論的離婚損害賠償制度

論我國的離婚損害賠償制度

2001年修訂的婚姻法第46條確立了我國的離婚損害賠償制度.從中可以看出

立法對弱勢的一方,也可以說是對受害的一方的同情和救濟,給我國的婚姻家庭

法律制度融入了更深刻的人性的一面,意味著婚姻法律框架下的維權有了新的發

展.

離婚損害賠償制度從2001年確立到現在已有5年的時間了.在這五年當中,

離婚損害賠償制度一方面在實務中顯示了它強大的作用,無論是對司法機關,對

律師還是對當事人以及普通的公民；另一方面,也恰恰在實務中,也顯示了它的不

足和缺陷.本文就試著在分析離婚損害賠償制度的基礎上對離婚損害賠償制度的

不足和缺陷進行探析,以期望進一步完善我國的離婚損害賠償制度

一、離婚損害賠償制度的建立

一離婚損害賠償責任的性質

我們在對離婚損害賠償制度的內容分析時,不能不先考慮離婚損害賠償責任

在法律上的屬性,因為不同的法律性質決定了其適用范圍和構成要件等內容的不

同.而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對婚姻性質的分析,因為離婚損

害賠償責任歸根結底是建立在婚姻的基礎上,是對婚姻破裂的一種約束和補救.

婚姻的本質,主要有兩種學說,“契約說”和“制度說”.依筆者的觀點更傾

向于婚姻是一種制度,盡管有許多學者認為婚姻是一種契約.契約說是近代資產

階級個人主義、自由主義觀念的產物.1791年法國大革命憲法規定“法律僅承認

婚姻為市民契約”,1804的拿破侖民法典第146條進一步規定“無合意即無婚

姻”,婚姻作為契約的觀點逐步占據了歷史的舞臺.從婚姻的形式上看,結婚確實

是當事人配偶雙方意思一致的結果,它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權

利和各自應履行對婚姻的義務.然而,從婚姻的實質上看,它不僅僅是婚姻當事人

意思自主的產物,它更是一種“倫理的實體”,“婚姻不能聽從已婚者的任性,相

反的已婚者的任性應該服從婚姻的本質”.婚姻性質的“制度說”在二十世紀逐

步代替了“契約說”的主導地位,在制度說的觀點下,“婚姻雖由當事人自由意

思,即因合意所締結,但在實體法上之婚姻內容,則不問婚姻當事人效果意思如何,

已依人倫秩序這一客觀的規范原理有所一定者”.

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兩種不同的婚姻性質觀也使離婚損害賠償責任的性質呈現不同.在“契約

觀”下,離婚損害賠償應被視為違約責任的一種,因為婚姻乃配偶雙方當事人之

間的一種契約關系,由這種契約關系衍生出配偶雙方的同居義務,忠實義務,相互

扶助義務等.在配偶一方違反這些義務而致配偶另一方受到損害時,則應承擔相

應的違約責任.而在制度說,婚姻不僅僅在配偶雙方之間發生效力,它更是一種社

會制度,承載著分配生育責任,包涵人類物種繁衍,維系社會倫理秩序的功能.在

配偶一方因過錯侵害另一方的權利時,就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能,理

應受到社會的譴責和制裁.故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權責任的彩,因

為它不僅是當事人之間的一種評價,更帶有了社會評價的意義.相較之契約說,婚

姻的制度說更能反映婚姻的本質屬性,因而將離婚損害賠償視為侵權責任較之視

其為違約責任也更合理,同時,由于離婚損害賠償所賠償的主要是精神損害,而違

約責任一般并不支持精神損害賠償,將之視為違約責任會使離婚損害賠償責任的

補償功能喪失意義,也難以體現社會的道德評價.

二離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度的建立,從實務的角度,就是因為它具備很多解決現實婚

姻中問題的功能.從我國的離婚損害賠償制度可以看出,離婚損害賠償制度應該

具備以下功能：

1．懲罰功能.有的學者認為“懲罰的中心理念是：人們必須為自己的不法行

為付出應有的代價.這一功能,從古代到現代,中外法律中無不體現出這種思想痕

跡,在不同的法律部門中,這種懲罰的方式是不同的.例如,在刑法中,這種代價是

刑罰,在民法中,這種代價主要是對受害者支付金錢賠償.”而在婚姻關系中,由

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于一方重婚、姘居、施暴等過錯行為,一方面侵害了夫或妻的個人的人格權利,另

一方面也破壞了社會的公序良俗的正常的秩序規則.所以必須對離婚中過錯方的

過錯行為進行懲罰,要讓過錯方認識到侵犯配偶的合法權利不是隨意的,是要負

責任的,是要負出代價的.要讓他在侵權過程中獲得的那一份滿足,那一份享受轉

化成物質彌補給受害的一方,這樣才是公平,正義

2．補償的功能.對于受害一方的補償,無論受害一方是精神上的還是物質上

的損失,都只能是以物質的方式對其的損失給與補償.如果過錯方遭到了懲罰,但

無過錯方沒有得到應有的補償,那么,無過錯方的心里就得不到滿足,心里就不會

平衡,就很可能會有更嚴重的事情發生.因為,在離婚案件中,無過錯一方相當大

的一部分是心靈上也就是精神上受到了很大的傷害,如果在這種情況下,通過訴

訟不能得到物質上的安慰,那么在無過錯方眼中,就會認為自己的合法利益沒有

得到保障.雖然精神上的傷害,金錢是無法彌補的,但金錢卻能從某種程度上起到

“出口氣”的作用.在現實生活中,有相當一部分離婚案子就是“被拋棄一方”只

是為了“出口氣”,所以,以物質這種有形的東西是可以在精神上和物質上兩條戰

線上都起到作用,這也是我們想看到的.

3．預防的功能.從預防的角度來看,可以起到三方面的效果：第一個方面是

對過錯方,當過錯方受到懲罰后,可以在過錯方的精神上和物質上都會有不同程

度上的損害,這樣的損失會讓過錯方在今后的生活中引以為戒,起到預防的作用；

第二個方面是對無過錯方,無過錯方會對其他人有警戒之心,對自己有教育之心,

也就是說不光會對別人進行防范,而且自己也會自覺的收斂其行為,以避免將來

處于同樣被譴責的境地；第三方面是對其他人可以起到警戒的作用.從上面不難

看出,離婚損害賠償制度的預防功能還是很重要的,是在無形之中起到作用的.

三設立離婚損害賠償制度的意義

我國新婚姻法在“救助措施與法律責任”一章確立了離婚損害賠償制度.以

筆者之見,我國確立這項制度有著十分重要的法律意義.

1．建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制、完善我國離婚法律制度的

需要.保護家庭是我國憲法確立的基本方針.我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫

妻,父母、子女等家庭成員在婚姻家庭中的權利義務都是明確給予法律保護的.但

是由于我國1980年婚姻法的離婚制度中缺少離婚損害賠償的規定,導致過錯配偶

實施違法行為如重婚,與他人同居、實施家庭暴力,虐待、遺棄家庭成員等導致離

婚造成無過錯配偶的損害,不能依法追究其賠償責任.這使我國法律保護婚姻家

庭的規定成為空白,有損社會主義法律的嚴肅性.

2．建立離婚損害賠償制度是保護婚姻當事人合法權益的需要.近年來,

我國離婚率呈上升趨勢.隨之出現的一個突出問題是“因夫妻一方與他人重婚、

與他人同居或虐待、遺棄對方而導致婚姻破裂的離婚案件增多,在某些地區已成

為離婚的主要原因.”許多無過錯離婚當事人絕大多數是婦女因過錯配偶的上

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述侵害婚姻關系的違法行為,身心受到嚴重摧殘,卻得不到法律的救助,發出了強

烈要求填補“法律漏洞”的呼吁,以期有效地保護婚姻家庭、婦女和兒童的合法

權益,且離婚損害精神賠償問題較為集中.

3．建立離婚損害賠償制度是穩定婚姻家庭的需要.婚姻生活的圓滿、安全和

幸福,關系到社會的安全和穩定.正因為如此,當事人一但締結婚姻,就不可避免

地要承受道德和法律的義務與責任.對婚姻義務的遵守,是婚姻當事人都必須做

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到的.如果一方不遵守而違反了婚姻義務導致另一方的權利受到損害.如果婚姻

不對此類違法行為加以制裁,使過錯方對自己的行為付出代價,這樣將不會減少

此類違法行為的產生.對無過錯方在離婚時提供法律救濟,通過制裁和救濟,促使

婚姻當事人自覺遵守婚姻義務,尊重對方的婚姻權利,從而共同維護幸福的婚姻

生活.

二、離婚損害賠償制度的內容

2001年婚姻法修訂案第46條規定：“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯

方有權請求損害賠償：1重婚的；2有配偶者與他人同居的；3實施家庭暴力的；

4虐待、遺棄家庭成員的.”從上述條文可以看出,新婚姻法確立的離婚損害賠償

制度,僅僅從損害賠償的情形方面作了規定,這是婚姻法從立法技術和立法規范

的角度做出的規定.但從婚姻法理論上分析,離婚損害賠償制度的內容則應該包

括適用范圍、賠償情形、構成要件以及損害方式等.

一離婚損害賠償制度的適用范圍

根據解除婚姻關系的方式,離婚可以分為協議離婚和訴訟離婚.離婚損害賠

償制度設立主要是針對離婚的法律后果而言,因此這項制度不會因為離婚的方式

不同而區別適用,即離婚損害賠償制度既可以適用于協議離婚,也可以適用于訴

訟離婚.

二離婚損害賠償制度的構成要件

根據婚姻法第46條的規定和適用＜中華人民共和國婚姻法＞

若干問題的解釋一以下簡稱解釋第29條的規定,我國離婚損害賠償責任除具備一

般的損害賠償的構成要件,即侵權行為、過錯、損害事實、因果關系外,還須具備

另外一項特殊要件——離婚.

1．侵權行為.由于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術,因此,侵權行為這

一構成要件僅包括：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力的；虐待、遺棄

家庭成員四種情形.除此之外,其他情形不能產生離婚損害賠償,這就使得我國離

婚損害

賠償的范圍過于狹窄.

2．過錯.過錯是侵權責任構成要件中的重要因素,過錯責任是侵權法歸責原

則體系中的一般的原則.即要求一方有過錯,對于婚姻關系的解除,一方在主觀上

具有故意或過失.如果雙方均無過錯,則不承擔賠償責任.在此應注意離婚本身并

不構成侵權行為,離婚是對婚姻破裂事實的認定,構成侵權行為的是離婚的原因,

即具有新婚姻法第46條規定的情形之一的行為.行為人的過錯是指支配行為人從

事侵權

行為的故意和過失的狀態.因此,民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀

狀態上的過錯,而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德,并造成對他人的

損害,過錯體現了法律和道德對行為人行為的否定評價.

3．損害事實與因果關系.解釋第28條明確規定婚姻法第46條規定的“損害

賠償”包括物質損害賠償和精神損害賠償.因此,損害事實既包括物質損害也包

括精神損害.因果關系指過錯行為與損害事實之間的相互聯系,因果關系是歸責

的前提和基礎,在離婚損害賠償中,行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在

因果關系,即過錯一方的過錯行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關

系,有了這種因果關系,受害人才能要求精神損害賠償.如果因自身的過錯或第三

人的過錯造成財產或精神損害,則不能要求配偶承擔賠償責任.

4．離婚的發生.這是婚姻侵權責任的特殊要件.如果不具備該要件,即使具有

新婚姻法第46條規定的四種情形之一,但沒有離婚,也不存在離婚損害賠償.根據

解釋第29條第二款規定：“人民法院判決不準離婚的案件,對于當事人基于婚姻

法第46條提出的損害賠償請求,不予支持.”第三款還規定：“在婚姻關系存續

期間,當事人不起訴離婚而單獨依據該條提起損害賠償請求的,人民法院不予受

理.”基于這些規定,只有符合法律規定的過錯情形并導致離婚的發生,才可以發

生離婚損害賠償請求問題.離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻,

如果是無效婚姻,如婚前隱瞞患有醫學上認為不應結婚的疾病,婚后尚未治愈而

導致的離婚,就不能適用離婚損害賠償,同樣,對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用

該制度.

三離婚損害賠償制度的賠償情形

2001年中華人民共和國婚姻法修正案第四十六條規定：“有下列情形之一,

導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償：1．重婚的；2．有配偶者與他人同居

的；3．實施家庭暴力的；4．虐待、遺棄家庭成員的”.這四種情形是我國離婚

損害賠償制度的主要賠償情形

1．重婚行為.是有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的

行為,是嚴重的侵害配偶權行為.其中的結婚,即包括法律婚,也包括事實婚.這種

行為,在刑法上構成刑事犯罪,在婚姻法上構成侵權行為,在追究刑事責任的同時,

應當追究民事責任,責令過錯一方承擔損害賠償責任,補償無過錯方的損害.

2．有配偶者與他人同居的行為.根據解釋第2條規定：“是指有配偶者與婚

外異性,不以夫妻名義,持續、穩定地共同居住.”該行為須具備5個條件：與婚

外異性同性不算、不以夫妻名義、時間上持續、狀態上穩定、共同居住.同時,

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在實踐中構成離婚損害賠償還應當是配偶因此而引起離婚,或者主要因此而引起

離婚.這兩種行為都可以說是對一夫一妻的婚姻制度的挑戰.

3．實施家庭暴力行為.根據解釋第1條規定：“家庭暴力是指行為人以毆打、

捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段,給家庭成員的身體、精神等方面

造成一定傷害后果的行為.”

4．虐待、遺棄行為.虐待是指經常故意地折磨、摧殘家庭成員,使其在肉體

或精神上遭受損害的違法行為,如對家庭成員的凍餓、打罵、恐嚇等.遺棄,是指

對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員,負有贍養、扶養、

撫養義務而拒不履行法定義務的行為.虐待、遺棄情節嚴重的,在刑法上要追究刑

事責任.凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為,且這種行為導致離婚的,

則無過錯方有權請求離婚損害賠償.

四離婚損害賠償制度的損害方式

根據解釋第28條規定：婚姻法第46條所指的損害賠償既包括物質損害賠償,

也包括精神損害賠償.因為新婚姻法第46條規定的四種情形,即可能給受害人造

成身體上的傷害,也將會給受害人造成精神上的痛苦和損害,所以損害賠償應包

含對物質和精神兩方面的賠償.實踐中更多的離婚損害賠償的案件都沒有造成財

產損失除了極個別的家庭暴力、虐待案件,可能會因身體上的傷害出現醫療費等

物質損失以外,一方對婚姻不忠,給另一方造成的主要是精神上的傷害.據有關部

門統計,我國每年約有40萬個家庭解體,因夫妻一方有婚外情,或通奸、有配偶者

與他人同居、重婚而導致婚姻破裂離婚的有增無減,在某些地區已成為離婚的主

要原因,占離婚案件總數的60％以上.許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權

違法行為,身心受到了嚴重摧殘,尤其是精神上的痛苦和創傷.據對北京市中級人

民法院1999年73件婚外戀離婚案件調查,61個案件的當事人“出現憤怒、恐懼、

焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”,有1件當事人“因精神和感情受到損害

導致身體某器官患重病”,有4件當事人“曾經萌生了自殺的念頭”.因此對無

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過錯一方進行精神損害賠償,是完全必要的.綜上就決定了離婚損害方式是財產

損害和精神損害,而且主要是精神損害.

三、我國離婚損害賠償制度存在的問題及其完善

一我國離婚損害賠償制度存在的問題

近年來,由于一方過錯而導致家庭破裂的離婚案件有上升趨勢.在這種離婚

案件中,無過錯方不僅身心受到極大傷害,而且由此也引發了不少惡性案件,增加

了社會的不穩定因素.婚姻法第四十六條的規定和的司法解釋一起

構成了一個相對完善的離婚損害賠償制度.該制度體現了懲罰、保護與補償的功

效,實施以來對進一步保護公民特別是婦女的合法權益起到了積極作用.但是在

實務中仍然存在一些問題：

1．離婚損害賠償的權利義務主體范圍過小,主體權益保護不全面.

婚姻法第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關

系中的無過錯方,即請求權主體只能是無過錯的夫或妻,這一規定嚴重限制了請

求權主體的范圍.

首先,根據該規定有過錯者是無法請求和獲得賠償的.但在審判實踐中,

確定婚姻家庭關系一方有無過錯并非易事.在婚姻家庭中,一方有可能因為另一

方的虐待而產生婚外情,也可能因為另一方不關心而產生婚外情,也可能因為另

一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞、賭博惡習、小偷小摸等產生婚外情,還可能因

為另一方婚前的性行為而產生婚外情,甚至還可能因為對方有了婚外情而產生婚

外情.在這些情況中,出現重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯,但僅僅因

為不關心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權,甚至被重婚者、同

居者、施暴者以此作為抗辯,使受害者賠償請求落空,這不能不說有失公允.這樣

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的情況在現實生活和審判實踐中是大量存在的,如果在離婚案件中出現大量過錯

相對較小的一方喪失請求權這一不良狀況,第四十六條規定的作用就很難正常發

揮,很難取得立法本意上良好的預期效果.

其次,該規定將請求權的主體僅限于夫或妻,并不包括其他人員.然而家

庭暴力和虐待、遺棄行為的這兩項的侵害對象并不僅限于夫或妻,還有可能是與

婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員,如子女、岳父母、公婆等.在現實生活

中,因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而

離婚的不在少數,如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂,丈夫起訴離婚,在此情況

下,其父母即其妻之公婆可否對媳婦提起損害賠償 若不可以,則婚姻法第四十六

條③、④項,尤其是第④項“虐待、遺棄家庭成員的”就無存在的必要.因為反正

作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權在離婚訴訟中

提起損害賠償,到不如把③、④項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另

一方,排斥受侵害的其他家庭成員,但這顯然是與立法意圖相悖的.

另一方面,婚姻法第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償,而沒

有明確規定可以向誰提出賠償請求,即未限制賠償義務主體的范圍,但解釋一第

二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方,而排斥了

婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者.筆者認為,損害賠償義務人限制

在夫妻雙方的范圍之內,這使得受害人在權利保護上受到影響,實際上是免除了

共同侵權人的連帶責任.若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的,

也就是說主觀上存在惡意.在這種情況下,合法婚姻關系的無過錯方應有權在離

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婚訴訟中向其主張損害賠償,假如第三者的違法行為得不到法律制裁,得不到應

有的懲罰,那么從某種意義來講法律的公平正義就沒有得到顯示,就與社會公德

相悖.解釋一對法律規定不明的條文作出限制性解釋,是不恰當的,也制約了離婚

損害賠償制度功效的發揮.

2．對無過錯界定比較困難.

上文已談到夫妻間的糾紛存在許多原因互為因果.所以,在一方請求對方過錯賠

償時,若對方也指責其有過錯,則要證明自己無過錯就顯得軟弱無力.因為生活中真正

無過錯的人很少；即使自己真的無過錯,卻也難以舉證證明,夫妻間的事誰來作證 相

反,真正的過錯方卻很容易證明另一方不是無過錯.如此一來,法律的規定就可能落空,

而且,極易導致本應獲得法律救濟的人敗訴,這將極大損害法律的尊嚴和人們對法律

的信心.所以,筆者認為,只要因對方過錯而受到損害,就可請求賠償.若雙方均有過錯,

則根據過錯相抵后由過錯大的一方予以賠償,二者過錯相等,則不予賠償.如此,雖增

加了案件處理的難度,卻符合離婚過錯賠償制度的立法宗旨,有利于遏制侵犯配偶權

行為的發生.必須強調的是目前在一些城市法院審理的離婚損害賠償案中,對婚姻法

第46條中的“無過錯”存有兩種分歧,一種認為是指不具有該條列舉的四種情形；另

一種認為該無過錯不僅是指不具有上述四種情形,還指不具有其他過錯情形,即此處

的無過錯應是民法上以客觀標準來認定的無過錯.為便于審判實務操作,將婚姻法第

46條中的“無過錯方”修改為受害方應該會有好的效果.

另一方面,作為侵權行為的一種,離婚損害賠償必須具備相應的條件,即

構成要件,以明確離婚損害賠償行為成立的界限,防止其被濫用.而我國的法律中

并未出現相關規定,出現了立法上的空白.

3．離婚損害賠償法定情形有限,適用范圍不明.婚姻法第四十六條列舉

了可以請求離婚損害賠償的四種情形,但現實生活中,情況是復雜的,重大過錯不

可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋,如發生婚外性行為但未達到“同居”程度

而對配偶一方造成嚴重傷害的,應不應賠償 筆者曾見過這樣一起案件：男方通過

親子鑒定發現“兒子”不是自己親生的,而是妻子與他人通奸所生的,所以便向法

院起訴離婚,并要求妻子給予精神損害賠償,法院判決準予離婚,同時判令女方賠

償男方精神損害撫慰金1萬元.這例判決實際上已超過了婚姻法第四十六條所規

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定的可提起損害賠償的范圍,但如不判,顯然有悖情理,對無過錯的男方也極不公

平,可見,婚姻法規定的可提起離婚損害賠償的情形有必要加以擴大.嚴格地說,

離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償

制度.這種過錯,不論是何種形式,只要違背了婚姻法的基本原則,達到一定程度

導致婚姻破裂,都應承擔賠償之責.婚姻法第四十六條以舉例的方式對眾多的過

錯予以了較大的限制,僅列舉了四種情形,那么這四種情形之外的其他較為嚴重

的過錯只能由道德規范來調整.事實上,這種將其它過錯行為推歸于道德規范調

整的限制不僅在理論上缺乏支撐,在現實生活中也難獲公眾認可.比如日常生活

中并不少見的通奸、、賭博等現象,就是一個很典型的問題,如果夫妻一方有

這些行為,給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于婚姻法第四十六條規定

的四種情形,它同樣會導致夫妻感情破裂,成為離婚的直接原因.

另一方面,婚姻法雖在法律責任中規定了“離婚精神損害”賠償問題,對

其適用的范圍,即是適用于訴訟離婚,還是協議離婚,或者二者均可以適用,未予

以說明.導致了該制度適用范圍上的不明確.

二完善我國的離婚損害賠償制度的對策

北京大學法學院婚姻法專家馬憶南教授曾參加過最高法院為制定新婚

姻法司法解釋而召開的研討會,并為最高法院正式頒布的解釋打出了9分的高分,

馬憶南教授的評價無疑代表了婚姻法專家對新婚姻法及其司法解釋的認可.近

兩年來,筆者在工作和生活中接觸到了不少的法官,他們大多對新婚姻法都持肯

定態度,但也都認為新婚姻法規定的新制度及新內容很多,在立法和司法上仍有

若干需要進一步完善的地方,而對這些問題的完善對策,我認為主要有以下幾個

方面：

1．放寬請求權主體限制,拓寬賠償義務主體范圍.對于請求權主體,筆者認為,

在審判實踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯者”,而應依照婚姻法的立法精

神和民法原則,采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件.只要一方存在第四十

六條所規定的賠償情形,另一方不論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請

求.同樣,也應允許另一方提出相應的抗辯,并在審判中查清損害的事實,區分過

錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后,由過錯大的一方予以賠償.這樣,才能體

現審判的公平和公正,才能取得更好的法律效果和社會效果.也不應僅限于夫妻,

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要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效,就應當擴大損害賠償的請求權主體,

使其包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的

其他家庭成員.例如,因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成

員導致離婚的,應允許受害者獨立請求損害賠償.其中應注意一點,因無過錯方不

是直接受害者,按照傳統的侵權理論,其就不能以請求權人提起賠償請求,但基于

婚姻法對該兩項的規定,無過錯方有權請求賠償,也即表明了在這兩種情況下,無

過錯方的實體權利也受到侵害.如此則意味著法律將承認一人無過錯方可以對他

人其他家庭成員的人身權享有權利,當他人的人身權受到侵害時,此人的權利也

受到直接的侵害,這種結果與傳統侵權行為法的理論是相悖的,容易造成侵權人

責任的無限擴張,存有不足之處.筆者認為應由其他家庭成員另行提起損害賠償

之訴,如果構成犯罪的,刑事附帶民事訴訟.具體在實踐中如何把握,還有待于最

高院進一步作出司法解釋.對于賠償主體,筆者認為也應拓寬其范圍.對于第三者

雖法律沒有明確的規定,但應根據實際情況考察第三者是否“明知”,若為“明知”,

則第三者應作為共同侵權者,承擔連帶責任.瑞士、美國、日本等國和我國香港、

澳門、臺灣地區即有類似的規定.我國婚姻法也應把明知他人有配偶而與之結

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婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之

內,以在賠償主體上趨以完備.

2．離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則,法律應嚴格設計其構成條件.對

于目前我國的離婚損害賠償,筆者認為,離婚損害賠償的提出不應強調無過錯,而

應適用“過錯相抵”原則,只要一方存在第四十六條所規定的情形,另一方不論有

無過錯及過錯大小,都有權提出賠償請求.同樣,也應允許另一方提出相應的抗辯,

由法官在審判中查清損害的事實,區分過錯的有無和大小,在過錯相抵之后,由過

錯大的一方賠償過錯較小的一方,如果雙方過錯相等,則可以不予賠償.這樣,才

能體現法律的公平和正義,離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現.

同時為了防止離婚損害賠償的濫用,法律應設計嚴格的構成要件,筆者認為應該

有以下幾點：

第一個是須有違法行為.因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂,

即有違法性之存在.違法行為主要指：實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意

圖殺害配偶,因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為；第二個是

必須具有損害事實.就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系的違法行為給相

對一方造成了既成的財產和人身、精神損害事實.從婚姻法的規定來看,這個事實

是以離婚這一結果來表現的.第四十六條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導

致離婚的,才能夠請求賠償.如果沒有出現離婚這一最終結果,即使這些違法行為

已經造成了實質性的損害,也不能請求賠償；第三個是必須具有因果關系.離婚賠

償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系行為直接導致離婚這一最終

后果,才能實施.沒有直接的因果關系,不存在賠償問題.所謂直接因果關系,筆者

的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因,而不是離婚當事人所提出的

離婚理由；第四個是須有主觀過錯.即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存

在故意或過失.

我國法律除在親屬法中規定以上要件外,還可通過規定精神損害賠償請

求權的行使時間、給付方式、數額限制等加以調控,以防止其濫用.

3．增加有權提起離婚損害賠償之情形,擴大離婚損害賠償制度的適用范

圍.對于離婚損害賠償的范圍,筆者以為,無論是訴訟離婚還是協議離婚,均有相

同的法律效力.協議離婚時,若未對損害賠償作出約定,并不等于放棄損害賠償請

求權.若受害之配偶僅有解除婚姻關系之意思表示,就斷定其放棄了損害賠償請

求權,而使其喪失了法律救濟的途徑,則未免不公.故而,離婚損害賠償制度應適

用于協議離婚.同時對于可提起離婚損害賠償的情形應予以擴大,對諸如通奸、長

期、賭博等重大的、情節嚴重的其他過錯行為,應賦予婚姻關系另一方離婚

損害賠償請求權,以體現法律的尊嚴、公平和正義.在法律條文的表述上,可在婚

姻法第四十六條中增加一項：“其他嚴重侵犯配偶合法權利的情形.司法實踐中由

法官根據婚姻法的精神自由裁量即可”.

對我國婚姻家庭法律制度來講,離婚損害賠償制度無疑是一種嶄新的制度,

雖然這種制度在外國法制史上早已存續.今日這種制度之所以引起人們的關注,

抑或說是我國司法實踐中一個復雜問題,更多的是因為人們婚姻觀念和婚姻行為

的變化.改革開放,經濟發展,法制建設的逐步完備無疑為離婚損害賠償制度的出

現提供了政策和制度上的基礎.在當今實行無過錯離婚制度下,離婚損害賠償制

度是為保障無過錯方的合法權益而建立的一種權利救濟制度.它體現了道德對離

婚的評判,并通過這種否定評價從反面來維系婚姻制度的和諧.它“沒有能力規

定人們必須如何行為,而只能通過激勵因素的改變而影響或引導一個社會中人們

的普遍行為方式.”這種激勵因素的改變便是通過設立離婚損害賠償制度,更好

地引導人們的婚姻價值取向,更慎重地對待離婚.時代在前進,社會在發展,隨著

中國全面建設小康社會進程的加快,婚姻家庭領域還會出現一系列新情況和新問

題,這是一個無法回避的現實,我們只有迎面而上,加快婚姻立法研究,盡可能的

去完善,去解決

注釋：

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3 王明華．離婚損害賠償中若干問題的思考J．人民法院報,2002,5．

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8孫若軍．論離婚損害賠償制度J ．法學家,2001,5．

9吳曉芳．有關適用婚姻法司法解釋的幾個問題J ．法律適用,2002,1．

10潘建國．適用新婚姻法審理案件存在的問題及其建議J．法律適

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11劉曼娜、趙英偉．離婚自由與離婚損害賠償J ．人民司法,2001,4．

12吳姿虹、江顯和．離婚損害賠償制度的思考與完善J．行政與法,2004,2.