然會(huì)引用到后面的特別規(guī)定。

我感覺(jué)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條是一個(gè)比較讓人費(fèi)解的條文，如果把第二條第1款和第

一條進(jìn)行比較的話，我認(rèn)為嚴(yán)格說(shuō)來(lái)侵權(quán)法中的一般條款只能是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，所以我認(rèn)為

第二條不是一個(gè)一般條款。第二條本身也難于被單獨(dú)適用，第2款了列舉了大量的受侵

害的權(quán)利，這個(gè)列舉本身它們不是在一個(gè)邏輯層面上的東西，這里面我尤其擔(dān)心的是如

此詳細(xì)的列舉會(huì)極大的限制主觀權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。

關(guān)于第四章我一直認(rèn)為把它放在最后是合適的，我認(rèn)為它就不能放在總則也不能放在

分則，第三十三條、第三十六條、第三十七條本身也沒(méi)有特殊之處，如果上來(lái)就給它規(guī)

定了責(zé)任主體的特殊規(guī)定，我覺(jué)得這又退回到了身份時(shí)代了。第三十八條、第三十九

條、第四十條講到的是受害人身份特殊，沒(méi)有說(shuō)責(zé)任主體特殊規(guī)定。這是我的一些不成

熟的觀點(diǎn)，謝謝！

尹飛：大家晚上好，當(dāng)時(shí)起草這個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，當(dāng)時(shí)楊老師有一個(gè)很明確的態(tài)

度就是一般化和類型化要充分的結(jié)合起來(lái)，我當(dāng)時(shí)搞侵權(quán)責(zé)任法草案第一件事就是翻譯

美國(guó)的《侵權(quán)法重述》，因?yàn)樗念愋突亲顬樵敿?xì)的，我本人也參與了一些，看看人

家是怎么類型的，在具體的制度設(shè)計(jì)上我們可能會(huì)學(xué)習(xí)美國(guó)法，考慮盡可能把可能出現(xiàn)

的侵權(quán)責(zé)任都寫(xiě)進(jìn)來(lái)，最主要的理由就是學(xué)者對(duì)行政機(jī)關(guān)極大的戒備，因?yàn)閾?dān)心這些侵

權(quán)責(zé)任規(guī)則放在特別法里面，在我們這個(gè)部門(mén)立法的體制之下，可能會(huì)成為保護(hù)某種利

益的工具，另外還有一個(gè)考慮是侵權(quán)責(zé)任法是一個(gè)基本法律，或者說(shuō)是規(guī)定基本的民事

制度，這些還是統(tǒng)一在法律里面規(guī)定比較好，有這些考慮就把很多東西往里面放，現(xiàn)在

是90多條吧，跟我們當(dāng)時(shí)比差了很多。這個(gè)體系始終混亂，第一稿還是凌亂了一些，

后來(lái)在正式的作為民法典的學(xué)者建議稿的一編出版的時(shí)候我們又做了一個(gè)系統(tǒng)的歸納和

整理，當(dāng)時(shí)大概是這么個(gè)考慮。侵權(quán)責(zé)任就是個(gè)責(zé)任構(gòu)成，非要說(shuō)有一個(gè)總則可能不是

一個(gè)很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎觯^(guò)錯(cuò)責(zé)任是一個(gè)最基本的規(guī)則，然后緊跟著違反安全保障義務(wù)啊、

教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任等，這些緊接著寫(xiě)主要的理由是，實(shí)際上它是不作為侵權(quán)的一個(gè)特殊的

規(guī)定。因?yàn)槲覀冎溃謾?quán)責(zé)任主要是以作為的方式來(lái)體現(xiàn)出來(lái)的，像這幾種我們當(dāng)時(shí)

的考慮是不作為侵權(quán)，所以我理解本質(zhì)上這幾個(gè)條文還是一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、自己責(zé)任，否

則的話就無(wú)法理解它為啥叫相應(yīng)的責(zé)任、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，為啥要提“相應(yīng)”這個(gè)詞，

為啥在承擔(dān)完責(zé)任之后在第三人侵害之后，承擔(dān)責(zé)任之后沒(méi)法去追償，因?yàn)楸举|(zhì)上他是

為自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)。當(dāng)然后面還有一些特殊的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，然后這些特殊侵權(quán)我個(gè)人的理

解可能是兩大塊，一塊是危險(xiǎn)責(zé)任；另外一塊是為他人行為負(fù)責(zé)，這么兩塊。一開(kāi)始給

法工委提交的建議稿和后來(lái)修訂的建議稿在順序上是不太一樣的，這個(gè)沒(méi)辦法，一開(kāi)始

的稿子可能是很多人意見(jiàn)的產(chǎn)物，后面的可能是少數(shù)人意見(jiàn)的產(chǎn)物，后面的稿子在各種

特殊侵權(quán)里面，第一部分就寫(xiě)的是高度危險(xiǎn)，這里面第一條就是剛才楊老師講的所謂的

危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，但是寫(xiě)的沒(méi)有現(xiàn)在這么絕對(duì)，這個(gè)確實(shí)是按一般條款來(lái)設(shè)計(jì)的，

因?yàn)槲覀冎v一般條款，我個(gè)人的理解有兩類一般條款，一類是《法國(guó)民法典》1382條那

種一下幾乎涵蓋所有的過(guò)錯(cuò)，只要在一般情況下都可以適用這個(gè)規(guī)則；另外一個(gè)一般條

款德國(guó)學(xué)者也提到就是我們講的兜底性的一般條款，我們現(xiàn)行的高度危險(xiǎn)作業(yè)那個(gè)一般

規(guī)定的時(shí)候，我個(gè)人理解它實(shí)際上就是這么個(gè)意思，基本上還是保留了原來(lái)的風(fēng)貌，也

就是說(shuō)法律在沒(méi)有做特別規(guī)定的情況下，我們給法官留了一個(gè)口子，你可以適用我們這

個(gè)一般條款去援用危險(xiǎn)責(zé)任去判決案件，當(dāng)時(shí)是這么一個(gè)考慮。緊跟著我們是按照危險(xiǎn)

程度的大小來(lái)進(jìn)行排列，最嚴(yán)重的是核設(shè)施、航空器、航天器，這么往下排的。我個(gè)人

理解這個(gè)危險(xiǎn)責(zé)任統(tǒng)攝的不只是所謂的高度危險(xiǎn)，也可能包括環(huán)境污染、機(jī)動(dòng)車、產(chǎn)品

責(zé)任甚至包括我們講的建筑物、動(dòng)物，這些之所以我們要給它一個(gè)更為嚴(yán)格的責(zé)任，超

出了一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任的責(zé)任，根本的原因在于危險(xiǎn)，這是責(zé)任的基礎(chǔ)。再往下就是對(duì)他人

行為負(fù)責(zé)，當(dāng)時(shí)我們寫(xiě)了很多條款，現(xiàn)在就留了兩條，之所以講為他人行為負(fù)責(zé)，在這

里講只是對(duì)自己責(zé)任的一個(gè)突破，一般情況下要為自己的行為負(fù)責(zé)，但是在為他人的行

為負(fù)責(zé)的情況下，其他人要為行為人的行為負(fù)責(zé)，但是不說(shuō)替代，我個(gè)人理解畢竟直接

加害人自己是有過(guò)錯(cuò)的，不能說(shuō)一律是替代，讓別人去承擔(dān)責(zé)任，還是要讓直接加害人

要承擔(dān)一定的責(zé)任。如果一個(gè)人能夠支配或重大影響另外一個(gè)人的行為的話，那可能就

要為別人的加害行為負(fù)責(zé)，大概是這么一個(gè)意思。整個(gè)的一個(gè)基本的觀點(diǎn)是，對(duì)于侵權(quán)

責(zé)任類型化的過(guò)程中，恐怕我們要以規(guī)則的基礎(chǔ)來(lái)作為根本的依據(jù)，來(lái)進(jìn)行劃分，這樣

我們才可能來(lái)解釋。

第二點(diǎn)，對(duì)一般條款的理解，我到現(xiàn)在也不明白第二條有什么意義。這個(gè)條文很難講

是一個(gè)一般條款，因?yàn)樗^對(duì)不可能成為裁判的依據(jù)，它沒(méi)有辦法為法官提出任何的指

引，這是我的另外一個(gè)觀點(diǎn)。謝謝各位！

主持人：下面請(qǐng)丁海俊副教授發(fā)言！

丁海俊：謝謝主持人！今天很高興能到人大來(lái)，我想今天楊老師能叫我來(lái)可能是我前

些日子寫(xiě)了一篇文章叫“全面的一般條款”，我說(shuō)兩個(gè)意思，一個(gè)是談一下一般條款；

二是談一談責(zé)任形態(tài)。

首先，對(duì)第四章的理解我和佳友老師不完全一樣，總分結(jié)構(gòu)我同意楊老師的看法，前

三章是個(gè)總則，后面的屬于分則，我的理解是這樣的。這個(gè)總分結(jié)構(gòu)有兩種情況，一種

是一般還有一個(gè)特殊侵權(quán)；其實(shí)總分結(jié)構(gòu)還有另外一種情況，就是先規(guī)定一般的再規(guī)定

具體的，這也是一種總分。這兩種總分其實(shí)是不一樣的，和一般加特殊的總分是不一樣

的，我同意楊老師的觀點(diǎn)，法官在適用的時(shí)候是能夠符合的。

一般條款我認(rèn)為必須從兩個(gè)方面來(lái)考慮，一般條款首先要考慮它的功能，然后再來(lái)考

慮它的結(jié)構(gòu)，從功能上來(lái)講我同意剛才尹飛教授的觀點(diǎn)，一般條款主要的功能在于宣示

歸責(zé)基礎(chǔ)，就是告訴大家在什么情況下什么樣的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，現(xiàn)在主要

的是二分法，一個(gè)是過(guò)錯(cuò)；還有一個(gè)是危險(xiǎn)。一般條款必須要標(biāo)示出這兩點(diǎn)，如果要成

為一個(gè)真正的一般條款還必須有一個(gè)結(jié)構(gòu)，能夠讓法官作為一個(gè)裁判的基礎(chǔ)。在具體規(guī)

定沒(méi)有的部分，法官又不能拒絕判案，這個(gè)時(shí)候才能回到一般條款，在分則里面如果有

的話，必須先分則，分則里面沒(méi)有的話才回到一般條款。我的論文里面作為全面的一

般條款，一個(gè)必須標(biāo)示出來(lái)責(zé)任構(gòu)成，說(shuō)明什么樣的行為作為我們《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整

的對(duì)象，再有要明示出來(lái)承擔(dān)責(zé)任的主體。現(xiàn)在是必須和別的配合起來(lái)把它將就的看出

一個(gè)一般條款，如果是這樣的話，這樣的一般條款是應(yīng)當(dāng)能夠涵蓋所有的責(zé)任形式，這

是一個(gè)前提。我同意楊老師在09年《法學(xué)論壇》發(fā)的那篇文章，這里面第二條應(yīng)當(dāng)加

的是違法性，加上違法性就齊了，其他的可以放在第六條、第七條，但是現(xiàn)在由于它沒(méi)

有這個(gè)東西，究竟能不能解釋出來(lái)，在這里面只能靠解釋學(xué)的努力。在這里面是暗含了

違法性，我認(rèn)為的違法性和不法行為不完全一樣，并不是所有的侵權(quán)行為都是違法的，

但是它必須是違反義務(wù)的，在侵權(quán)法上必須是違反法定的，包括我們能夠從善良風(fēng)俗和

公共利益推出來(lái)的那種義務(wù)，這種義務(wù)是比較重要的一個(gè)。

對(duì)于第八十六條第1款我們有一個(gè)疑問(wèn)，我們的觀點(diǎn)是這個(gè)規(guī)定不一定有利于受害

人，因?yàn)橐坏┦乔懊娴慕ㄖ挝缓褪┕挝黄飘a(chǎn)了，而你又只允許去建筑單位和施工

單位，不能后面的其他責(zé)任人，這個(gè)恰恰是不利于受害人的。好，我就說(shuō)這么多，謝

謝！

主持人：現(xiàn)在進(jìn)入提問(wèn)環(huán)節(jié)。

同學(xué)：我想問(wèn)一下楊老師關(guān)于醫(yī)療損害的問(wèn)題，我想問(wèn)的是在《侵權(quán)責(zé)任法》之后，

我們?cè)趯?shí)踐中醫(yī)療損害的二元化處理是不是會(huì)有所改變

同學(xué)：楊老師，第五十三條，“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸，該機(jī)動(dòng)車參加強(qiáng)

制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；”這個(gè)第四十八條

已經(jīng)有規(guī)定了，這個(gè)規(guī)定感覺(jué)有些畫(huà)蛇添足。第十六條列舉了幾個(gè)費(fèi)用，這些費(fèi)用和人

身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定比較少了幾種費(fèi)用，這是為什么還有一個(gè)就是第四條，按照現(xiàn)在的規(guī)

定承擔(dān)刑事責(zé)任一般沒(méi)有精神損害賠償，現(xiàn)在侵權(quán)法規(guī)定了精神損害賠償，是不是就可

以要求精神損害賠償了謝謝！

同學(xué)：楊老師，您好！在《侵權(quán)責(zé)任法》中有一個(gè)恢復(fù)原狀，它能不能適用于人身受

到侵害，比方說(shuō)燙傷，疤痕的去除是非常的麻煩的，時(shí)間會(huì)很長(zhǎng)，花費(fèi)也會(huì)很高，對(duì)于

侵權(quán)人來(lái)說(shuō)自己的義務(wù)沒(méi)有一個(gè)確定化，這種矛盾怎么去平衡

楊立新：恢復(fù)原狀怎么能恢復(fù)到人身上去呢恢復(fù)原狀只能是財(cái)產(chǎn)。有一個(gè)問(wèn)題在于我

們現(xiàn)在的關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)哪莻€(gè)規(guī)定寫(xiě)得比較差，《民法通則》第一百一十七條寫(xiě)得

挺好的，我覺(jué)得所有的條文當(dāng)中寫(xiě)的最差的就是這個(gè)財(cái)產(chǎn)損害賠償。

提到第四條里面的精神損害賠償問(wèn)題，我們現(xiàn)在的精神損害賠償不能在刑事附帶民事

訴訟中去解決是最高法院的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定是錯(cuò)誤的。現(xiàn)在按照第四條是沒(méi)有問(wèn)題的，

而且很多法院的判決也突破了那個(gè)規(guī)定了。第十六條少了很多費(fèi)用，不是有“等”嘛，

有“等”就行了，就“等”了。剛才說(shuō)第二條第2款如果沒(méi)“等”，我們

就去解釋吧，可能會(huì)有一定的影響，對(duì)法官會(huì)有一點(diǎn)影響，法官就可能不敢去創(chuàng)設(shè)了。

關(guān)于第五十三條的問(wèn)題我認(rèn)為重復(fù)不要緊，就怕沖突，現(xiàn)在沖突的倒不多。

關(guān)于醫(yī)療損害二元化的問(wèn)題，我認(rèn)為立法機(jī)關(guān)有了一個(gè)很巧妙的辦法，是此時(shí)無(wú)聲勝

有聲，我根本就沒(méi)說(shuō)《醫(yī)療事故條例》，但是請(qǐng)注意我們現(xiàn)在用的是醫(yī)療損害，醫(yī)療事

故和我們沒(méi)有什么關(guān)系，但是只要是醫(yī)療損害責(zé)任用的是《侵權(quán)責(zé)任法》，就不受你的

約束，賠償?shù)膯?wèn)題是侵權(quán)法的問(wèn)題。

最后我想說(shuō)一個(gè)想法，當(dāng)我們看到一個(gè)法律是草案的時(shí)候我們?cè)趺磁u(píng)都可以，當(dāng)它

變成一個(gè)法律的時(shí)候，我們要研究的是怎么貫徹它，我們從現(xiàn)在開(kāi)始就是要認(rèn)真研究

《侵權(quán)責(zé)任法》的每一個(gè)條文，包括它的好的和不足，然后我們拿出具體的對(duì)策來(lái)，能

夠把它提供給法官，讓它發(fā)揮更大的作用，這才是我們最應(yīng)該做的工作，好，謝謝！

主持人：感謝楊老師的精彩講座，也感謝同學(xué)們的積極參與，今天論壇到此結(jié)束，謝

謝大家！

內(nèi)容提要:2008年12月12號(hào)晚，我院民商法前沿論壇在明德法學(xué)樓601徐建國(guó)際報(bào)告

廳舉行。中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主

任、我院博士研究生導(dǎo)師楊立新教授主講了侵權(quán)責(zé)任法制定過(guò)程中的二十個(gè)問(wèn)題。論壇

由我院博士研究生孟強(qiáng)主持。首先，楊立新教授簡(jiǎn)單介紹了侵權(quán)責(zé)任法草案的結(jié)構(gòu)。

他指出：侵權(quán)責(zé)任法草案共分12章。隨著草案的逐步改進(jìn)，法條數(shù)目有所減少，章節(jié)

結(jié)構(gòu)有所調(diào)整。然后，楊立新教授指出了侵權(quán)責(zé)任法草案的五個(gè)特點(diǎn)：侵權(quán)責(zé)任法草案

繼承《民法通則》的規(guī)定，繼續(xù)使用“侵權(quán)責(zé)任法”的提法；侵權(quán)責(zé)任法草案借鑒英美

法傳統(tǒng)，單獨(dú)制定侵權(quán)責(zé)任法，使之在民法中具有獨(dú)立的地位；侵權(quán)責(zé)任法草案實(shí)質(zhì)上

是總則與分則的結(jié)構(gòu)形式；侵權(quán)責(zé)任法草案分則中的特殊侵權(quán)規(guī)定改變了原來(lái)特殊侵權(quán)

歸責(zé)原則適用單一的情況；侵權(quán)責(zé)任法草案在堅(jiān)持自己實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒各國(guó)侵

權(quán)法的優(yōu)勢(shì)，使之不僅具有自己的特，而且兼具外國(guó)的先進(jìn)制度。隨后，楊立新教授

討論了侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合、四種損害賠償責(zé)任的規(guī)定、侵權(quán)責(zé)任的分

擔(dān)、共同侵權(quán)行為、過(guò)失相抵、抗辯事由、機(jī)動(dòng)車道路交通事故、環(huán)境污染損害賠償、

產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、高度危險(xiǎn)作業(yè)、動(dòng)物致人損害、高空拋擲物致人損害、監(jiān)護(hù)人責(zé)任、雇

主責(zé)任、網(wǎng)站侵權(quán)、安全保護(hù)義務(wù)、學(xué)生傷害事故等二十個(gè)問(wèn)題，其中重點(diǎn)論述了以下

三個(gè)問(wèn)題：一是，關(guān)于侵權(quán)行為一般條款問(wèn)題。他指出：侵權(quán)行為一般條款一般有四種

不同的規(guī)定方式：法國(guó)式、德國(guó)式、《民法通則》106條第2款式、列舉式。其中，我

國(guó)提倡采取最后一種方式，列舉規(guī)定侵害公民的不同權(quán)利類型。二是，關(guān)于歸責(zé)原則體

系問(wèn)題。他指出：侵權(quán)責(zé)任法草案對(duì)歸責(zé)原則體系的規(guī)定十分明確。其中，第8條是過(guò)

錯(cuò)原則和過(guò)錯(cuò)推定原則，第9條是無(wú)過(guò)失責(zé)任原則。明確的規(guī)定不但便于法官斷案，而

且利于人民眾維護(hù)個(gè)人的合法權(quán)益。三是，關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任問(wèn)題。他指出：目前我

國(guó)對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定十分混亂，可以用“三個(gè)雙軌制形成的二元化結(jié)構(gòu)”來(lái)形容，導(dǎo)致現(xiàn)

實(shí)社會(huì)中醫(yī)患問(wèn)題相當(dāng)緊張。我們應(yīng)當(dāng)利用侵權(quán)責(zé)任法的立法契機(jī)來(lái)改變這一混亂狀

態(tài)，使之趨于統(tǒng)一。在師生互動(dòng)階段，楊立新教授對(duì)共同危險(xiǎn)行為的加害人如何確

定、公平責(zé)任原則為什么不作為歸責(zé)原則等問(wèn)題作出詳細(xì)解答。講座在同學(xué)們熱烈的掌

聲中圓滿結(jié)束。（文/曹倩倩謝遠(yuǎn)揚(yáng)石曉倩）

主講人:楊立新中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研

究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任

主持人：孟強(qiáng)中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

時(shí)間：12月12日（周五）18：30

地點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601徐建國(guó)際報(bào)告廳

主辦：中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心

協(xié)辦：德恒律師事務(wù)所

主持人：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好！本期“民商法前沿論壇”我們?nèi)匀痪劢?/p>

于侵權(quán)責(zé)任法的立法狀況。那么，對(duì)于這一前沿問(wèn)題我們非常榮幸的邀請(qǐng)到了我國(guó)著名

的侵權(quán)法專家、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律研究中心主任、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)

長(zhǎng)、我院的楊立新教授來(lái)為大家講解“侵權(quán)責(zé)任法制定過(guò)程中的二十個(gè)問(wèn)題”。讓我們

以熱烈的掌聲歡迎楊老師的到來(lái)（掌聲）。好，那么我們直奔主題，有請(qǐng)楊立新教授開(kāi)

始今天的演講。

主講人：各位同學(xué)大家好！這個(gè)題目其實(shí)早就準(zhǔn)備好了，但是沒(méi)有人邀請(qǐng)我（笑

聲）。其實(shí)也不能說(shuō)沒(méi)有人邀請(qǐng)我，討論完這個(gè)問(wèn)題之后就上臺(tái)灣待了一個(gè)月，回來(lái)以

后又很忙，就沒(méi)有能夠安排出來(lái)時(shí)間。那這個(gè)題目呢，在臺(tái)灣大概講了兩次，回來(lái)以后

在別的學(xué)校大概也講過(guò)兩次，就把侵權(quán)責(zé)任法中二十個(gè)主要的問(wèn)題作了一個(gè)介紹，那么

這次我想給我們自己的同學(xué)做介紹的時(shí)候要稍微詳細(xì)一點(diǎn)。

我們最近又看到了一個(gè)侵權(quán)責(zé)任法草案稿，那我們?cè)瓉?lái)九月二十四號(hào)討論的是九月二

十三號(hào)的稿子。后來(lái)到十月十六號(hào)，侵權(quán)責(zé)任法又出了一個(gè)新的稿子去征求各部委意

見(jiàn)，那么，十二月四號(hào)法律委員會(huì)討論的稿子大概現(xiàn)在是最新的。那么這兩天委員長(zhǎng)會(huì)

議在討論，那個(gè)大概就是最最新的。那接下來(lái)等到這個(gè)月的二十三號(hào)至二十四號(hào)要開(kāi)全

國(guó)人大的常委會(huì)，那么這次常委會(huì)要討論的稿子就是第二次審議稿。第一次審議稿是二

零零二年的六十五條的草案，那么這一次是正式審議的也就是第二次審議的稿子。第二

次審議之后，常委會(huì)提出一些意見(jiàn)之后有可能會(huì)向全國(guó)公布征求意見(jiàn)，所以下一步的計(jì)

劃有可能是在明年十月份常委會(huì)進(jìn)行第三次討論。那么這里邊就有十個(gè)月的工作時(shí)間，

主要就是征求各界的意見(jiàn)、征求眾的意見(jiàn)。那么最后十月份的稿子如果大家認(rèn)為比較

不錯(cuò)，那就有可能到后年的三月份的人大上通過(guò)。也許備不住覺(jué)得這個(gè)法律比較簡(jiǎn)單，

也可能會(huì)不會(huì)在常委會(huì)通過(guò)，也是不好說(shuō)的事情，要看明年十月份審議的情況。

這次侵權(quán)法草案從九月二十三號(hào)開(kāi)始一直是十二章，大體的結(jié)構(gòu)沒(méi)有什么太大的變

化。但是這次審議的稿子雖然還是十二章，但是把原來(lái)第十二章侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)

定，挪到前面到了第四章，從邏輯上將這一部分放到第四章有它的道理。那么現(xiàn)在就增

加了一個(gè)新的十二章就是附則，就是公布這個(gè)法律何時(shí)生效。現(xiàn)在的十二章就是一句

話，一個(gè)條文。那么這個(gè)條文的總數(shù)：第一次是九十五條、第二次是九十四條、第三次

現(xiàn)在是八十五條。據(jù)說(shuō)法律的審議大概都是這樣越來(lái)越少、越來(lái)越精煉、越來(lái)越……

啊，我下邊沒(méi)有說(shuō)啊，我下面就是刪節(jié)號(hào)。有人說(shuō)文章是越修改越好看，法律可能越修

改毛病越多，最后審來(lái)審去就可能只剩下骨頭之類的東西了。

那么現(xiàn)在這十二章，我說(shuō)一下大概的情況：第一章是一般規(guī)定，特別奇怪的是關(guān)于歸

責(zé)原則放到第二章去了，第一章當(dāng)中沒(méi)有歸責(zé)原則。這個(gè)可能是學(xué)者不會(huì)接受的一個(gè)說(shuō)

法，那么將來(lái)我們專家還有要討論的時(shí)候恐怕一定會(huì)提出來(lái)。歸責(zé)原則不是一般規(guī)定，

難道還是“二般規(guī)定”嗎所以這個(gè)道理是講不通的。第二章是責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式，那

么這個(gè)部分把十月十六號(hào)稿關(guān)于責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定縮到現(xiàn)在的第二章里面來(lái)了。所以從總

數(shù)上盡管章數(shù)沒(méi)有增加沒(méi)有減少，但是因?yàn)樵黾恿烁絼t的這一章，所以就把責(zé)任分擔(dān)這

一章壓縮到責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式這里面來(lái)了，這個(gè)有一定的道理。第三章原來(lái)是抗辯事

由，現(xiàn)在不叫抗辯事由了，叫不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形。你看我們的法律多么的通

俗，任何人都能夠聽(tīng)懂，所以我們的法律就要寫(xiě)的明白如話，現(xiàn)在就明白如話了。第四

章就把原來(lái)的第十二章拿到這里來(lái)了，就是關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定。那么這些規(guī)定放

到這里從邏輯上說(shuō)是有好處的，那你看這是關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定啊，那么放到這一

部分就是放到了一般規(guī)定的這里面來(lái)，從邏輯上講非常非常的好。但是從內(nèi)容上看，我

們都知道第十二章關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定不是講的抽象問(wèn)題，講的是具體問(wèn)題，比如

法人侵權(quán)、監(jiān)護(hù)人責(zé)任等等，它里面講的都是具體問(wèn)題，所以放到這一部分來(lái)又變得不

倫不類。從大的邏輯上講應(yīng)該是沒(méi)有問(wèn)題，但是從具體內(nèi)容上講，它是有問(wèn)題的。這就

是前四章。后面這些章從第五章開(kāi)始都是關(guān)于特殊侵權(quán)行為了，那就是產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)

車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、動(dòng)物致人損害責(zé)任、

物件致人損害責(zé)任，最后十二章是附則。那么現(xiàn)在的結(jié)構(gòu)大體上就是這樣，十二章沒(méi)有

變化，但是內(nèi)容上稍微做了調(diào)整，條文有了適當(dāng)?shù)臏p少。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的特點(diǎn)，我想概括一下，從這么五個(gè)方面進(jìn)行論述：

第一個(gè)特點(diǎn)是：侵權(quán)責(zé)任法完全繼承了民法通則的傳統(tǒng)，堅(jiān)持“侵權(quán)責(zé)任”這樣一個(gè)

提法。這個(gè)作為民事權(quán)利的保護(hù)法，作為民法典當(dāng)中的一部分，那么現(xiàn)在作為一個(gè)單獨(dú)

的法律部門(mén)來(lái)規(guī)定，就是民法的一個(gè)部門(mén)。在法律委員會(huì)和委員長(zhǎng)會(huì)議上討論的時(shí)候，

有些領(lǐng)導(dǎo)提出了一些問(wèn)題，說(shuō)這個(gè)“侵權(quán)責(zé)任法”的叫法對(duì)不對(duì)應(yīng)該叫“民事侵權(quán)責(zé)任

法”。后來(lái)大家問(wèn)還有“刑事侵權(quán)責(zé)任法”嗎說(shuō)有啊，你看高檢院那個(gè)關(guān)于瀆職侵權(quán)案

件，那刑事案件就有侵權(quán)啊。這個(gè)我跟我們同學(xué)上課的時(shí)候都講過(guò)，檢察院在討論案件

稱謂的時(shí)候，他就把那個(gè)侵害公民什么權(quán)利的罪名就簡(jiǎn)稱叫侵權(quán)罪。那后來(lái)我就提意

見(jiàn)，那時(shí)候我還有話語(yǔ)權(quán)，那時(shí)候我還是高檢院的檢察委員會(huì)的委員，我說(shuō)這個(gè)我不同

意，侵權(quán)是民法上一個(gè)固定的概念，怎么隨隨便便刑法上又出來(lái)一個(gè)侵權(quán)呢說(shuō)我們這個(gè)

侵權(quán)和他們那個(gè)侵權(quán)不一樣，我們是這個(gè)侵權(quán)他們是那個(gè)侵權(quán)。我說(shuō)那也不行，全世界

都接受的是那個(gè)侵權(quán)，不接受刑法上還有一個(gè)侵權(quán)罪。那么后來(lái)，他們就加了一個(gè)引號(hào)

——“侵權(quán)罪”。后來(lái)時(shí)間稍微一長(zhǎng)，覺(jué)得把引號(hào)放在那里太費(fèi)勁了，就干脆把引號(hào)也

去掉了，就變成了一個(gè)侵權(quán)罪。這個(gè)實(shí)在是不對(duì)，所以就引發(fā)了我們現(xiàn)在要叫做“中華

人民共和國(guó)民事侵權(quán)責(zé)任法”。那要是有這樣一個(gè)侵權(quán)責(zé)任法，這樣一個(gè)題目在全世界

公布出來(lái)以后可能比較丟人。還有些人認(rèn)為，不應(yīng)該叫“責(zé)任法”，干脆叫“侵權(quán)法”

完了，說(shuō)物權(quán)法不就叫做“物權(quán)法”嗎這兩者的不同在于：物權(quán)法是說(shuō)權(quán)利的法，侵權(quán)

法是講行為的法。所以叫“侵權(quán)責(zé)任法”有它的道理，但是完全沒(méi)有必要叫“民事侵權(quán)

責(zé)任法”。如果這個(gè)叫“民事侵權(quán)法”，我們就應(yīng)該叫“民事物權(quán)法”、“民事合同

法”、“民事民法總則”，都應(yīng)該這樣才行。所以這是完全沒(méi)有道理的說(shuō)法。

第二個(gè)特點(diǎn)是：我們的侵權(quán)責(zé)任法借鑒了英美法的特點(diǎn)，單獨(dú)制定了一個(gè)法律，那就

是它在民法當(dāng)中有自己獨(dú)立的地位，它不再依附于債法，變成了民法當(dāng)中的一個(gè)部分。

那么這一點(diǎn)上恐怕我們就會(huì)有一個(gè)奇跡發(fā)生，這個(gè)奇跡在哪里啊就是說(shuō)等到我們這個(gè)侵

權(quán)法一旦公布了以后，在大陸法就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)以侵權(quán)法命名的單獨(dú)的法律。這個(gè)全世界

沒(méi)有過(guò)，成文法國(guó)家從來(lái)沒(méi)有這樣的事情，就像從來(lái)也沒(méi)有過(guò)單獨(dú)的物權(quán)法一樣，這個(gè)

是我們的特，中國(guó)民法的特。這一點(diǎn)上我們可能不是說(shuō)的貶義，這是王利明教授、

張新寶教授我們這么多人辛辛苦苦奮斗了幾十年?duì)巵?lái)的這樣一個(gè)侵權(quán)法的地位，它終于

有了自己的獨(dú)立的地位。所以當(dāng)起草侵權(quán)責(zé)任法，有個(gè)獨(dú)立的這樣一個(gè)法律形式出現(xiàn)的

可能的時(shí)候，我們都很興奮。將來(lái)如果真的侵權(quán)責(zé)任法通過(guò)的那一天，我們備不住這里

像佟老師他們《民法通則》出臺(tái)的時(shí)候會(huì)哭一頓，我準(zhǔn)備積累一點(diǎn)眼淚到時(shí)候也哭一

頓，很激動(dòng)！終于自己辛辛苦苦研究了這么多年，幾十年的東西最后被立法所采納成為

一個(gè)法律，你想想這個(gè)心情會(huì)平靜嗎不會(huì)平靜。所以你看張新寶老師做講座的時(shí)候叫

“侵權(quán)法的ing”，是進(jìn)行時(shí)對(duì)吧還有的老師就自己吹牛說(shuō)：咳，你這個(gè)侵權(quán)責(zé)任法我

參加多少次啊，你們老師沒(méi)有參加的時(shí)候我都參加了。都是在表示自己為這個(gè)法律所作

的貢獻(xiàn)，無(wú)可非議。但是也有的時(shí)候，我們經(jīng)常參加的會(huì)議他也沒(méi)有參加啊，大家都有

貢獻(xiàn)，不一定非說(shuō)誰(shuí)的貢獻(xiàn)大。這是第二個(gè)特點(diǎn)。

第三個(gè)特點(diǎn)是實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題，我覺(jué)得我們的侵權(quán)法草案是一個(gè)總則分則的形式。那你

看看現(xiàn)在的條文中有總分則的區(qū)分嗎沒(méi)有，但是實(shí)際上有。你看第一章到第四章是不是

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定啊其實(shí)是個(gè)總則。然后從產(chǎn)品責(zé)任第五章往下是特殊侵權(quán)行

為，是不是一個(gè)分則的規(guī)定啊像個(gè)分則但不是一個(gè)完全的分則，為什么呢它對(duì)侵權(quán)行為

類型的規(guī)定，僅僅規(guī)定了特殊的侵權(quán)行為，沒(méi)有規(guī)定全部的侵權(quán)行為，所以它不是一個(gè)

完整的分則，但是從總體結(jié)構(gòu)上，它是一個(gè)總則分則的結(jié)構(gòu)。所以將來(lái)這個(gè)法律通過(guò)以

后，我們?nèi)バ麄鬟@個(gè)法律讓老百姓來(lái)了解這個(gè)法律的時(shí)候，應(yīng)該說(shuō)清楚它是個(gè)總則分則

的結(jié)構(gòu)。關(guān)于這一點(diǎn)，我和王勝明我們兩個(gè)探討過(guò)，我說(shuō)：你的思路就是總則分則；他

說(shuō)：是，我的思路就是總則分則。這說(shuō)明我的推測(cè)是對(duì)的，是不是那么按照總則分則的

結(jié)構(gòu)，按照刑法的結(jié)構(gòu)方法來(lái)理解侵權(quán)法的時(shí)候可能會(huì)有一定的出入。在刑法上有“法

無(wú)明文不為罪”，也就是說(shuō)所有的犯罪都必須規(guī)定在分則當(dāng)中，分則中沒(méi)有規(guī)定罪名

的，原則上不能被認(rèn)定為犯罪，但是侵權(quán)法不是。侵權(quán)法的分則是一個(gè)不完整的分則，

因?yàn)樗鼉H僅規(guī)定了一部分特殊侵權(quán)行為，對(duì)一般侵權(quán)行為沒(méi)有做特殊的規(guī)定，所以說(shuō)它

僅僅是一部分。那么就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)我們處理一般侵權(quán)行為的時(shí)候它要適用總則

的規(guī)定；那么當(dāng)處理具體的問(wèn)題，處理具體侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為的時(shí)候，這時(shí)候采

用分則的規(guī)定，這就是差別。所以在這一點(diǎn)上，我們侵權(quán)責(zé)任法的特點(diǎn)很鮮明。你看一

看其他各個(gè)國(guó)家的侵權(quán)責(zé)任法，不管條文多寡，沒(méi)有這種結(jié)構(gòu)。這是第三點(diǎn)。

第四個(gè)特點(diǎn)就是：侵權(quán)責(zé)任法分則當(dāng)中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為，改變了原來(lái)特殊侵權(quán)行

為適用單一的歸責(zé)原則這樣的做法，把它規(guī)定的比較復(fù)雜，要區(qū)分各種不同的情況，分

別適用不同的歸責(zé)原則。比方說(shuō)，可以看看我們《民法通則》的規(guī)定，一百二十二條產(chǎn)

品侵權(quán)、一百二十三條高度危險(xiǎn)作業(yè)、一百二十四條環(huán)境污染都適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，那么

還有一百二十七條動(dòng)物致人損害也是無(wú)過(guò)錯(cuò)的條文，所有的這些特殊侵權(quán)歸責(zé)都是無(wú)過(guò)

錯(cuò)。那么接下來(lái)一百二十五、一百二十六、一百三十三都是過(guò)錯(cuò)推定，只要是過(guò)錯(cuò)推定

都是過(guò)錯(cuò)推定，沒(méi)有什么好說(shuō)的都是一樣的歸責(zé)原則，就是歸責(zé)的單一化。這種做法的

優(yōu)點(diǎn)在于好操作，但在確定責(zé)任的時(shí)候不十分公平，因?yàn)樗鼪](méi)有區(qū)分具體的情況。我就

舉一個(gè)事例來(lái)說(shuō)，比如動(dòng)物致人損害，在《民法通則》之前，在司法實(shí)踐當(dāng)中是用兩種

歸責(zé)原則，一種是用無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，就是兇猛的動(dòng)物，野獸。你在家里養(yǎng)一只老虎，

養(yǎng)一只狗熊，在家里養(yǎng)藏獒，這種都是用蘇聯(lián)法中高度危險(xiǎn)來(lái)源，即我們今天的高度危

險(xiǎn)作業(yè)歸責(zé)。飼養(yǎng)一般的動(dòng)物就用過(guò)錯(cuò)推定，不用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在一九八七年一月一號(hào)

之前，這是非常清楚的。但是在《民法通則》頒布實(shí)施以后呢，所有的動(dòng)物致人損害通

通都用一個(gè)——無(wú)過(guò)失責(zé)任，這樣有一個(gè)好處就是單一化，比較容易掌握，還有一個(gè)就

是對(duì)保護(hù)受害人有利。那些家畜家禽，咬了人之后也是無(wú)過(guò)失，都可以得到賠償，對(duì)受

害人肯定有利。那么說(shuō)你家里養(yǎng)一口豬，豬把你咬一口，這時(shí)候也是無(wú)過(guò)失責(zé)任，這種

情況不太公平。所以你看在一九八七年以前，動(dòng)物致人損害是分成兩種不同的歸責(zé)原

則，但是到了一九八七年以后就適用一種歸責(zé)原則了，都是無(wú)過(guò)失責(zé)任。這樣它的好處

就是適用比較簡(jiǎn)單，但是問(wèn)題就在于不太公平。那么在這次制定侵權(quán)責(zé)任法中，動(dòng)物致

人損害就分成了不同的情況，現(xiàn)在修改的稿子是講的這么四條：第一，飼養(yǎng)動(dòng)物造成他

人損害的是過(guò)錯(cuò)推定，又回到原來(lái)一九八七年以前了；第二，違反規(guī)定飼養(yǎng)烈性犬等動(dòng)

物，就是那些兇猛的動(dòng)物就適用無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，這個(gè)是有道理的；第三種是動(dòng)物園的

動(dòng)物致人損害的動(dòng)物園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是能夠證明自己盡到管理職責(zé)的除外。這個(gè)過(guò)

錯(cuò)推定好像比那個(gè)更為簡(jiǎn)單一些，也有一點(diǎn)點(diǎn)程度上的差別。然后加上第三人的過(guò)錯(cuò)造

成動(dòng)物損害的又有幾個(gè)情況。所以分別不同的情況一層一層的做規(guī)定，那么這樣關(guān)于責(zé)

任的確定就比較公平。現(xiàn)在的稿子又刪除了一條自然保護(hù)區(qū)的動(dòng)物跑出來(lái)以后造成他人

傷害的，國(guó)家要承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償責(zé)任。這是不是意味著國(guó)家就不賠呢所以我們現(xiàn)在立法

的時(shí)候，通常考慮到國(guó)家的責(zé)任的時(shí)候就往往不愿意去多說(shuō)。當(dāng)時(shí)九月二十四號(hào)的時(shí)候

我們還提議光跑出來(lái)傷人要補(bǔ)償，到自然保護(hù)區(qū)里面去被動(dòng)物傷害國(guó)家要不要補(bǔ)償呢國(guó)

家不賠，誰(shuí)讓你進(jìn)去了，那里本來(lái)就有動(dòng)物。所以這次把這個(gè)又刪掉了，國(guó)家的責(zé)任又

降低了一些。但是應(yīng)該說(shuō)把這個(gè)條文刪掉也好，也不能阻止說(shuō)當(dāng)野生動(dòng)物跑出來(lái)以后，

造成他人損害國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任，還是要承擔(dān)責(zé)任的。那么這種就會(huì)造成條文當(dāng)中的

殘缺。那我看到現(xiàn)在的八十五條當(dāng)中，里面有很多內(nèi)容被刪除留下了殘缺的空檔，這些

將來(lái)必須要由法院來(lái)填補(bǔ)。你看原來(lái)九十五條的時(shí)候就不怎么齊全，再減少幾條，差不

多現(xiàn)在減少了十條，這是條當(dāng)中留出的空檔就越來(lái)越多。這就是我們的立法，為什么我

們說(shuō)立法討論越討論越修改，到最后這個(gè)法律就越不像了呢就是這個(gè)問(wèn)題。有點(diǎn)爭(zhēng)議就

刪掉，刪來(lái)刪去就把好東西都刪沒(méi)有了。這是第四個(gè)問(wèn)題。

那么第五個(gè)特點(diǎn)：在堅(jiān)持自己實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，特別注重借鑒各國(guó)侵權(quán)法的優(yōu)秀部

分，使我們的侵權(quán)法融匯了各國(guó)侵權(quán)法的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)又具有自己的特點(diǎn)。這一點(diǎn)上我想

特別要提出來(lái)，就是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)這一部分的規(guī)定。這一部分的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是我們侵

權(quán)責(zé)任法在當(dāng)今的侵權(quán)法發(fā)展當(dāng)中，最有亮點(diǎn)的那一部分。那么這一部分我好像比較能

夠吹牛，但是我說(shuō)的是事實(shí)就不算吹牛。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的這一部分是我研究了幾

年，我得出了一個(gè)結(jié)論，大陸法系沒(méi)有人這么去研究，那我研究侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是必須要

解決的一個(gè)問(wèn)題。等我研究完了之后我才看美國(guó)侵權(quán)法，美國(guó)侵權(quán)法已經(jīng)研究的很好

了。所以我們用大陸法的一個(gè)思路來(lái)研究和英美法的思路連到一起去了。所以呢，我們

就說(shuō)在侵權(quán)法當(dāng)中能不能寫(xiě)進(jìn)去這個(gè)在大陸法系侵權(quán)法中還沒(méi)有解決的一個(gè)問(wèn)題，英美

法系已經(jīng)解決的比較好的一個(gè)問(wèn)題能不能把它寫(xiě)進(jìn)來(lái)我很感激許傳璽，就是那個(gè)翻譯美

國(guó)《侵權(quán)法重述》的政法大學(xué)的那個(gè)教授。我給許傳璽教授的評(píng)價(jià)是美國(guó)法很懂，中國(guó)

法不懂。我這個(gè)說(shuō)法許傳璽教授聽(tīng)了以后不要不高興。我說(shuō)，確確實(shí)實(shí)你的美國(guó)法掌握

的很好，但中國(guó)法確實(shí)掌握的不夠好，由于他主要是在美國(guó)學(xué)習(xí)。那么我在提這個(gè)問(wèn)題

的時(shí)候，他特別的配合我，就把美國(guó)法關(guān)于這些的問(wèn)題說(shuō)的清清楚楚的，后來(lái)我們兩個(gè)

人就一唱一和，我們就說(shuō)我們的侵權(quán)法要是能夠?qū)戇M(jìn)這個(gè)侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)，或者是我叫的

那個(gè)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，我們就可以拿出這個(gè)法律來(lái)，拿出侵權(quán)法來(lái)對(duì)全世界的成文法國(guó)家

說(shuō)，這個(gè)制度我們是最先進(jìn)的。然后我就說(shuō)，勝明主任在第一次討論侵權(quán)責(zé)任法的討論

會(huì)上就說(shuō)我們要制定一部既有人民性又有科學(xué)性的侵權(quán)責(zé)任法，這就是科學(xué)性。那么隨

后把這些部分大致都寫(xiě)進(jìn)來(lái)了，特別是在十月十六號(hào)的那個(gè)稿子里，第三章干脆就叫做

“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)”這樣一個(gè)題目。這一部分和關(guān)于侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定講的都是侵

權(quán)責(zé)任分擔(dān)，我們這一部分盡管還不是像我想的那么理想，但是這一部分確確實(shí)實(shí)是在

解決這個(gè)問(wèn)題，所以這些部分應(yīng)該說(shuō)是很好很好。但是同時(shí)我們又有我們自己的特點(diǎn)，

借鑒了很多東西，絕對(duì)不是我們中國(guó)人自己的東西，但是我們又堅(jiān)持自己的特點(diǎn)。大家

可以看一看我們現(xiàn)在那個(gè)醫(yī)療損害責(zé)任部分，這一部分規(guī)定的是很好的，盡管現(xiàn)在對(duì)這

些條文你看的時(shí)候看不太懂，但是只要我一講，我把它的邏輯關(guān)系一理，大家就會(huì)看的

清清楚楚這里的規(guī)定好在哪里。那么也說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，我們醫(yī)療損害責(zé)任這一部分發(fā)展

到今天，已經(jīng)到了最為混亂的程度，天下大亂達(dá)到天下大治，這是說(shuō)的，說(shuō)的很

有道理，但是最好不要天下大亂。但是已經(jīng)亂了就要治，所以醫(yī)療損害責(zé)任當(dāng)中亂到今

天這種程度，在侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中要把它整合起來(lái)，達(dá)到大治的這樣一個(gè)目的現(xiàn)在是能夠

得到實(shí)現(xiàn)的。

所以我們侵權(quán)責(zé)任法就是這樣一個(gè)制度，我們現(xiàn)在看一看我在前面說(shuō)的這五個(gè)特點(diǎn)，

我們可以得出一條結(jié)論來(lái)，我們這個(gè)侵權(quán)責(zé)任法不管它現(xiàn)在還有哪些缺點(diǎn)，但是我們可

以說(shuō)大體上實(shí)現(xiàn)了那個(gè)既有人民性又有科學(xué)性這個(gè)要求。就是今天的這種程度我們覺(jué)得

也還是可以接受的，就不要再把它改的太不像了。那么我們還有一年多的時(shí)間盡量爭(zhēng)取

把這個(gè)草案弄的更好，但是大家可能都會(huì)接受一個(gè)現(xiàn)實(shí)，這個(gè)法律草案已經(jīng)到這種程度

了，增減都可能很困難。所以我分析，在明年十月份討論之前，應(yīng)該還會(huì)有一個(gè)比較大

型的討論會(huì)，那么在這個(gè)討論會(huì)的時(shí)候我們會(huì)努力爭(zhēng)取把條文寫(xiě)的更好，把這個(gè)侵權(quán)責(zé)

任法寫(xiě)的更好，能讓我們拿起這個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，在世界的同行面前我們可以拍胸

脯說(shuō)，看，哥們兒的比你的好（笑聲）！那就好了。

這就是前面做的一般介紹，這個(gè)也是比較復(fù)雜，光是介紹用了將近二十分鐘，我很心

痛，還有二十個(gè)問(wèn)題啊，不知道什么時(shí)候能夠說(shuō)完（笑聲）。唯一的一個(gè)辦法，重點(diǎn)多

說(shuō)非重點(diǎn)一帶而過(guò)。

那么首先是說(shuō)第一個(gè)問(wèn)題，就是侵權(quán)行為一般條款。這個(gè)侵權(quán)行為一般條款在制定的

時(shí)候，學(xué)者的意見(jiàn)都想制定一個(gè)大的一般條款，就是類似埃塞俄比亞的一般條款，能夠

概括全部侵權(quán)行為的一般條款。但是立法機(jī)關(guān)始終堅(jiān)持要搞一個(gè)小的一般條款，就是

《民法通則》一百零六條第二款這樣的一般條款。小的一般條款它只調(diào)整一般侵權(quán)行

為，大的一般條款調(diào)整全部的侵權(quán)行為，那么這樣就一個(gè)已經(jīng)既定的事實(shí)，就是使用小

的一般條款，仍然沿用《民法通則》的一般立場(chǎng)，那就不用再去瞎說(shuō)這個(gè)事情了。接下

來(lái)就要去考慮侵權(quán)行為的一般條款怎么去規(guī)定事情，那么在這個(gè)問(wèn)題上有這么幾種不同

的主張：第一種用法國(guó)式，就是一千三百八十二條，任何人對(duì)于自己的過(guò)錯(cuò)行為造成的

損害都應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，它對(duì)損害的范圍是沒(méi)有界定的，這是一種；第二種是用德國(guó)

式的，要列舉侵權(quán)的對(duì)象，那就是德國(guó)的八百二十三條，那么要侵權(quán)就是要侵害生命

權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)以及其它權(quán)利，這是第二種；第三種就是用我們現(xiàn)在的

《民法通則》一百零六條第二款這個(gè)說(shuō)法，就是侵害財(cái)產(chǎn)人身的，那么我們現(xiàn)在應(yīng)該把

人身放在前面，說(shuō)侵害人身財(cái)產(chǎn)，這種說(shuō)法也有它的好處；第四種是列舉的方法，那么

這個(gè)列舉的方法就是：因故意或過(guò)失侵害民事主體下列權(quán)利應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么

“下列權(quán)利”就一點(diǎn)點(diǎn)的去列舉，生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)

權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)、以及其他民事權(quán)利，

就是這樣的方法。這就是四種不同的想法。那么這四種不同的想法，在會(huì)議上就討論他

們的優(yōu)缺點(diǎn)：第一個(gè)就講法國(guó)式，缺點(diǎn)在于保護(hù)的范圍不確定，特別廣泛。只要造成損

害，不管是權(quán)利的損害還是利益的損害都可以來(lái)當(dāng)成侵權(quán)行為，它的范圍沒(méi)有界定。德

國(guó)的八百二十三條的缺點(diǎn)是把所有侵權(quán)對(duì)象的權(quán)利明確的界定為是那幾個(gè)，但是超出了

那個(gè)界限就不好認(rèn)定為侵權(quán)行為。就像上一次王澤鑒老師在我們這里講課的時(shí)候不是說(shuō)

嗎，《德國(guó)民法典》八百二十三條為什么不寫(xiě)名譽(yù)權(quán)呢因?yàn)槟菚r(shí)候名譽(yù)權(quán)在德國(guó)不是用

法律來(lái)解決的，是用決斗的方法來(lái)解決的，不是侵權(quán)問(wèn)題。那么到了今天的世界肯定沒(méi)

有這么一說(shuō)了，所以在這個(gè)問(wèn)題上它那列舉式的一定是有缺陷的，所以大家不太贊同用

德國(guó)的方法來(lái)解決。我們現(xiàn)在《民法通則》的寫(xiě)法也有它的道理，但是大家討論起來(lái)都

覺(jué)得第四種比較好。當(dāng)然張新寶教授第一反對(duì)我這種說(shuō)法，不是多數(shù)人是少數(shù)人，他說(shuō)

就是你支持，那我說(shuō)多數(shù)人可能是對(duì)的，那王勝明他也有這樣的想法，列舉侵害的權(quán)

利，保護(hù)的權(quán)利，一個(gè)個(gè)列出來(lái)，這樣便于讓老百姓接受，帶有宣誓性的作用，這是我

們當(dāng)時(shí)討論的情況。但是現(xiàn)在比較麻煩了，你看現(xiàn)在的稿子里關(guān)于這個(gè)就出現(xiàn)了這樣的

問(wèn)題。第一條是為保護(hù)民事主體合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)

社會(huì)和諧穩(wěn)定制定本法，是立法宗旨。第二條呢，你說(shuō)該叫什么呢原來(lái)第二條講的是一

般條款，但是這個(gè)第二條說(shuō)的是實(shí)施侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，全世界沒(méi)有看到過(guò)這

種寫(xiě)法。那么有沒(méi)有可能把這個(gè)當(dāng)作侵權(quán)行為一般條款呢如果要把它當(dāng)成侵權(quán)行為一般

條款了，那么這個(gè)一般條款比埃塞俄比亞的一般條款還要厲害，所以要界定這個(gè)條款說(shuō)

的是什么。那么假如說(shuō)這個(gè)不是侵權(quán)行為一般條款，什么是一般條款呢下面就是第二章

的第七條：因過(guò)錯(cuò)侵害他人人身財(cái)產(chǎn)造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這個(gè)好像應(yīng)當(dāng)是一

般條款。那么假如說(shuō)我們要是把第二條實(shí)施侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這個(gè)要當(dāng)成一般

條款了，我們下邊那部分就干脆講的是歸責(zé)原則。能不能這樣去認(rèn)為立法者是不是這個(gè)

思路不得而知。我們?cè)谟懻摰臅r(shí)候要好好的問(wèn)問(wèn)他們這些起草人，這條到底是干嘛用的

到底要想說(shuō)什么所以這個(gè)一般條款不一定說(shuō)的那個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任那個(gè)就要叫一般條款，那么

這個(gè)還需要磋商一下，我們下回弄明白了再說(shuō)。

第二個(gè)問(wèn)題，我想介紹關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則體系。那么歸責(zé)原則的體系，我們這

次侵權(quán)責(zé)任法草案它的態(tài)度比較明確，在原來(lái)的草案中，最明確的是九月二十三號(hào)的草

案，第二條規(guī)定過(guò)錯(cuò)責(zé)任、第三條規(guī)定過(guò)錯(cuò)推定、第四條規(guī)定無(wú)過(guò)失責(zé)任，三個(gè)歸責(zé)原

則擺的整整齊齊的。那可能有人會(huì)說(shuō)，楊老師，你覺(jué)的整整齊齊就因?yàn)椴杉{你的思想才

是整整齊齊的這個(gè)規(guī)定是有道理的，我專門(mén)問(wèn)了王勝明，我說(shuō)根據(jù)你現(xiàn)在整個(gè)條文的情

況看，你是確認(rèn)有個(gè)中間規(guī)則，什么叫中間規(guī)則啊就是過(guò)錯(cuò)推定對(duì)不對(duì)王勝明說(shuō)的非常

清楚，他說(shuō)：第一，過(guò)錯(cuò)責(zé)任是基本歸責(zé)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任規(guī)則是特殊歸責(zé)，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任和

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間有一個(gè)中間規(guī)則，這個(gè)規(guī)則就是過(guò)錯(cuò)推定，思路非常的清晰。這個(gè)思路

是和世界各國(guó)的侵權(quán)法的思路是一樣的，就是（證明）要求最高的規(guī)則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，要

求最低的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在這兩個(gè)規(guī)則之間有個(gè)中間的，要求有高有低的就是過(guò)錯(cuò)推

定。那么這里就有一個(gè)問(wèn)題，過(guò)錯(cuò)推定到底是不是一個(gè)歸責(zé)原則這一點(diǎn)上我和王利明教

授兩個(gè)人完全一致，我們兩個(gè)人集體主張過(guò)錯(cuò)推定是一個(gè)歸責(zé)原則，張新寶老師堅(jiān)決反

對(duì)它是個(gè)歸責(zé)原則。但是其實(shí)事實(shí)上并不矛盾，即使是張老師說(shuō)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是一個(gè)統(tǒng)

一的歸責(zé)原則的時(shí)候，它也包括一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定，其實(shí)就是去說(shuō)怎么去表

述而已，沒(méi)有原則的問(wèn)題。我們現(xiàn)在的做法就是第七條規(guī)定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定，

放在一個(gè)條文當(dāng)中，那么第九條規(guī)定無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，這種做法也沒(méi)有問(wèn)題，說(shuō)的也很

清楚。我們要看這些表述之外，更重要的是要看那些特殊侵權(quán)責(zé)任里的表述，在特殊侵

權(quán)責(zé)任的表述，現(xiàn)在的稿子為什么要比民法通則的規(guī)定要好它不僅把一個(gè)特殊侵權(quán)行為

分成不同層次的歸責(zé)原則，而且基本上說(shuō)明了這個(gè)是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這個(gè)是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這

個(gè)是過(guò)錯(cuò)推定，這就是便于法官操作，也便于老百姓理解。而現(xiàn)在把它的規(guī)則規(guī)定的清

清楚楚的當(dāng)然好。所以說(shuō)我們作為學(xué)者的態(tài)度對(duì)物權(quán)法和侵權(quán)法的態(tài)度，我覺(jué)得不一

樣，物權(quán)法我們經(jīng)常持批判態(tài)度，對(duì)總的基本思想是非常鼓勵(lì)的，但是具體規(guī)定很多說(shuō)

的是不好的。侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中絕大部分問(wèn)題說(shuō)的都是很好，所以我們對(duì)侵權(quán)責(zé)任法始終

是持一個(gè)贊揚(yáng)的態(tài)度，沒(méi)有說(shuō)侵權(quán)責(zé)任法越改越臭，和我們想象的完全不一樣，有點(diǎn)兒

不一樣，但是大體上可以。那么如果把這個(gè)問(wèn)題按照現(xiàn)在這個(gè)辦法去解決，我們歸責(zé)原

則就比較明確，過(guò)錯(cuò)原則、過(guò)錯(cuò)推定原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。那么有一點(diǎn)，公平原則根據(jù)現(xiàn)

在立法的情況我們可以肯定的說(shuō)不是歸責(zé)原則。在最新的稿子里面放到了二十二條：受

害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的可以根據(jù)實(shí)際情況由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任，這邊

就是在規(guī)定賠償責(zé)任的具體情況的時(shí)候提到了這個(gè)問(wèn)題，所以它不是一個(gè)歸責(zé)原則的問(wèn)

題。我們現(xiàn)在理論和實(shí)踐中把公平原則提的地位太高了，提到了歸責(zé)原則的地位，這是

有一定的缺點(diǎn)的。在這個(gè)問(wèn)題上張新寶教授說(shuō)我們看到楊立新同志越來(lái)越接近真理了，

就是越來(lái)越接近他了。原來(lái)我也說(shuō)公平原則是一個(gè)歸責(zé)原則，當(dāng)我說(shuō)公平原則不是歸責(zé)

原則的時(shí)候，他就說(shuō)我越來(lái)越接近真理了，連在一起，張新寶同志就是我們的真理。但

是我們要相信一點(diǎn)，張新寶教授在侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中說(shuō)的絕大多數(shù)都是對(duì)的，都是正確

的，有的時(shí)候說(shuō)的不對(duì)。那任何一個(gè)人都有偶爾說(shuō)的不對(duì)的地方，就看你那不對(duì)的地方

占多大的比例。如果占百分之九十都是不對(duì)的，這個(gè)學(xué)者基本上沒(méi)有什么價(jià)值，有百分

之九十都是對(duì)的，有百分之十是不對(duì)的，很了不起的一個(gè)學(xué)者。不可能一個(gè)人說(shuō)的永遠(yuǎn)

都是真理，比方說(shuō)我現(xiàn)在說(shuō)我永遠(yuǎn)都是對(duì)的，這句話本身就是錯(cuò)誤的，我這個(gè)人就是錯(cuò)

誤的，起碼對(duì)自己沒(méi)有正確的估價(jià)。你說(shuō)的就對(duì)啊，凡是我不同意的就說(shuō)你是錯(cuò)誤的。

實(shí)際上，說(shuō)這話本身就是錯(cuò)誤的。這是第二個(gè)問(wèn)題。

第三個(gè)問(wèn)題可能要說(shuō)一個(gè)批評(píng)性的問(wèn)題，就是關(guān)于侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)與絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系

問(wèn)題。這個(gè)是我們現(xiàn)在的立法沒(méi)有能夠解決而且無(wú)法解決的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題表現(xiàn)在哪里

啊我們最簡(jiǎn)單的問(wèn)題就看到了《物權(quán)法》的三十四條到三十七條，就是返還原物請(qǐng)求

權(quán)、恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這四個(gè)請(qǐng)求權(quán)是物權(quán)請(qǐng)求

權(quán)，但是按照我們現(xiàn)行的《侵權(quán)法》一百一十七條都包括在內(nèi)，現(xiàn)在的侵權(quán)法草案中也

都包括在內(nèi)。我給你念這一段：第十七條，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主要方式有：停止侵害、排

除妨害、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉，都是完全

一樣的。這樣就形成了一個(gè)問(wèn)題，物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)、絕對(duì)保護(hù)權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)

發(fā)生完全競(jìng)合的現(xiàn)象。完全競(jìng)合就是重合，這一重合以后問(wèn)題就大了，我們通常都說(shuō)，

比如像物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)這種請(qǐng)求權(quán)，它通常保護(hù)的力度要弱，但是保護(hù)的期限要長(zhǎng)，但

反過(guò)來(lái)侵權(quán)法保護(hù)的力度要強(qiáng)，期限要短，它們兩者就是這樣來(lái)配合的。但是我們現(xiàn)在

呢，這一部分寫(xiě)到這邊的時(shí)候，物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)兩者完全一致，唯有一

點(diǎn)：侵權(quán)法規(guī)定要受到訴訟時(shí)效的限制，物權(quán)法沒(méi)有寫(xiě)訴訟時(shí)效的限制，那你說(shuō)會(huì)出現(xiàn)

什么情況呢那就是說(shuō)當(dāng)我的物權(quán)受到損害的時(shí)候，我向法院起訴的時(shí)說(shuō)我要求賠償，法

官說(shuō)請(qǐng)問(wèn)先生你用哪個(gè)賠償呢你用三十七條的賠償還是十七條的賠償呢我也不知道。會(huì)

不會(huì)發(fā)生這樣的情況呢是會(huì)出現(xiàn)的。還有一種情況，你選擇的時(shí)候你會(huì)選擇哪一種請(qǐng)求

權(quán)呢任何人都會(huì)選擇對(duì)自己最為有利的選擇權(quán)，我們說(shuō)侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)一定要有構(gòu)成要件—

—四個(gè)要件，但是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的要求，而三十七條的賠償和十七條的賠償又沒(méi)

有區(qū)別，這樣又有誰(shuí)還會(huì)選擇侵權(quán)法去保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)呢直接用物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)最為方便，

又不要求過(guò)錯(cuò)，又沒(méi)有時(shí)效限制，傻瓜才會(huì)侵權(quán)法要求賠償。所以這個(gè)問(wèn)題是我們現(xiàn)

在沒(méi)有能夠解決好的問(wèn)題。《物權(quán)法》公布的時(shí)候我們就說(shuō)這個(gè)問(wèn)題太麻煩了，現(xiàn)在

《侵權(quán)法》再這樣一規(guī)定就更加麻煩了。現(xiàn)在多數(shù)人的意見(jiàn)是：不管寫(xiě)在《物權(quán)法》也

好，《侵權(quán)法》也好，還是將來(lái)寫(xiě)到《人格權(quán)法》也好，凡是損害賠償都是侵權(quán)法，沒(méi)

有損害賠償內(nèi)容的都是絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。這樣按照道理是可以，但是我們又解決不了侵權(quán)

法明明白白寫(xiě)了這些東西，你又說(shuō)它們不是侵權(quán)責(zé)任方式，能夠說(shuō)出道理來(lái)嗎所以這個(gè)

問(wèn)題是沒(méi)有辦法解決的。那么我們能不能這樣去要求，《物權(quán)法》三十七條的損害賠償

必須有過(guò)錯(cuò)，必須受時(shí)效的限制，如果這么說(shuō)能夠把這個(gè)問(wèn)題解決，那就都是侵權(quán)的問(wèn)

題，而且現(xiàn)在唯有這一個(gè)方法能夠解決這個(gè)問(wèn)題，其他的辦法都解決不好。所以這一部

分現(xiàn)在等到侵權(quán)法一出臺(tái)以后，就不去考驗(yàn)立法機(jī)關(guān)了，就要考驗(yàn)了，這

些問(wèn)題都留到法院去解決了。所以現(xiàn)在才有《物權(quán)法》一通過(guò)之后，現(xiàn)在

要連續(xù)起草九個(gè)司法解釋來(lái)補(bǔ)充物權(quán)法的規(guī)定，我一直想把民庭的朱庭長(zhǎng)請(qǐng)來(lái)給大家講

那九個(gè)司法解釋的一些設(shè)想。你想一個(gè)物權(quán)法出來(lái)以后要有九個(gè)司法解釋才能夠把它支

撐起來(lái)也是比較麻煩的一件事情。

第四個(gè)問(wèn)題是關(guān)于四種損害賠償如何規(guī)定。這一部分我看現(xiàn)在的草案和九月份的草案

有所變化，但是基本的精神還是一樣的。這里提到四個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)關(guān)于死亡賠償金，

大家知道最大的問(wèn)題就是“同命不同價(jià)”。我和張老師有一次討論死亡賠償金的問(wèn)題，

兩個(gè)人差點(diǎn)干起來(lái)，說(shuō)著說(shuō)著兩個(gè)人都說(shuō)火了，那就是說(shuō)要不要“同命不同價(jià)“哪樣更

好說(shuō)到底就是城里人和農(nóng)民由于侵權(quán)行為造成死亡以后，是不是依照同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)獲得賠

償有一個(gè)根本性的問(wèn)題，如果說(shuō)要賠償人格損失的時(shí)候必須是同一的標(biāo)準(zhǔn)，要是承擔(dān)的

是財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)候有可能是不一樣的。但是還有一個(gè)問(wèn)題，城里人不光是有財(cái)產(chǎn)的人受

到損害才賠償那么多，包括小朋友造成死亡的時(shí)候也是那么多，他卻沒(méi)有勞動(dòng)能力。所

以在這一點(diǎn)上最高法院的規(guī)則：農(nóng)民按照農(nóng)民的標(biāo)準(zhǔn)，城里人按照城里人的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)

是有問(wèn)題的，所以絕大多數(shù)人都是我的觀點(diǎn)，少數(shù)人是張老師的觀點(diǎn)。所以我老是說(shuō)，

張新寶同志可能有百分之九十九的時(shí)候都是正確的，但仍然有百分之一的時(shí)候是錯(cuò)誤

的。在制定侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候就有一個(gè)非常重要的問(wèn)題要做到同命同價(jià)。這個(gè)是最高人

民法院討論了若干次，據(jù)我所知就開(kāi)了四次審判會(huì)議都沒(méi)有能夠解決的問(wèn)題，那么現(xiàn)在

就擺在了立法機(jī)關(guān)的面前，立法機(jī)關(guān)做出了一個(gè)明確的態(tài)度：要一樣的賠償。我們這個(gè)

法律不能讓別人看到我們中國(guó)農(nóng)民的命就是比城里人的賤，能夠做到這一點(diǎn)的，我覺(jué)得

也是很了不起的一個(gè)辦法。至于具體措施，在九月二十三號(hào)的稿子里提了一個(gè)辦法，就

是按照全國(guó)的年平均工資賠償二十年，沒(méi)有城里人和農(nóng)民的區(qū)別。那么這樣子可能會(huì)比

我們現(xiàn)在賠償標(biāo)準(zhǔn)還要高，現(xiàn)在是城市職工平均可支配收入，可支配收入和工資標(biāo)準(zhǔn)是

不一樣的。按照現(xiàn)在的說(shuō)法一個(gè)死亡賠償金大概是五十萬(wàn)，因?yàn)槿ツ甑哪昶骄べY是二

萬(wàn)五千，比我們現(xiàn)在三十到四十萬(wàn)的賠償要高出十多萬(wàn)。當(dāng)時(shí)的想法是這個(gè)賠償要逐漸

的提高，而不是逐漸的降低，體現(xiàn)我們的法律是不斷的進(jìn)步的。但是十二月四日的稿子

關(guān)于具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)一概不說(shuō)，僅僅說(shuō)明了名稱：受害人死亡或殘疾，被扶養(yǎng)人有權(quán)請(qǐng)

求侵權(quán)人賠償生活費(fèi)，但侵權(quán)人已經(jīng)支付死亡賠償金或殘疾賠償金的除外；受害人死

亡，支付受害人醫(yī)療費(fèi)喪葬費(fèi)等費(fèi)用的人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人賠償相關(guān)的費(fèi)用，但是侵權(quán)人

已經(jīng)支付相關(guān)費(fèi)用的除外。這一部分是作為侵權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)來(lái)說(shuō)的。具體的標(biāo)準(zhǔn)

在十八條：侵害他人人身造成傷害的應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為和康復(fù)

支出的合理費(fèi)用以及因?yàn)檎`工減少的收入，造成殘疾的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)殘疾生活支出補(bǔ)助費(fèi)

和殘疾賠償金，造成死亡的還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。大家看看這個(gè)條文差不多

回到了《民法通則》一百一十九條，就沒(méi)有具體去說(shuō)。這種方法的好處在于，立法機(jī)關(guān)

不規(guī)定具體的賠償規(guī)則，就直接修改它的《人身?yè)p害賠償司法解釋》可以

了。這是一個(gè)很巧妙的辦法，立法機(jī)關(guān)可以把責(zé)任推的一干二凈和自己沒(méi)有關(guān)系，最后

做的好也是法院的事情，做的不好也是法院的事情。但是這一部分也明確了一點(diǎn)，就是

一開(kāi)始我念的，死亡賠償金和死者生前撫養(yǎng)的人的生活補(bǔ)助費(fèi)的賠償這兩個(gè)只能夠請(qǐng)求

一個(gè)。這一點(diǎn)是非常明確的，原來(lái)最高院的《人身?yè)p害賠償司法解釋》這兩個(gè)做了一個(gè)

重復(fù)的賠償，首先說(shuō)死者的死亡賠償金賠償?shù)木退坪跏杖霌p失，同時(shí)又規(guī)定死者生前撫

養(yǎng)的人還可以請(qǐng)求生活補(bǔ)助費(fèi)，就形成了重復(fù)賠償。所以這次兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)只能擇其一行

使。這樣明確以后，這個(gè)問(wèn)題就能夠得到一個(gè)明確的解決。第二個(gè)是殘疾賠償，原來(lái)的

草案也是提到了城鄉(xiāng)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)了，將來(lái)還需要最高法院來(lái)規(guī)定，就不去

說(shuō)了。第三個(gè)是關(guān)于精神損害賠償，就涉及到撫慰金的賠償。原來(lái)在九月二十三號(hào)和十

月十六號(hào)的稿子都分成三個(gè)層次來(lái)規(guī)定的：第一個(gè)層次侵害人格權(quán)等權(quán)利造成實(shí)際財(cái)產(chǎn)

損害的部分是全額賠償?shù)模坏诙€(gè)層次特別規(guī)定侵害生命健康等權(quán)利造成死亡或殘疾

的，要特別的給予精神損害賠償；第三個(gè)層次侵害了人格權(quán)、身份權(quán)以及有特定象征意

義的物品，造成精神損害的可以請(qǐng)求賠償。最新的稿子現(xiàn)在變成兩個(gè)條文了，把剛才所

說(shuō)的第一個(gè)層次給刪除了，另外侵害人格權(quán)、身份權(quán)造成嚴(yán)重后果的可以請(qǐng)求撫慰金賠

償，這又把侵害特定意義物品造成精神損害可以請(qǐng)求賠償給刪除了。這個(gè)我覺(jué)得是沒(méi)有

道理的，原來(lái)最高法院《人身?yè)p害賠償解釋》中，將侵害特定物品可以請(qǐng)求精神損害賠

償在全世界來(lái)說(shuō)都是先進(jìn)的，這樣的制度為什么要把它去掉呢在實(shí)踐當(dāng)中也沒(méi)有發(fā)生任

何的問(wèn)題，真的是沒(méi)有道理。最后我們?cè)偃?zhēng)取，估計(jì)可能性不大，領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)定下的事

情很難再扳過(guò)來(lái)。第四個(gè)是關(guān)于懲罰性賠償。在侵權(quán)法中我們一直想寫(xiě)入關(guān)于懲罰性賠

償?shù)囊?guī)定，從王老師和我一開(kāi)始設(shè)計(jì)侵權(quán)責(zé)任法草案的時(shí)候，我們就說(shuō)，產(chǎn)品侵權(quán)當(dāng)中

明知道產(chǎn)品存在缺陷會(huì)造成他人損害的還要投放市場(chǎng)造成損害的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠

償責(zé)任。我們寫(xiě)入之后，一直到今天這個(gè)條文還在，有時(shí)候就開(kāi)玩笑說(shuō)是不是應(yīng)該感謝

三鹿奶粉（大笑），有了三鹿奶粉之后大家才知道懲罰性賠償是如此的重要。現(xiàn)在就寫(xiě)

在四十五條：明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)銷售，造成他人生命健康損害的，受害人有權(quán)

依法請(qǐng)求懲罰性賠償。這是大陸法系，據(jù)我所知，極少數(shù)存在的懲罰性賠償條款。如果

這一部分最后立法能夠通過(guò)，那么我們侵權(quán)法中就有了第一個(gè)懲罰性賠償條款。有一個(gè)

道理是非常容易說(shuō)清楚的，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和合同法中都寫(xiě)了懲罰性賠償金，那在

產(chǎn)品欺詐和服務(wù)欺詐的時(shí)候都能夠請(qǐng)求雙倍賠償，那么在侵權(quán)法中明知產(chǎn)品存在缺陷，

仍然推向市場(chǎng)，具有實(shí)質(zhì)惡意，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償。我們?cè)谟懻摰臅r(shí)候也有意見(jiàn)說(shuō)

惡意的排放污染造成損害也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償，大部分人都認(rèn)為應(yīng)該，但是立法機(jī)關(guān)

沒(méi)有采納這個(gè)意見(jiàn)。懲罰性賠償?shù)臄?shù)額沒(méi)有定論，這也有好處，有人認(rèn)為，應(yīng)該按照傳

統(tǒng)賠償雙倍，但不是價(jià)格的雙倍而是損失的雙倍，造成死亡的一下就要賠償一百萬(wàn)。雖

然還有問(wèn)題在于侵害人的賠償能力，但是確定了規(guī)則還是能夠解決問(wèn)題的。

第五個(gè)問(wèn)題是剛才我提到了關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)或者成為侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的問(wèn)題。這個(gè)部

分我在《法律適用》上專門(mén)有一篇文章，我給立法機(jī)關(guān)提了兩套方案：一套是規(guī)定抽象

的，大家可以看到我起草的侵權(quán)責(zé)任法草案；另一套是有一些做了抽象的規(guī)定，有一些

做了具體的規(guī)定，特別是原來(lái)的十二條當(dāng)中，那里面講了替代責(zé)任，做了具體的規(guī)定也

是可以的。現(xiàn)在的草案把這一部分放到了兩章當(dāng)中，一部分放到了第二章關(guān)于責(zé)任方式

中，這些內(nèi)容都是在講侵權(quán)責(zé)任形態(tài)：二人以上共同實(shí)施侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，

這是連帶責(zé)任的規(guī)定；二人以上實(shí)施共同危險(xiǎn)行為，也要承擔(dān)連帶責(zé)任；二人以上分別

實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害的，能夠確定責(zé)任大小的按各自責(zé)任大小承擔(dān)，這就是按份

責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。下邊這一條：損害是由第三人造成

的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法律規(guī)定有關(guān)個(gè)人或單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任或相應(yīng)責(zé)任的依

照具體規(guī)定。這個(gè)條文是抽象性的規(guī)定，是真正關(guān)于侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定。可惜的是說(shuō)

的不夠，要說(shuō)的夠呢，就是案中提出的那九條。最好是那樣去寫(xiě)，但立法不會(huì)那樣

去寫(xiě)，因?yàn)槟欠N寫(xiě)法只有學(xué)者才懂，其他人不懂。到第四章關(guān)于侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)

定，第一個(gè)就是監(jiān)護(hù)人責(zé)任，第二個(gè)是用人單位責(zé)任，然后就是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，接下來(lái)就是

違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)，最后是學(xué)校傷害事故。這些東西有一個(gè)比較矛盾的地方在

于，它們又是像在規(guī)定具體侵權(quán)行為又是在規(guī)定責(zé)任形態(tài)，所以這一部分在理論上是很

不好解釋的一個(gè)問(wèn)題。但是法律并不是非要讓在理論上好解釋，法律是要讓法官容易操

作的，這樣的規(guī)定也不是不可以，這就需要我們?cè)趯W(xué)習(xí)和研究法律的時(shí)候要有個(gè)升華，

把它升華到理論的層次上去。所以這部分雖然寫(xiě)的不是特別好，但是它也是很典型的反

映了侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的制度，所以應(yīng)該說(shuō)還是一個(gè)好的做法。

第六個(gè)問(wèn)題關(guān)于共同侵權(quán)，大家可能看過(guò)我寫(xiě)的一篇文章《為了保持共同侵權(quán)連帶責(zé)

任的純潔性而奮斗》，這個(gè)文章和最高法院意見(jiàn)相左，因?yàn)樽罡咴好裢ピ谧觥度松頁(yè)p害

賠償解釋》第五條時(shí)把連帶責(zé)任搞得比較糊涂，包括共同侵權(quán)也是。現(xiàn)在終于可以把問(wèn)

題說(shuō)清楚了。首先是共同侵權(quán)是按照主觀標(biāo)準(zhǔn)還是按照客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定的大家都知道，

在最高院《人身?yè)p害賠償司法解釋》之前，共同侵權(quán)我們始終堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即二人以

上具有共同的故意或者過(guò)失造成損害的才構(gòu)成共同侵權(quán)，沒(méi)有共同的故意或者過(guò)失則不

構(gòu)成。這個(gè)起碼從一九五八年到這個(gè)司法解釋之前是沒(méi)有問(wèn)題的。可是司法解釋實(shí)施之

后變成：二人以上共同故意或者過(guò)失造成損害結(jié)果的自然是共同侵權(quán)，二人以上既沒(méi)有

共同故意也沒(méi)有共同過(guò)失但是行為直接結(jié)合造成同一損害結(jié)果的也是共同侵權(quán)，間接結(jié)

合造成損害結(jié)果的不是共同侵權(quán)。我們看到，它把共同侵權(quán)從完全的主觀立場(chǎng)過(guò)渡到了

適當(dāng)?shù)目陀^立場(chǎng)，無(wú)論是主觀還是客觀都可以構(gòu)成共同侵權(quán)。問(wèn)題在于，二人以上行為

沒(méi)有共同故意或者過(guò)失，間接結(jié)合造成損害結(jié)果的，如何區(qū)分直接和間接最高法院的同

志就解釋了，直接結(jié)合就是時(shí)空的一致性，結(jié)果是越解釋越抽象，本來(lái)對(duì)《民法通則》

一百三十條還是比較明白了，現(xiàn)在解釋成了直接結(jié)合和間接結(jié)合這樣哲學(xué)的語(yǔ)言，再用

更哲學(xué)的語(yǔ)言時(shí)空的一致性去解釋。這種解釋方法有問(wèn)題，法律解釋?xiě)?yīng)該越解釋越通

俗，大家越容易掌握才行。現(xiàn)在也沒(méi)有辦法操作，涉及到直接結(jié)合和間接結(jié)合的案件法

院的判決完全不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在這里就是連帶責(zé)任在那里就是按份責(zé)任。還有一個(gè)問(wèn)題

是連帶責(zé)任的規(guī)則，大家知道連帶責(zé)任規(guī)則是有不足。我們一般認(rèn)為的連帶責(zé)任有對(duì)內(nèi)

的關(guān)系和對(duì)外的關(guān)系，對(duì)內(nèi)是我們每個(gè)人都有份額，對(duì)外每一個(gè)人都要承擔(dān)全部的責(zé)

任，受害人可以向每一個(gè)連帶責(zé)任人要求全部賠償。前兩天在臺(tái)灣大學(xué)講座，我批評(píng)最

高法院，說(shuō)受害人以連帶責(zé)任向法院起訴時(shí)，法院要求原告要起訴所有的共同侵權(quán)人，

如果僅僅起訴一個(gè)或其中幾個(gè)法院會(huì)動(dòng)員原告追加其他侵權(quán)人，否則就視為放棄對(duì)其余

侵權(quán)人的訴權(quán)，僅僅按照所起訴侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的份額判決賠償。現(xiàn)在的條文是正確

的，第十五條：法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的受害人，有權(quán)要求其中的一人或者數(shù)人承擔(dān)全

部責(zé)任；十六條：連帶責(zé)任人承擔(dān)了連帶責(zé)任以后根據(jù)各自過(guò)錯(cuò)確定相應(yīng)的賠償數(shù)額，

難以確定的平均承擔(dān)賠償責(zé)任。連帶責(zé)任的問(wèn)題是這么解決的。共同侵權(quán)呢大家都知道

關(guān)于直接結(jié)合和間接結(jié)合，張老師有個(gè)最為經(jīng)典的事例：有一個(gè)涼亭有四個(gè)柱子，第一

個(gè)小偷偷過(guò)之后涼亭完好無(wú)損，稍微少了幾片瓦，第二個(gè)小偷偷了柱子之后涼亭也沒(méi)有

倒，第三個(gè)小偷偷過(guò)之后涼亭還是沒(méi)有倒，第四個(gè)小偷偷了之后涼亭倒了。他根據(jù)這個(gè)

案例說(shuō)第一個(gè)小偷和后三個(gè)小偷是間接結(jié)合，后三個(gè)小偷是直接結(jié)合。但可惜這個(gè)東西

誰(shuí)都不相信，會(huì)有這種事情嗎憑什么這些小偷都看好這些柱子了呢經(jīng)不起考驗(yàn)。這是個(gè)

很難的問(wèn)題，但是有一點(diǎn)我贊成，就是共同侵權(quán)由主觀立場(chǎng)逐步的向客觀立場(chǎng)過(guò)渡，這

樣能夠更好的保護(hù)受害人的利益。我們侵權(quán)法，包括民法，雖然不能夠公開(kāi)講，但是還

是很明確的主要還是保護(hù)受害人的法律。只要是在合理的情況下，對(duì)受害人保護(hù)的越

好，自然越好。所以侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于共同侵權(quán)行為適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大是有它的道理的。但是有

一點(diǎn)，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的范圍一定要合理而且要好操作，不是用直接結(jié)合和間接結(jié)

合這樣的方法，就能夠說(shuō)清楚的問(wèn)題。我現(xiàn)在比較接近于臺(tái)灣的說(shuō)法，采用關(guān)聯(lián)共同的

主張，就是把關(guān)聯(lián)共同分成兩種，有關(guān)聯(lián)共同就構(gòu)成共同侵權(quán)。如果是主觀的關(guān)聯(lián)共同

即數(shù)個(gè)行為人有主觀上的故意（意思聯(lián)絡(luò)）當(dāng)然是一個(gè)行為，數(shù)人之行為因?yàn)橐馑嫉穆?lián)

絡(luò)而成為一個(gè)行為，這是毫無(wú)問(wèn)題的，但是客觀的關(guān)聯(lián)共同也構(gòu)成共同侵權(quán)，即沒(méi)有共

同的故意或過(guò)失但是他們的行為結(jié)合到一起，造成了同一個(gè)損害結(jié)果而且這個(gè)損害結(jié)果

是不可分的，就是原因力共同和結(jié)果共同，在這種情況下也認(rèn)為是共同侵權(quán)，就是客觀

的共同侵權(quán)。我們現(xiàn)在的主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)說(shuō)的就是主觀的關(guān)聯(lián)共同和

客觀的關(guān)聯(lián)共同，如果能夠這樣子，那么我們關(guān)于共同侵權(quán)的界限也就劃清了。接下來(lái)

就是連帶責(zé)任的問(wèn)題，也就沒(méi)有什么可以爭(zhēng)議的了，所以現(xiàn)在的說(shuō)法大家都比較滿意。

我的想法就是《人身?yè)p害賠償司法解釋》的第三條關(guān)于共同侵權(quán)的范圍擴(kuò)大部分還是有

貢獻(xiàn)的，盡管說(shuō)法不是很好。最不能讓人接受的就是司法解釋的第五條關(guān)于連帶責(zé)任

的，現(xiàn)在我們也已經(jīng)把它糾正過(guò)來(lái)了。還有一個(gè)爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題是共同危險(xiǎn)行為，關(guān)

于此，前面的內(nèi)容都沒(méi)有什么問(wèn)題，問(wèn)題在于免責(zé)的情況。最高院的規(guī)則是能夠證明自

己不是加害人的就可以免除責(zé)任，但是立法機(jī)關(guān)一直堅(jiān)持一定要到真正的加害人才能

夠免責(zé)。立法機(jī)關(guān)的意見(jiàn)是對(duì)的，在各國(guó)的立法例上都有一個(gè)考慮，民事的證據(jù)制度是

一個(gè)法律的真實(shí)而不是客觀的真實(shí)，兩者是有區(qū)別的。共同危險(xiǎn)行為當(dāng)中有可能出現(xiàn)這

種情況，所有的共同危險(xiǎn)行為人都能夠證明損害不是自己造成的，但損害肯定是行為人

之一造成的，行為人都不賠肯定不合理，但是應(yīng)當(dāng)用哪個(gè)免責(zé)規(guī)則呢從邏輯上考慮，立

法機(jī)關(guān)的規(guī)則比較好，但是就現(xiàn)有的資料來(lái)看，從來(lái)沒(méi)有過(guò)共同危險(xiǎn)行為所有的行為人

都能夠證明自己沒(méi)有造成損害。這種情況下，用兩種立法例都沒(méi)有太大的問(wèn)題，立法機(jī)

關(guān)的規(guī)則可能更易于把握，更易于救濟(jì)受害人。所以現(xiàn)在的做法應(yīng)該是有道理的。

第七個(gè)問(wèn)題關(guān)于過(guò)失相抵和損益相抵，這個(gè)我說(shuō)的稍微簡(jiǎn)單些。現(xiàn)在過(guò)失相抵我們放

在抗辯事由里面，過(guò)失相抵能夠減輕責(zé)任，所以說(shuō)是抗辯也有它的道理。但是有一點(diǎn)應(yīng)

當(dāng)切記，過(guò)失相抵是法官職權(quán)主義不是當(dāng)事人主義，抗辯事由一定是當(dāng)事人主義，當(dāng)事

人不主張則不能夠減輕責(zé)任。現(xiàn)在將抗辯事由寫(xiě)入抗辯事由里就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，它究

竟是法官職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明是職權(quán)主義，但是現(xiàn)在的立法從來(lái)沒(méi)有寫(xiě)

明。我們現(xiàn)在的這部分叫做不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，這樣還稍微好一些，包括了

當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。關(guān)于損益相抵原來(lái)寫(xiě)了一個(gè)條文，但是現(xiàn)在這個(gè)條文已經(jīng)拿掉

了。當(dāng)時(shí)寫(xiě)損益相抵時(shí)，有些學(xué)者提了反對(duì)意見(jiàn)，就是關(guān)于保險(xiǎn)的問(wèn)題。保險(xiǎn)和損害，

兩者之間到底相抵與否《人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉尅分v工傷保險(xiǎn)和損害賠償受害人都是

可以請(qǐng)求的。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，張老師一直堅(jiān)持大陸法系的傳統(tǒng)一個(gè)損害只能有一個(gè)賠

償。但是我覺(jué)得，保險(xiǎn)是受害人花錢(qián)買來(lái)的，損害是加害人給受害人造成的，受害人花

錢(qián)買的保險(xiǎn)為什么要替加害人減輕責(zé)任，最起碼加害人得替受害人支付保險(xiǎn)費(fèi)這才公

平。所以，個(gè)人以為保險(xiǎn)費(fèi)不能夠折抵賠償責(zé)任。現(xiàn)在多數(shù)人認(rèn)為這是對(duì)的。關(guān)于保險(xiǎn)

的過(guò)失相抵，大家可以看看美國(guó)侵權(quán)法上有一個(gè)間接來(lái)源規(guī)則，它是要增加受害人的賠

償，就是說(shuō)當(dāng)除了加害人的賠償之外，受害人還有其它獲得賠償?shù)那溃粊?lái)源規(guī)則

可以適用，可以獲得多份賠償。在醫(yī)療損害中有一個(gè)禁止同一來(lái)源規(guī)則，為了限制醫(yī)院

的責(zé)任，當(dāng)有同一來(lái)源賠償金時(shí)要減少醫(yī)院的責(zé)任。這樣的歸責(zé)規(guī)則就是要把醫(yī)院的賠

償責(zé)任降到最小的限度，使得醫(yī)院不用去向全體患者收取更多的費(fèi)用。所以這個(gè)禁止間

接來(lái)源的規(guī)則和我們的損益相抵是一個(gè)道理，但是美國(guó)的法律有一個(gè)規(guī)定，就是當(dāng)適用

禁止同一來(lái)源規(guī)則時(shí)，有一個(gè)來(lái)源是它所支出的費(fèi)用的時(shí)候，這個(gè)是不可以折抵的。

第八個(gè)問(wèn)題是關(guān)于抗辯事由，這個(gè)問(wèn)題我們規(guī)定的比較少。在最新的草案里把自助行

為又給去掉了，原來(lái)關(guān)于自助行為的規(guī)定挺好的：當(dāng)合法權(quán)益受到侵害，不立即采取措

施難以維護(hù)合法權(quán)益的，權(quán)利人可以采取合理的自助措施，對(duì)侵權(quán)人的人身予以必要限

制，或者對(duì)侵權(quán)人占有的財(cái)產(chǎn)予以扣留。對(duì)侵權(quán)人的人身予以必要限制的應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知

有關(guān)部門(mén)，自助措施不當(dāng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。說(shuō)的非常好，但是后面括號(hào)里面卻寫(xiě)著：

另一方案，刪去此條(笑聲)。現(xiàn)在的條文里終于沒(méi)有它了。但是自助行為合理不合理呢

當(dāng)然合理，應(yīng)該寫(xiě)，但是我們現(xiàn)在卻把它弄沒(méi)有了。還有些其他的內(nèi)容，比如受害人承

諾要不要規(guī)定還有其他的抗辯事由，特別是美國(guó)侵權(quán)法當(dāng)中的自冒風(fēng)險(xiǎn)。我覺(jué)得一定要

引進(jìn)來(lái)，而且現(xiàn)在已經(jīng)有些法院在適用這種規(guī)則了，比如說(shuō)海淀法院。有一個(gè)案件，旅

友們上山上去探險(xiǎn)，結(jié)果出了意外事件，造成了一位旅友的死亡，受害人的家屬要所有

的旅友都承擔(dān)賠償責(zé)任，最后法院判決駁回了。這是對(duì)的，明知道探險(xiǎn)存在風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)在

風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)了怎么不應(yīng)該自己承擔(dān)責(zé)任呢當(dāng)然有一條，如果組織者或者其他的人存在過(guò)失

當(dāng)然要賠償，如果沒(méi)有過(guò)失，風(fēng)險(xiǎn)只能由自己承擔(dān)。

第九個(gè)問(wèn)題是機(jī)動(dòng)車交通事故。關(guān)于此，從原則上用的是《道路交通法》七十六條的

規(guī)定，沒(méi)有太大的變化。關(guān)于這個(gè)規(guī)則已經(jīng)有講座了，我就不詳細(xì)說(shuō)。在這一部分中特

別增加了一些損害究竟由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，即有關(guān)責(zé)任主體的規(guī)定。原來(lái)寫(xiě)的內(nèi)容比較多，這

次的稿子就寫(xiě)的比較簡(jiǎn)單了。第一個(gè)，四十八條：因租賃借用等情形，機(jī)動(dòng)車所有人或

者使用人不是同一人的發(fā)生交通事故之后，屬于機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，由機(jī)動(dòng)車使用人承

擔(dān)責(zé)任，機(jī)動(dòng)車所有人對(duì)損害的發(fā)生存在過(guò)錯(cuò)的承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這一條由好幾條合并

而成，規(guī)則方面我覺(jué)得挺好。還有，當(dāng)事人之間已經(jīng)買賣交付機(jī)動(dòng)車，但是沒(méi)有辦理所

有權(quán)變更登記，該機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故，屬于機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，有買受人承擔(dān)責(zé)任。

這個(gè)改動(dòng)比較大，這個(gè)就變成了用事實(shí)車主來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任，登記車主被完全排除了。

這里面很多細(xì)節(jié)我不詳細(xì)去說(shuō)了。五十條是買賣拼裝的或者已經(jīng)達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動(dòng)

車，發(fā)生交通事故造成損害的，買賣雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，這個(gè)很有意思。五十一條，盜

竊搶劫或者搶奪的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人搶劫人或者搶奪人承擔(dān)賠

償責(zé)任。這個(gè)很正確。還有一個(gè)，機(jī)動(dòng)車駕駛員發(fā)生交通事故之后逃逸，保險(xiǎn)公司支付

保險(xiǎn)金的道路交通事故，社會(huì)救助基金墊付受害人醫(yī)療費(fèi)用之后，有權(quán)向交通事故責(zé)任

人追償。現(xiàn)在這些條文比原來(lái)精簡(jiǎn)多了，原來(lái)好像是九個(gè)條文。

第十個(gè)問(wèn)題關(guān)于環(huán)境污染。這一部分我想有這么幾點(diǎn)可以特別說(shuō)明：第一，是規(guī)定排

污符合排放標(biāo)準(zhǔn)但是仍然造成損害的，需要賠償。這個(gè)條文一直堅(jiān)持到今天仍然健在，

是非常好的條文，就是說(shuō)無(wú)論怎樣符合標(biāo)準(zhǔn)，畢竟是自己排放的污染物造成損害，那就

必然要承擔(dān)賠償責(zé)任，不能因?yàn)榕盼凼沁_(dá)到標(biāo)準(zhǔn)就能夠免除責(zé)任。第二個(gè)是在環(huán)境污染

責(zé)任中適用因果關(guān)系推定，因果關(guān)系推定最初就產(chǎn)生于環(huán)境污染責(zé)任當(dāng)中，所以在這一

部分規(guī)定因果推定是有道理的。第三個(gè)就是市場(chǎng)份額規(guī)則的適用，有多家工廠共同排污

造成很多損害，不知道具體損害的具體侵害人，這是就可適用市場(chǎng)份額的規(guī)則，明確每

家工廠每日的排污比例，依據(jù)比例來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

第十一個(gè)問(wèn)題關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。我們現(xiàn)在的產(chǎn)品責(zé)任主要是借鑒了《產(chǎn)品質(zhì)量法》

的條款，關(guān)于確定責(zé)任、產(chǎn)品范圍、免責(zé)事由等等。需要特別說(shuō)明的有如下幾點(diǎn)，第

一：規(guī)定了缺陷的內(nèi)容。過(guò)去我們說(shuō)缺陷就是兩種：制造缺陷和設(shè)計(jì)缺陷，后來(lái)在消法

中增加了警示說(shuō)明的缺陷，侵權(quán)法草案中這些都規(guī)定了。另外侵權(quán)法中又規(guī)定了，當(dāng)產(chǎn)

品完成制造時(shí)技術(shù)不能檢測(cè)產(chǎn)品是否存在缺陷，是免責(zé)事由，就是發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。但是

我們侵權(quán)法也同時(shí)給他們一個(gè)責(zé)任，就是當(dāng)他們把產(chǎn)品投入市場(chǎng)之后，有一個(gè)跟蹤觀察

的義務(wù)，這就是我們通常說(shuō)的召回制度。當(dāng)產(chǎn)品投放市場(chǎng)之后，雖然當(dāng)時(shí)沒(méi)有能夠發(fā)現(xiàn)

缺陷，但是后來(lái)發(fā)現(xiàn)缺陷了要及時(shí)召回，應(yīng)當(dāng)召回而沒(méi)有召回，這個(gè)時(shí)候就要承擔(dān)賠償

責(zé)任。我們現(xiàn)在的缺陷可以整理為四種：設(shè)計(jì)缺陷、制造缺陷、警示說(shuō)明的缺陷和跟蹤

觀察的缺陷，這一部分侵權(quán)法里面有明顯的體系。還有就是關(guān)于懲罰性賠償金的適用，

已經(jīng)說(shuō)過(guò)了，沒(méi)有問(wèn)題，我估計(jì)關(guān)于懲罰性賠償金的規(guī)則能夠保存下來(lái)。在產(chǎn)品責(zé)任

中，最后我們提到了一個(gè)問(wèn)題，這次也沒(méi)有把它解決。就是當(dāng)一個(gè)產(chǎn)品侵權(quán)時(shí)，除了造

成固有利益的損害，還會(huì)會(huì)造成自己本身預(yù)期利益的損害，《產(chǎn)品質(zhì)量法》四十條講的

就是產(chǎn)品本身的損害，四十一條到四十三條講的是產(chǎn)品的侵權(quán)。比方說(shuō)買臺(tái)電視機(jī)在家

里面爆炸了，造成了人身和財(cái)產(chǎn)的損失，我們就說(shuō)，電視機(jī)本身的損害是合同預(yù)期利益

的損害，除此之外的人身和財(cái)產(chǎn)的損害是固有利益的損害。前者用合同法解決，后者用

侵權(quán)法解決。我們當(dāng)時(shí)討論，能不能為了方便當(dāng)事人的訴訟，方便受害人的救濟(jì)，把這

兩個(gè)不同的訴放到一起去起訴，就是我起訴侵權(quán)時(shí)也可以把違約的部分合并進(jìn)來(lái)。這一

部分討論的非常熱烈，反對(duì)意見(jiàn)主要是說(shuō)這是違反了全世界的規(guī)則，凡是比較固守已經(jīng)

成型規(guī)則的人都不會(huì)同意這樣的意見(jiàn)，但是我覺(jué)得可以試驗(yàn)一下。原來(lái)北京市法院有一

次在判案之前征求我們的意見(jiàn)，就是在程序上能不能將侵權(quán)之訴和違約之訴合并起來(lái)，

當(dāng)時(shí)我就提了支持的意見(jiàn)，同一的受害人、同一的事實(shí)為什么非得折騰當(dāng)事人起訴兩次

我們現(xiàn)在的侵權(quán)法沒(méi)有能夠拿出這么一條和全世界都不一樣的規(guī)則，但是這個(gè)問(wèn)題我們

的確可以討論。

第十二個(gè)問(wèn)題我想稍微詳細(xì)講講醫(yī)療損害責(zé)任問(wèn)題。我們現(xiàn)在的醫(yī)療損害到了最為混

亂的時(shí)期了，混亂到我用一個(gè)很學(xué)術(shù)的詞來(lái)表述就是“三個(gè)雙軌制形成了二元化的結(jié)

構(gòu)”。三個(gè)雙軌制是：案由雙軌制，有醫(yī)療事故責(zé)任和醫(yī)療過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即事實(shí)雙軌制；

賠償雙軌制：賠償方面有人身?yè)p害賠償和醫(yī)療事故處理?xiàng)l例；鑒定雙軌制：有醫(yī)學(xué)會(huì)組

織的醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定。三個(gè)雙軌制就夠混亂的了，綜

合起來(lái)就使我們現(xiàn)在醫(yī)療事故責(zé)任變成了二元的結(jié)構(gòu)，就是兩套馬車。這種結(jié)果在現(xiàn)實(shí)

當(dāng)中的表現(xiàn)就是醫(yī)患關(guān)系越來(lái)越緊張。我下個(gè)結(jié)論：目前我們已經(jīng)形成了初步的防御性

醫(yī)療的態(tài)勢(shì)。初步的防御性醫(yī)療表現(xiàn)在：第一，過(guò)度檢查，上醫(yī)院先檢查，動(dòng)不動(dòng)就是

CT、核磁，都做完了之后還是查不出問(wèn)題，就給一片阿司匹林，這樣醫(yī)生就可以大量的

保存自己的證據(jù)。第二，拒絕接受具有威危險(xiǎn)性的病例。第三，涉及醫(yī)學(xué)探索方面的手

術(shù)沒(méi)有敢做。這三個(gè)方面最終會(huì)使得全體人民受到損害，我們要醫(yī)院承擔(dān)這么多的責(zé)

任，最終的成本還是要轉(zhuǎn)嫁到患者頭上，所以這個(gè)問(wèn)題非常的嚴(yán)重。現(xiàn)在不是很流行一

個(gè)詞叫“醫(yī)鬧”，有人寫(xiě)了一篇文章《醫(yī)鬧——社會(huì)不可承受之痛》，搞得醫(yī)生們上班

都整天心驚膽顫的。現(xiàn)在有些私人醫(yī)院，在每一間診療室里面都裝上了攝像頭，來(lái)保存

證據(jù)，以避免醫(yī)療糾紛。但是這種醫(yī)院收費(fèi)非常高，種種成本還是要轉(zhuǎn)嫁到患者頭上。

現(xiàn)在在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，就使我們解決這個(gè)問(wèn)題有了一個(gè)機(jī)會(huì)，如果

沒(méi)有立法的機(jī)會(huì)，我們想要說(shuō)服衛(wèi)生部很難，想說(shuō)服老百姓和法院都很難。現(xiàn)在侵權(quán)法

這個(gè)部分肩負(fù)統(tǒng)一現(xiàn)存的混亂制度的重任。我就想了一個(gè)“醫(yī)療損害責(zé)任改革”這么個(gè)

詞來(lái)。結(jié)合侵權(quán)法當(dāng)中具體的規(guī)定，我想可以解決這么幾個(gè)問(wèn)題：第一，統(tǒng)一都叫醫(yī)療

損害責(zé)任，廢棄醫(yī)療事故和醫(yī)療過(guò)錯(cuò)，它們本來(lái)就是一個(gè)東西。第二，在醫(yī)療損害責(zé)任

分類時(shí)將其分為三類，醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。現(xiàn)

在草案中的四個(gè)條文，整合起來(lái)大體上就是這個(gè)意思。區(qū)分技術(shù)責(zé)任和倫理責(zé)任是法國(guó)

人的理論。我在寫(xiě)這個(gè)東西的時(shí)候給衛(wèi)生部做一個(gè)課題就是有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任改革的，

關(guān)于分類的問(wèn)題我想了很久也沒(méi)有結(jié)論。有一天看法國(guó)人醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的文章，突然啟發(fā)了

我，他們把醫(yī)療過(guò)錯(cuò)分為兩類：醫(yī)療科學(xué)過(guò)錯(cuò)和醫(yī)療倫理過(guò)錯(cuò)。前者是違反技術(shù)規(guī)則的

問(wèn)題，要用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)確定過(guò)錯(cuò)；后者是以醫(yī)療倫理和醫(yī)療良知作為標(biāo)準(zhǔn)，確定過(guò)失通常

是違反道德義務(wù)、保密義務(wù)等等。未經(jīng)當(dāng)事人同意即為手術(shù)或者停止，都是違反倫

理義務(wù)的行為。法國(guó)人將其分為科學(xué)過(guò)錯(cuò)和倫理過(guò)錯(cuò)的實(shí)益在于，前者適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，

后者適用過(guò)錯(cuò)推定，因?yàn)楹笳咛菀状_定了。用這種方法就能夠解決我們的問(wèn)題，將醫(yī)

療過(guò)失分為兩種最為基本的類型，醫(yī)療技術(shù)過(guò)失和醫(yī)療倫理過(guò)失。醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任就

是藥品、醫(yī)療器械、消毒制劑、血液以及血液制品，這些都是產(chǎn)品，產(chǎn)品造成損害自然

適用另外的規(guī)則，用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。第三，三個(gè)歸責(zé)原則都用。第四，關(guān)于舉證責(zé)任，要

分清楚舉證責(zé)任倒置和舉證責(zé)任緩和，后者也有人叫做舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。完全推定叫做舉

證責(zé)任倒置，有條件推定叫做舉證責(zé)任緩和。比如醫(yī)療技術(shù)過(guò)失應(yīng)該是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，那么

在證明時(shí)應(yīng)該是原告證明，但是由于條件的限制，原告在證明到一定程度時(shí)可以施行有

條件的推定，這就是所謂的舉證責(zé)任緩和。同樣的因果關(guān)系的證明也是如此。第五，關(guān)

于賠償問(wèn)題，因?yàn)橐獙?shí)行統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，和其他的人身?yè)p害賠償沒(méi)有區(qū)別。但是醫(yī)療

損害責(zé)任有它自己的特點(diǎn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)畢竟還是一個(gè)具有福利性彩的機(jī)構(gòu)，它承擔(dān)責(zé)任

過(guò)多會(huì)損害全體人民的利益，所以應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)南拗啤ｊP(guān)于此，我仔細(xì)研究了美國(guó)的

健康法案、醫(yī)療損害責(zé)任改革法，其中賠償?shù)南拗浦饕憩F(xiàn)在四個(gè)方面：第一，要特別

注意原因力的規(guī)則，在實(shí)踐中通常叫做損害參與度，由于醫(yī)生的過(guò)失造成損害的和由于

疾病造成的損害一定要分開(kāi)，醫(yī)院僅僅要對(duì)自己的過(guò)失負(fù)責(zé)。第二，精神損害賠償要適

當(dāng)?shù)南拗疲灰r償?shù)奶撸又莸臄?shù)額限制是二十五萬(wàn)美元，所以我們的數(shù)額不要超

過(guò)十萬(wàn)為佳。第三，要適用損益相抵。最后，要多用持續(xù)性賠償，少用一次性賠償，以

減少醫(yī)院的壓力，這樣也可以使患者得到好處。

第十三個(gè)問(wèn)題關(guān)于高度危險(xiǎn)作業(yè)。這一問(wèn)題我們現(xiàn)在分為了兩個(gè)層次：一個(gè)是最為嚴(yán)

格的無(wú)過(guò)失責(zé)任，這一部分是航空器和核設(shè)施，只有受害人有故意的才能夠免責(zé)；接下

來(lái)是比較低的無(wú)過(guò)失責(zé)任，比如易燃易爆、劇毒放射性，受害人故意以及不可抗力就能

夠免責(zé)，比前面層次就低了一些。九月份討論時(shí)，還說(shuō)到高空、高壓、高速軌道運(yùn)輸?shù)?/p>

情況可不可以用過(guò)錯(cuò)推定。立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)想要用過(guò)錯(cuò)推定，就把他們分成三個(gè)檔次，但

是絕大部分人都不贊成，因?yàn)槊穹ㄍ▌t規(guī)定的都是無(wú)過(guò)失責(zé)任。但是立法機(jī)關(guān)的想法也

是有道理的，對(duì)于這種情況直接適用無(wú)過(guò)失責(zé)任確有有失公平的地方，雖然現(xiàn)在法條將

它們寫(xiě)在了一起，但是以后司法適用的時(shí)候，關(guān)于高空、高壓、高速軌道運(yùn)輸?shù)膯?wèn)題是

不是要稍微提高一些原告證明責(zé)任，確實(shí)是值得考慮的問(wèn)題。

第十四個(gè)是關(guān)于動(dòng)物致人損害的問(wèn)題，這個(gè)說(shuō)過(guò)了。關(guān)于動(dòng)物的問(wèn)題現(xiàn)在分為三個(gè)檔

次，就是一般動(dòng)物、兇猛動(dòng)物和動(dòng)物園的動(dòng)物，這個(gè)規(guī)定是有道理的。這部分將自然保

護(hù)區(qū)的動(dòng)物刪除了，挺可惜的。

第十五個(gè)問(wèn)題是爭(zhēng)議比較大的，就是拋擲物的責(zé)任。我們?cè)谟懻摦?dāng)中也是比較激烈

的，堅(jiān)決反對(duì)的當(dāng)然是張新寶老師，后來(lái)王利明老師提了折中的意見(jiàn)。大家知道最高法

院原來(lái)是反對(duì)規(guī)定拋擲物的責(zé)任，立法機(jī)關(guān)則堅(jiān)定支持。王老師的折中意見(jiàn)說(shuō)，我們既

要考慮受害人的損害賠償也要考慮責(zé)任承擔(dān)者的公平，所以首先不說(shuō)它是侵權(quán)責(zé)任，其

次不說(shuō)賠償說(shuō)補(bǔ)償，這樣子就會(huì)讓責(zé)任承擔(dān)者容易接受一些，這個(gè)意見(jiàn)就被大家所接受

了。現(xiàn)在就形成了八十三條：從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物中墜落的物品造成他

人損害，難以確定具體加害人的，除了能夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建

筑物使用人承擔(dān)賠償責(zé)任。這個(gè)責(zé)任很可能似乎按份責(zé)任，因?yàn)槿羰沁B帶責(zé)任的話，比

較難以執(zhí)行。當(dāng)然這里如果能夠把賠償改成補(bǔ)償我覺(jué)得會(huì)更好一點(diǎn)，賠償人更能夠接

受。

第十六個(gè)問(wèn)題是關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任。現(xiàn)在我們規(guī)定在《民法通則》一百三十三條：無(wú)行

為能力人或者限制行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。如果無(wú)行為能力人或

者限制行為能力人自己有財(cái)產(chǎn)的，先由自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，財(cái)產(chǎn)不夠的由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

責(zé)任，法人除外。這個(gè)規(guī)則正確與否，體現(xiàn)了年輕學(xué)者和年紀(jì)大學(xué)者之間認(rèn)識(shí)上的差

別，九月份討論時(shí)分成兩派，非常鮮明，四十歲以上的人堅(jiān)持說(shuō)原來(lái)的規(guī)定是好的，三

十多歲的學(xué)者一概都反對(duì)，認(rèn)為一定要改成依據(jù)責(zé)任能力而不是財(cái)產(chǎn)。但是還是我們這

些年齡比較大的人說(shuō)話比較算數(shù)，最后仍然是這個(gè)規(guī)則，沒(méi)有改變。

第十七個(gè)問(wèn)題是用人單位的責(zé)任。這一部分也是我對(duì)最高院《人身?yè)p害賠償司法解

釋》耿耿于懷的部分。看司法解釋的第八條規(guī)定的是法人侵權(quán)，講的是替代責(zé)任；第九

條雇主責(zé)任規(guī)定了替代責(zé)任加連帶責(zé)任。這個(gè)沒(méi)有道理啊，同樣的侵權(quán)行為為什么要有

兩個(gè)規(guī)則呢關(guān)于對(duì)人的替代責(zé)任的基礎(chǔ)條款是《民法通則》的一百二十一條，對(duì)物的替

代責(zé)任是一百二十六條，所以在特殊侵權(quán)行為責(zé)任形態(tài)的問(wèn)題中，最基本的就是這兩

條。現(xiàn)在的草案中已經(jīng)明確將它們回歸到同一種責(zé)任上來(lái)，用的是一百二十一條的規(guī)

則。三十三條：用人單位的工作人員在工作過(guò)程中造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵

權(quán)責(zé)任，這就是替代責(zé)任。但是少了一句話：工作人員有過(guò)錯(cuò)的，用人單位在承擔(dān)責(zé)任

之后應(yīng)當(dāng)有權(quán)利向他追償。雖然說(shuō)不寫(xiě)，大家也都懂這個(gè)規(guī)則，但是最好還是寫(xiě)上。

第十八個(gè)問(wèn)題是網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)責(zé)任。這一部分曾經(jīng)專門(mén)開(kāi)過(guò)一次會(huì)大家來(lái)討論，

要不要規(guī)定新聞侵權(quán)。原來(lái)的學(xué)者建議稿中提到，新聞侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、文學(xué)作品侵權(quán)

放在一起，規(guī)則差不多。最后討論大家覺(jué)得，侵權(quán)法中專門(mén)規(guī)定新聞侵權(quán)還是有些不當(dāng)

的，問(wèn)題在于我們沒(méi)有新聞法。大家知道三十年起草新聞法，起草到現(xiàn)在新聞法不知去

向，沒(méi)有新聞法的情況下反過(guò)來(lái)在侵權(quán)法中規(guī)定新聞侵權(quán)，可能會(huì)給外界產(chǎn)生限制新聞

自由的印象。所以不規(guī)定新聞侵權(quán)我也是贊成的。規(guī)定與否都是政策考量，但是在司法

實(shí)踐中，新聞侵權(quán)確確實(shí)實(shí)是一類侵權(quán)糾紛，它有它自己的規(guī)則，這個(gè)問(wèn)題現(xiàn)在已經(jīng)研

究的很透了，這種侵權(quán)責(zé)任是客觀存在的。關(guān)于網(wǎng)站的部分，規(guī)定了兩款。第三十四

條：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知其網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，未采取必要措施

的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。第二款：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，受害

者有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出要求刪除、屏蔽侵權(quán)內(nèi)容的通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得到通

知后未能及時(shí)采取措施的，對(duì)于損失的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十九個(gè)問(wèn)題是有關(guān)安全保障義務(wù)。大家都知道在這次侵權(quán)法草案之前，關(guān)于違反安

全保障義務(wù)的侵權(quán)行為在《人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉尅返牡诹鶙l當(dāng)中規(guī)定。這個(gè)第六條

寫(xiě)的很好，用的是經(jīng)營(yíng)者和其他社會(huì)服務(wù)提供者這樣的方法來(lái)表示，就把安保義務(wù)的主

體展開(kāi)了，擴(kuò)大到普遍的適用范圍。在起草侵權(quán)責(zé)任法時(shí)，我和張老師的態(tài)度非常一

致，都認(rèn)為最好就直接適用那個(gè)第六條，適當(dāng)?shù)纳晕⒓庸ぜ纯伞Ｔ谠瓉?lái)的草案中僅僅規(guī)

定了補(bǔ)充責(zé)任，即原來(lái)第六條的第二款，但是并沒(méi)有說(shuō)自身違反安保義務(wù)如何處理。多

數(shù)人認(rèn)為是一般過(guò)錯(cuò)，無(wú)需特別說(shuō)明。但是我覺(jué)得這一點(diǎn)如果不說(shuō)，第二款就比較突

兀，都寫(xiě)入之后我們才能看到完整的侵權(quán)責(zé)任制度。這個(gè)意見(jiàn)現(xiàn)在基本上被接受了。旅

館、飯店、商店、銀行、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人為盡到安全保障義務(wù)，造成他人

損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在前款規(guī)定的公共場(chǎng)所因?yàn)榈谌说脑蛟斐伤藫p害的，

由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，管理人盡到安全保障義務(wù)的不承擔(dān)責(zé)任，為盡到安全保障義務(wù)

的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

最后一個(gè)問(wèn)題是關(guān)于學(xué)生傷害事故。關(guān)于這個(gè)責(zé)任，原來(lái)在最高法院的司法解釋中做

了規(guī)定，就是第七條。這個(gè)規(guī)定是比較好了，但是在這個(gè)規(guī)定中有一定的問(wèn)題，就是對(duì)

于不同年齡的學(xué)生有沒(méi)有區(qū)別。現(xiàn)在的侵權(quán)法中兩個(gè)問(wèn)題比較嚴(yán)峻，一個(gè)是醫(yī)療損害事

故，一個(gè)是學(xué)生傷害責(zé)任，在這個(gè)問(wèn)題上十分復(fù)雜。總的來(lái)說(shuō)第七條的內(nèi)容是很不錯(cuò)

的，但是問(wèn)題是在未成年的學(xué)生中還要不要分年齡，現(xiàn)在的辦法是依照無(wú)民事行為能力

和限制行為能力進(jìn)行區(qū)別，學(xué)校對(duì)前者的損害承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，對(duì)后者承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)

任。接下來(lái)寫(xiě)入了原來(lái)第七條第二款的內(nèi)容，即幼兒園和學(xué)校對(duì)未成年人由于第三人侵

權(quán)造成的損害以自己的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

總的來(lái)說(shuō)《人身?yè)p害賠償司法解釋》是非常好的，因?yàn)樗暮芏鄡?nèi)容都可以直接寫(xiě)到

侵權(quán)法中。所以無(wú)論我們?cè)趺磁u(píng)最高法院，最高法院對(duì)于民法通則實(shí)施以后的二十多

年間，在司法解釋上所做的這些工作都是可以歌頌的，做了巨大的貢獻(xiàn)。

我今天的講座就到這里，說(shuō)了兩個(gè)多小時(shí)。這幾天有些感冒，說(shuō)話有時(shí)候上句不對(duì)下

句，不過(guò)幾天好像還行，都能夠說(shuō)完了，謝謝大家。（掌聲）

主持人：感謝楊老師的精彩演講，那么我們下面有幾分鐘的時(shí)間，讓同學(xué)和楊老師進(jìn)

行互動(dòng)，請(qǐng)同學(xué)們抓緊時(shí)間。

同學(xué)：楊老師您好！剛才您講到共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)事由的時(shí)候，說(shuō)立法者的觀點(diǎn)是

要明確加害人時(shí)才能夠免責(zé)，但我們都知道，所謂共同危險(xiǎn)行為，首先就是無(wú)法到具

體加害人的情況，這樣來(lái)看這種免責(zé)事由是不是在邏輯上有些問(wèn)題呢如果我們能夠明確

加害人了，那還何談共同危險(xiǎn)行為呢?fù)Q句話說(shuō)，如果法院都無(wú)法判斷具體加害人，而把

這個(gè)證明責(zé)任轉(zhuǎn)于被告之上，這個(gè)證明責(zé)任會(huì)不會(huì)太重了一些呢

主講人：這部分我給你念一下條文啊，我覺(jué)得寫(xiě)得還是不錯(cuò)的：二人以上實(shí)施危及他

人人身財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成了他人的損害，不能確定具體加

害人的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，能夠確定具體加害人的由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。它的要求

是一定要確定具體加害人才能夠免責(zé)，以防止每一個(gè)行為人都能夠證明自己不是真正加

害人時(shí)原告無(wú)法獲得救濟(jì)，因?yàn)閷?shí)際上行為人中的確存在真正的加害人。

同學(xué)：楊老師，您剛才在說(shuō)醫(yī)療責(zé)任時(shí)，說(shuō)要限制醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額，否則會(huì)阻礙

醫(yī)療進(jìn)步，可是同樣的情況也存在于產(chǎn)品責(zé)任中，而對(duì)產(chǎn)品損害賠償卻沒(méi)有限制，您如

何解釋

主講人：有一點(diǎn)必須明確，產(chǎn)品責(zé)任時(shí)如果賠償數(shù)額巨大，生產(chǎn)者可以破產(chǎn)，而醫(yī)院

是絕對(duì)不能夠破產(chǎn)的，因?yàn)獒t(yī)院承擔(dān)著全體人民的醫(yī)療保障責(zé)任。一個(gè)工廠倒閉了，對(duì)

社會(huì)的影響相對(duì)而言小的多，狠一些不要緊。當(dāng)然任何的賠償最終都會(huì)轉(zhuǎn)嫁到全體人民

頭上，工廠不太明顯，醫(yī)療機(jī)構(gòu)太明顯了。這是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)的特殊性所決定的。

主持人：好了，非常感謝楊立新老師來(lái)到我們民商法論壇給大家做了一個(gè)精彩的講

座，也非常感謝來(lái)參與論壇的同學(xué)，今天的講座到此結(jié)束，謝謝大家！（掌聲）