就業法律法規--教案

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第一章大學生就業常見招聘陷阱

案例【PPT舉例說法之一】：小羅是北京師范大學的大四學生，畢業的時候她去應聘某房地

產中介公司，招聘廣告上寫明了是招聘會計。面試進行得十分輕松愉快，小羅很快通過了面

試。公司負責人說如果小羅可以在公司實習三個月并且表現得令人滿意的話，雙方就可以正

式簽約。但當她去報到時卻被告知，按照公司的規定，所有員工必須在一線鍛煉一段時間，

熟悉整個公司的運作流程后方可回到本職崗位。另外，在實習期間，由于要統一公司工作形

象需交200元的服裝費。小羅就被分派到街區做業務員，每天的工作十分繁瑣，三個月之后，

經理讓她回家等消息，可是快兩個月也沒有動靜，她給公司打電話，人事部門經理告訴她落

聘了。

在小羅的求職和工作經歷中遭遇了哪些就業陷阱？

招聘收費——名目多防不勝防

虛假廣告——引誘求職者上當

試用期——騙取廉價勞動力

播放就業陷阱視頻

除了小羅和視頻中提到的情況，你知道在求職過程中可能遭遇的其他就業陷阱嗎？

如何防止自己陷入以上的就業陷阱？

你了解國家在訂立勞動合同、試用期限、收取費用等方面的政策法規嗎？

當你遭遇到小羅的情況后該怎么辦？

第二章大學生就業法律風險防范與應對

第一節勞動合同內容及其作用

當前有許多勞動者與用人單位未簽訂書面勞動合同，如此一來，勞動者即便到一份工作，

但一旦出了事故、受到傷害，就沒人管了，備項權益都得不到維護與保障。遇到糾紛后，無

法證明與用人單位存在的勞動關系，使維權陷于被動。在未簽訂勞動合同的情況下，如何舉

證證明雙方的勞動關系成了勞動者所面臨的最大困難。

案例【PPT舉例說法之二】：

某高校經貿專業小王大學畢業就來到深圳尋就業機會，后經朋友介紹，給一位私企老板的

小孩做全職家庭教師。該私企老板給小王開出的條件是，每個月給小王3000元工資，并包

吃住，主要工作內容是輔導小孩的學習兼照看、陪伴小孩日常生活。周六周日不休，每年過

年時小王才可以休七天假。由于工作難，小王就答應了私企老板的要求。后來小王聽說了

有《勞動合同法》保護勞動者的合法權益。小王于是向私企老板提出要簽訂一份勞動合同，

私人老板認為沒有必要，小王覺得權利得不到保障離開。

沒過多久，小王應聘了一家電子公司當銷售，工作一個月以后，在小王要求下，單位與其簽

訂為期三年的勞動合同，約定試用期為8個月，月工資為2000元；試用合格轉正后月工資

為4000元。小王銷售業績相當不錯，除了第一個月不太熟悉，銷售額5000多元外，后幾

個月都超過了20000元。小王想，這個業績證明了自己的才能，公司沒有不錄用他的理由。

由于市場不景氣，試用期最后兩個月，小王沒有完成銷售任務，單位以試用期內不符合錄用

條件為由與之解除了勞動合同。

焦點：小王和私企老板有沒有必要簽訂勞動合同；試用期是否由雙方隨意約定；單位以試用

期內不符合錄用條件為由與之解除了勞動合同。

解析：

一、勞動合同的概念和類型。勞動合同是市場經濟體制下用人單位與勞動者進行雙向選擇，

確定勞動關系，明確雙方權利和義務的協議，是保護勞動者合法權益的基本依據。勞動合同

三種類型：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合

同。1、固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。具體是

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指勞動合同雙方當事人在勞動合同中明確規定了合同效力的起始和終止的時間。勞動合同期

限屆滿，勞動關系即告終止。2、無固定期限勞動合同，是指用人卑位與勞動者約定無確定

終止時間的勞動合同。3、以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者

約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。某一項工作或工程開始之日，即為合同開始

之時，此項工作或工程完畢，合同即告終止。如以完成某項科研為期限的勞動合同，以及帶

有臨時性、季節性的勞動合同。

二、勞動合同的雙方當事人是用人單位和勞動者。1、用人單位包括以下幾類：（1）中華人

民共和國境內的企業、個體經濟組織。企業包括各類所有制企業，如全民所有制企業、集體

所有制企業、外商獨資企業、中外合資企業、個人獨資企業、合伙企業以及公司等。個體經

濟組織一般指雇工在7人以下的個體工商戶。（2）中華人民共和國境內的民辦非企業單位。

民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產

舉辦的、從事非營利性社會服務活動的組織，如民辦學校、民辦醫院、民辦圖書館、民辦博

物館、民辦科技館等。（3）國家機關、事業單位和社會團體。（4）中華人民共和國境內的會

計師事務所、律師事務所。（5）依法取得營業執照或青登記證書的上述用人單位的分支機構。

2、勞動者是指在勞動關系中為用人單位提供勞動服務并獲取勞動報酬的自然人。勞動者包

含本國人、外國人和無國籍人。但并不是所有的自然人都是合法的勞動者，要成為合法的勞

動者，必須具備如下條件：（1）達到法定的年齡。我國最低就業年齡規定為16周歲。（2）

具有勞動行為能力。一般情況下，以下“勞動者”不屬于《勞動合同法》意義上的“勞動者”

的范疇：（1）不滿16周歲的少年、兒童。（2）退休返聘人員。（3）全日制在校大學生。

本案中雇主雖然是私企老板，但是他是已私人名義雇傭小王，沒有必要簽訂勞劫合同。他們

之間如果簽訂書面協議應屬于雇傭協議或勞務協議。他們之間的糾紛適用民法解決。

三、勞動合同簽訂的時間。根據《勞動合同法》中關于勞動合同簽訂的時間的規定，用人單

位自用工之日起一個月內必須與勞動者訂立勞動合同。

四、故意不簽訂勞動合同的后果。如果用人單位故意不簽訂書面勞動合同或者拖延簽訂勞動

合同，以及故意不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為，根據《勞動合同法》中相

關規定用人單位向用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向

勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，

視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位故意不與勞動者簽訂書面勞動

合同的情況下，勞動者可以用來證明與用人單位存在勞動關系的證據有：1、工資支付憑證

或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；2、用人單位向勞動者發放的

“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記

表”、“報名表”等招用記錄；4、考勤記錄。其他勞動者的證言等。其中1、3、4項的有關

憑證由用人單位負舉證責任。

自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，

用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向

勞動者支付其實際工作時間勞動報酬。

本案中電子公司用人單位故意拖延簽訂勞動合同，用工之日起超過一個月，應當向勞動者該

月支付二倍的工資。

五、用人單位在勞動合同中可以與勞動者約定試用期條款。試用期是指用人單位對新招收的

職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。《勞

動法》規定，勞動合同可以約定試用期。（1）試用期的期限：勞動合同期限三個月以上不滿

一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個

月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。同一用人單位與同

一勞動者只能約定一次試用期。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，

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試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（2）不得約定試用期情況：為遏制用人單位短期用

工現象，不是所有勞動合同都可約定試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞

動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。（3）用人單位違反試用期規定應當承擔的法律

責任。用人單位違反《勞動合同法》規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；

違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的

超過法定試用期的期限向勞動者支付賠償金。（4）試用期工資。勞動者在試用期的工資不得

低于本單位相同崗位最低檔工資的80％，或者不得低于勞動合同約定工資的80％，并不得

低干用人單位所在地的最低工資標準。

本案中勞動合同三年試用期超過二個月，試用期工資低于勞動合同約定工資的80%。電

子公司應以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期限向勞動者支

付賠償金。單位不能以試用期內不符合錄用條件為由與之解除了勞動合同。

【案例二】

張平是計算機和信息專業碩士生，在學期間通過了微軟的軟件工程師認證，另外還通過了國

家計算機軟件考試，獲得系統分析師證書。張平的專業優勢及手里的幾張王牌證書，使他在

與一家外資軟件公司洽談時，很順利地進行到簽訂合同的階段。在簽訂合同前，張平仔細閱

讀了合同文本。人事經理說文本是通用的，每個新來者都簽這個文本。當張平看完所有條款

后，發現合同“競業限制條款”，約定張平在無論因何種原因離開公司二年之內不得到其他

軟件公司工作，否則要支付公司違約金10萬元。另外，“五險一金”沒有提及。人事經理解

釋，我們公司是著名公司，被錄用人員都是行業的佼佼者，為補償其“競業限制”，公司每

月在勞動合同約定的工資之外再支付其200元作為“競業限制”的補償金。本公司員工根本

不存在失業問題，論薪酬我們是同行業中最高的，你只要在這里干上三年五年以后，所得報

酬養老絕對沒問題，至于醫療，到時到公司報銷即可，房子嘛，保你三年后買得上房子。張

平一聽，覺得有道理，于是就在合同上簽了字。天有不測風云。張平在這家公司干到第三

年，突然患了風濕性關節炎。由于公司沒有給他上醫療險，他拿著醫藥費用單據去公司經

理，希望公司能給報銷，哪怕報銷一定比例也行，因為如果由他一人承擔全部醫療費可是一

筆不少的數目。可是公司的答復是，公司沒有這個先例，醫療費用不能在公司報銷。這時，

張平才想起當初簽合同的情形，他萬分后悔當時沒有堅持自己的主張。一年后，公司派張

平出國培訓技術，雙方簽訂了服務期協議，約定張平在培訓半年回來后應為公司工作五年，

如違約要支付公司違約金，違約金數額為全部培訓費8萬元。回國兩年后，張平發現公司收

入同行業中并不高，于是以書面形式提前30日通知公司解除勞動合同，公司同意解除勞動

合同，但要求張平按服務期協議支付公司違約金8萬元，張平拒絕賠償。公司向勞動爭議仲

裁委員會申請仲裁，要求張平按約定支付公司違約金8萬元。公司的要求能得到支持嗎？張

平與公司解除勞動合同后去了另一家軟件公司，公司能要求張平因違反競業限制的約定需要

向公司承賠償

焦點：“五險一金”是否應在合同中寫出來；用人單位是否可以在勞動合同中與勞動者約

定培訓及服務期條款；用人單位是否可以在勞動合同中與勞動者約定競業限制條款。

解析：一、勞動合同中的必備條款。勞動合同的必備條款是指法律規定的勞動合同必須具備

的內容。根椐《勞動合同法》第十七條第一款的規定，勞動合同應肖具備以下條款：1、用

人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。2、勞動者的姓名、住址和居民身份證

或者其他有效證件號碼。3、勞動合同期限。勞動合同期限是雙方當事人相互享有權利、履

行義務的時間界限，即勞動合同的有效期限。4、工作內容和工作地點。所謂工作內容，是

指勞動者具體從事什么種類或者內容的勞動；工作地點是勞動者履行勞動合同義務的具體場

所。這一條款是勞動合同的核心條款之一，是建立勞動關系的極為重要的因素。5、工作時

間和休息休假。工作時間是指勞動者履行勞動合同義務，從事生產和工作的時間；休息休假

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是指勞動者按規定不必進行工作，而自行支配的時間。6、勞動報酬。勞動報酬是指用人單

位根據勞動的數量和質量，以貨幣形式支付給勞動者的工資。7、社會保險。社會保險是政

府通過立法強制實施，由勞動者、勞動者所在的工作單位或社區以及國家三方面共同籌資，

幫助勞動者及其親屬在遭遇年老、疾病、工傷、生育、失業等風險時，防止收人的中斷、減

少和喪失，以保障其基本生活需求的社會保障制度。社會保險由國家成立的專門性機構進行

基金的籌集、管理及發放，不以贏利為目的。一包括醫疔保險、養老保險、失業保險、工傷

保險和生育保險。8、勞動保護、勞動條件和職業危害防護。勞動保護是指用人單位為了防

止勞動過稚中的安仝事故，采取各種措施來保障勞動者的生命安全和健康。在勞動生產過程

中，存在著各種不安全、不衛生因素，如不采取措施加以保護，將會發生工傷事故。9、法

律、行政法規規定應當納人勞動合同的其他事項。

二、用人單位可以在勞動合同中與勞動者約定培訓及服務期條款

培訓是指用人單位對勞動者提供專項培訓，對其進行的專業訓練。服務期是指用人單位提供

專項培訓費用．對勞動者進行專業技木培訓，而由用人單位與勞動者雙方在勞動合同中約定

的勞動者必須為該用人單位提供勞動的期限。針對實踐中勞動者在用人單位出資培訓后違約

現象比較突出的問題，《勞動合同法》規定用人單位可以在勞動合同中與勞動者約定培訓條

款或簽訂培訓協議，就培訓費用、培訓后勞動者在用人單位的服務期及勞動者違反服務期約

定賠償等問題進行約定。

（1）用人單位提供了什么樣的培訓才可以與勞動者約定服務期

根據《勞動合同法》第二十二條的規定，用人單位只有為勞動者提供了專項培訓費用，對勞

動者進行專業技術培訓的，才可以與勞動肯約定服務期。所渭專業技術培訓是指涉及專業知

識和職業技能方面的培訓。比如從國外引進一條生產線、一個項日，必須有能夠操作的人，

為此，把某個勞動者送到國外去培訓，回來以后干這個活，這個培訓就是本條所指的培訓。

（2）服務期可以約定多長

服務期可以約定多長法律并沒有作具體的規定，用人單位和勞動者可以根椐具體情況協商確

定。但是，如果約定朐服務期的期限長于勞動合同的期限，應當以服務期為準。

（3）勞動者違反服務期約定需要承擔什么責任

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。需要注意的是，用人單位

與勞動者約定違約金時不得違法，即約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的

培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費

用。如果用人單位自身在服務期內有違法或不當行為，勞動者可以不受服務期限制，隨時解

除勞動合同且無需支付違約金

公司的要求不會得到勞動爭議仲裁委員會的全部支持，張平向公司支付的違約金不得超過服

務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

三、用人單位可以在勞動合同中與勞動者約定競業限制條款

所謂競業限制是指用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同

終止或者解除后的一定期限內。勞動者不得到與本單位生產同類產品或者經營同類業務的有

競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類

產品或者業務。

（1）用人單位可以與哪些人簽訂競業限制協議

根據《勞動合同法》的規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員

和其他知悉用人單位商業秘密的人員。

（2）競業限制期限不可以隨意約定

競業限制的期限是勞動者接受競業限制的期限，從勞動合同解除或者終止之日起至競業限制

期限屆滿結束。根據現行法律規定，用人單位和勞動者約定競業限制的期限最長不得超過兩

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年。

（3競業限制期限內用人單位要給予勞動者經濟補償

用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向

勞動者支付的競業限制經濟補償，競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系

結束后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。補償金的數頷由雙方約定。用人單位

未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業限制經濟補償的，競業限制條款失

效。

（4）勞動者違反競業限制的約定需要向用人單位承擔的責任

競業限制的目的是要保護用人單位的商業秘密，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定

向用人單位支付違約金，給用人單位造成損失的，還要依法法支付損害賠償金。

公司可以與負有保密義務的勞動者約定“競業限制”條款，但是“競業限制”的人員和期限

要符合法律規定，“競業限制”的補償金和違反“競業限制”的違約金的約定也應當遵循公

平原則。

另外，還需要注意：簽訂勞動合同時，用人單位不能收取相關費用，不能扣押勞動者證件。

在現實生活中，一些用人單位在簽訂合同前擅自向勞動者索要各種費用，如“押金”、“保險

金”，還有的用人單位在簽訂合同時通常要看勞動者的各種證件，如身份證、畢業證等，并

且要求勞動者將這些證件的原件存放用人單位留底。用人單位的這些做法是違反法律相關規

定的。《勞動合同法》規定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證

件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”

第二節勞動合同解除的法律規定

勞動合同解除的概念

勞動合同解除是指勞動合同生效以后，尚未履行或還沒全部履行以前（并非勞動合同的完成），

當事人一方或雙方依法提前消滅勞動關系的法律行為。它是勞動合同關系的非自然終止，一

般是由于勞動合同訂立時所依據的情況發生了變化。這種變化可能是主觀方面的，如勞動者

違反勞動紀律；也可能是客觀方面的，如勞動者患病醫療期滿，不能從事原工作以及用人單

位另行安排工作了。這種變化致使勞動關系無法保持，而提前結束。另外，勞動合同解除必

須符合法定的條件和程序。勞動合同解除可以分為雙方協商解除和單方依法解除。

典型案例分析

(一)試用期內單位可以隨意解除勞動合同嗎？（可考慮與其他試用期案例結合）

[案例介紹]

李某畢業于某高校英語專業，被某翻譯公司聘為翻譯人員，雙方于2010年12月20日

簽訂了一份為期三年勞動合同，約定了四個月的試用期，月薪為6000元。

由于李某缺乏工作經驗，也沒有公司所從事業務的相關背景知識，幾次翻譯都出現錯譯、

漏譯。公司于是于2011年3月1日以“在試用期內，李某翻譯內容錯誤百出，經部門考核，

李某不符合錄用條件”為由解除了雙方的勞動合同，李某覺得很氣憤，于是提起勞動仲裁要

求恢復雙方的勞動關系，并要求公司以6000元/月為標準支付自2010年3月2日起至勞動

關系恢復期間的工資。

[相關法條]

《勞動合同法》第三十條：用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第三十一條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度，按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經用人單

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位提出，拒不改正的；

（五）被依法追究刑事責任的。

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情

形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明

理由。

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，

或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外

支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用

人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人

單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

[點評]本案系一起典型的試用期內違法解除的案例，很多單位在試用期就發現所招聘的員工

不滿意后，通常都會以“試用期不符合錄用條件”為由解除雙方的勞動合同。這樣的做法有

法律依據嗎?

1、用人單位首先要有錄用條件，沒有錄用的條件，解除就失去依據。

所謂錄用條件指的是所招聘人員必須具備哪些條件，主要包括文化程度、技術技能、思

想品質、身體狀況等方面，每個公司可以根據自身的經營、管理、發展需要設定不同的錄用

條件。只有約定這些錄用條件，然后根據員工在試用期的表現進行比照、考核、評議，最終

確定是否符合錄用條件。如果沒有錄用條件考核就失去了的參照標準，沒有參照標準怎么能

證明員工不符合呢？既然不能證明，當然就是違法解除。

2、錄用條件并不能等同于招聘條件，應當重新制訂錄用條件。

招聘條件只是一種要約的邀請，當然其中的內容條件可以作出錄用條件的一部分，但應

當重新擬定和補充。錄用條件是正式錄用后，用人單位對所招聘員工的一個考核。同時，招

聘條件也不容易保留和固定，作為證據使用將受到極大地限制。

3、錄用條件既可以單獨制訂并作為勞動合同附件，也可以在員工手冊中約定。

用人單位制訂的錄用條件，必須要讓員工知曉，否則有失公允，是無法用來對員工進行

考核。制訂好的錄用條件，作為勞動合同附件或者員工手冊另行約定，讓其簽字，這樣具有

合同性、可操作性。

4、試用期內必須滿足法定條件的，用人單位才可以解除，并沒有提前通知就可以任意解除

的權利。

設定試用期制度，就是為了使雙方通過“試用”來了解是否適合，勞動合同法第三十七

條賦予勞動者提前三天書面通知即可解除的權利，但對于用人單位卻不可以提前三天通知解

除勞動合同的權利。根據勞動合同法第二十一條之規定，在試用期中，除勞動者有第三十九

條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。因此，即便是在

試用期內，用人單位也不可以隨意地解除勞動合同。

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因此，用人單位必須對員工在試用期內平時的工作表現、工作態度、工作業績進行考核

記錄。并在試用期滿前做出考評意見。考評結果證明員工的行為確實與當初制訂的錄用條件

是不相吻合的才可以考慮是否解除。特別注意，考核解除都必須在試用期內完成，一旦超過

試用期的，就不能根據勞動合同法第三十九條第一項來解除雙方的勞動合同。

5、試用期一旦解除違法，員工要求恢復勞動關系或是支付賠償金選擇權在勞動者。

根據勞動合同法第四十八條之規定，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼

續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同

已經不能繼續履行的，用人單位應當依照《勞動合同法》第87條“用人單位違法解除或終

止勞動合同的，應向勞動者支付經濟補償金標準2倍的賠償金”之規定支付賠償金。由此可

見，違法解除的，選擇權在于勞動者。

具體到本案例，翻譯公司并沒有錄用條件，僅通過主管部門的一個書面考核就認為李某

不符合錄用條件的，顯然沒有說服力。因此，仲裁委員會、法院都認定解除是違法的，并最

終支持了李某請求。

(二)用人單位依據未公示的規章制度解除勞動合同是否合法？

情形一：

案例【PPT舉例說法之三】：2011年6月，李某接到公司的一份解雇通知，解雇理由是其上

班時間經常上網聊天，根據公司規章制度，三次以上在上班時間上網聊天的視為嚴重違紀，

公司可解除勞動合同。

李某辯解，他一直不知道公司有該規定，公司從未將規章制度的內容向其公示，公司稱規章

制度已向其公示，但無法舉證規章制度公示的事實。在此種情況下公司可否就李某嚴重違紀

的說法解除勞動合同？

[相關法條]

《勞動合同法》第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動

權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險

福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重

大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表

平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提

出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動

者。

[點評]規章制度制定后，在勞動爭議處理過程中并不會當然的作為處理依據，還必須經過公

示程序，否則沒有法律效力。

《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定，用人

單位根據《勞動法》第4條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政

法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。規章

制度未公示的，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。本案中翻譯公司不能舉證證明

規章制度已公示的，其依據規章制度的有關規定解除勞動合同將不能得到支持。

情形二：

案例【PPT舉例說法之四】：

翻譯公司進行專業知識理論和實踐考核，對考核不合格者實行末位淘汰。李某考試成績在所

有考核者中位居末位。該公司以“考核不合格，不能勝任工作”為由，向李某下達了解除勞

動合同通知書。李某不能接受，遂向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴。

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[相關法條]

《勞動合同法》第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動

者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用

人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單

位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞

動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資

的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工

月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付

經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

第八十九條用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由

勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

[點評]

依據《勞動合同法》第40條規定，對勞動者不能勝任工作的，用人單位應組織其參加培訓

或調整工作崗位。如不經培訓和調整工作崗位，直接解除勞動關系屬違法解除。仲裁委依據

《勞動合同法》第87條的規定，判定該公司因李某考試成績排在末位而與之解除勞動關系

屬違法行為，應當依照《勞動合同法》第47條規定的經濟補償標準的二倍向徐某支付賠償

金。

（三）工作后主動“跳槽”應該承擔哪些義務?

案例【PPT舉例說法之五】:

臨近畢業時，小王應聘了一家出版社的圖書編輯，簽訂的是5年的勞動合同，合同規定

如果他提前辭職需要向單位支付5萬元的違約金。工作一段時間后他感覺非常吃力，績效總

是排在最后。他認為再這么待下去純粹是在消耗時間和青春，也知道自己提出辭職是違約行

為，考慮再三后向單位遞交了離職申請，自行離開了出版社。出版社向勞動仲裁部門提出申

請，要求小王按照合同約定支付5萬元違約金。

[相關法條]

《勞動合同法》第三十六條用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在

試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違

章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告

知用人單位。

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[點評]

“跳槽”是勞動者職業選擇自由的體現，從法律性質上講，屬于勞動者主動提出離職。《勞

動合同法》對勞動者離職作出了較為寬松的規定，但“跳槽”時，勞動者有以下幾項法律義

務需要承擔：

1.提前通知義務。《勞動合同法》第三十七條規定，除試用期外，勞動者離職的，需提

前30日以書面形式通知用人單位。

2.工作交接義務。《勞動合同法》規定，勞動合同解除時，勞動者應該按照雙方約定，

辦理工作交接。如將辦公用品交還、將工作相關文件移交給接替人員等。

3.特定情況支付違約金的義務。《勞動合同法》實施后，用人單位在勞動合同中恣意約定各

種形式的違約金的行為被明令禁止。該法明確規定了兩種勞動者離職后需要支付違約金的情

形：一是用人單位為勞動者提供了專項培訓費用，對勞動者進行了培訓，并約定了服務期，

勞動者違反服務期約定，應向用人單位支付違約金，但違約金數額不得高于勞動者應承擔的

培訓費用；二是在用人單位擔任高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，

與用人單位簽訂競業限制條款的，“跳槽后”勞動者如違反該條款，應支付違約金，競業限

制的地域、范圍、期限由雙方約定，但不得違反法律強制性規定。

仲裁部門最后裁定解除雙方的勞動關系，王娟向出版社支付2萬余元的違約金。

小貼士：辭職也是有技巧的，有的畢業生辭職時沒有律師或專業人士咨詢，直接遞交了一

份辭職信，并稱是因個人原因而辭職，這樣肯定要承擔全部的違約責任，因此要注意以下事

項：

1.如果與單位有協商的可能性，盡量協商解決。

2.如果協商未成，可提前30天通知單位，30天后正式解除雙方之間的勞動合同。通知

的方式一定要用書面形式，并保留副本，要求單位簽收。在通知期內一定要正常上班，不可

曠工。

3.如果單位有違法行為，就依據《勞動合同法》第三十八條規定對單位行使單方即時生

效的解除權。一定要積極與單位辦理工作交接，并保留交接單，在通知函中一定要將解除的

事實依據與法律依據寫清楚。

第三節大學生實習期間的法律保護和工傷待遇

一、大學生實習現狀和問題

面對大學生就業難問題，高校和用人單位都及其關注大學生的實習環節，大學生是否具有較

強的實踐操作能力成為衡量大學生綜合素養的重要尺度，尤其是用人單位把大學生是否具有

豐富的實習工作經驗，作為優先錄選的重要條件。但是，令人擔憂的是：實習時期的天之驕

子卻處于管理的“真空”階段。他們一旦出現工傷、酬薪等權益方面的糾紛問題時，由于沒

有統一的規定和程序，加上不簽實習權益保障協議，雙方的權利義務不明確，大學生實習合

法權益法律保障體系尚未健全等諸多方面的原因，致使學校、學生、實習單位都處于尷尬境

遇.主要有：1、實習期變成“盤剝期”，無故辭退實習生或延長試用期現象長期存在；2、實

習期間尚未享有相關基本待遇，最低生活保障問題難以解決；3、實習生與實習單位不簽訂

勞動保障協議書，發生工傷、醫療等事故，合法權益無法保障。

二、典型案例分析

在校實習生和實習單位之間是否屬于勞動關系?

案例【PPT舉例說法之六】：

小張為某高校大四學生，在某機械公司實習期間時被吊車脫鉤砸傷左腳小張起訴至法院

請求判令某高校和機械公司連帶賠償醫療費、住院伙食補助費、營養費、交通費、殘疾賠償

金、法醫鑒定費、精神撫慰金、訴訟費等。

[相關法條]

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勞動部《職工工傷保險試行辦法》關于“工傷保險待遇”的規定，職工因工傷可根據其工傷

的情形，主要享受以下待遇：

1、享受工傷醫療待遇；

2、根據工傷程序，享受工傷醫療費；

3、享受工傷津貼；

4、需要護理的按月發給護理費；

5、殘疾的或者死亡的，享受相應的待遇。

[點評]

本案案情并不復雜，但在法律適用和實務處理上卻存在較大爭議：一是實習學生與實習單位

是否存在勞動關系，二是實習學生在實習中遭受損害能否提起工傷保險賠償，三是學校和實

習生應否承擔責任。

法院審理認為，在校學生在實習單位的身份仍是學生，并非勞動法調整的勞動者。在實習期

間因履行實習單位安排的工作而受到人身傷害的在校生，不具備工傷保險賠償的主體資格，

不能享受工傷保險待遇。

小張在實習期間受到傷害，以人身損害賠償糾紛為由提起訴訟是正當的。機械公司在生產活

動中疏于安全管理造成小張受到傷害，應當承擔50%的賠償責任，某高校疏于實習安全教育

落實，也應當承擔50%的責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款

第（二）項之規定，判決某高校和機械公司各賠償小張醫療費、住院伙食補助費、殘疾賠償

金、鑒定費的50%，并分別賠償小張損害撫慰金5000元。

小貼士：大學生要加強自我保護意識，進行《勞動法》、《合同法》等相關法律法規的學習和

了解，以防止實習過程中有可能出現的相關勞動糾紛問題。學生在實習單位實習過程中受到

的傷害，因其不是《勞動法》意義上的勞動者，其和實習單位之間沒有建立事實或者法律上

的勞動關系，不能向實習單位提出工傷損害賠償的要求，其所受損害應按一般民事侵權糾紛

處理。在實習過程中如果遭遇意外傷害，實習生可依據《民事訴訟法》向法院起訴，或請求

按民事傷害賠償的有關規定和標準進行索賠。

(二)試用期內受傷害同樣享工傷待遇

案例【PPT舉例說法之七】：

小李畢業后到某機械公司工作，簽訂的勞動合同中約定試用期為3個月。在工作中，由于對

生產流程和機器操作不熟悉，碰落操作臺面上的元器件，結果小李的右腳被砸傷。小李認為

這應該屬工傷，但公司認為他還在試用期，還未繳納工傷保險，因而不同意給其工傷待遇。

小李想問：試用期內受事故傷害就不享受工傷待遇嗎？

[相關法條]

《勞動合同法》第十七條勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、

補充保險和福利待遇等其他事項。

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《工傷保險條例》第十四條職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：

（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；

（二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故

傷害的；

（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；

（四）患職業病的；

（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、

火車事故傷害的；

（七）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。

第十五條職工有下列情形之一的，視同工傷：

（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；

（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

（三）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位

后舊傷復發的。

職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關規定享受工傷保險待遇；

職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關規定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷

保險待遇。

[點評]

《勞動合同法》規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。其中，試用期包含

在勞動合同期限內。該法第17條還規定，社會保險（包括工傷保險）是勞動合同的必備條

款。這就是說，勞動者從試用之日起就是單位的職工，在試用期內，除勞動報酬和勞動合同

解除等方面和試用期滿后的有關規定有所差異外，其他的權利都是一樣的，同樣享受工傷待

遇。

根據《工傷保險條例》第14條第1項之規定，小李的情況屬于工傷性質。鑒于公司不

同意給他工傷待遇，他應當在自事故傷害發生之日起1年內，直接向公司所在地社保部門提

出工傷認定申請。

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高校畢業生就業協議書的管理

《四川省普通高等學校畢業生就業協議書》（以下簡稱“協議書”）是經教育部授權，四川省

教育廳制定，供普通高等學校應屆畢業生在與用人單位正式確立勞動人事關系前，由甲方（用

人單位）和乙方（高校畢業生）經雙向選擇，在規定期限內就確立就業關系、明確雙方權利

和義務而達成的書面協議，受到《中華人民共和國合同法》的保護，具有法律效力。學校作

為協議書的見證方，有監督用人單位與畢業生雙方履行協議的權利和義務。同時，協議書也

是學校進行畢業生就業管理、編制就業方案及畢業生辦理就業手續的重要依據。

一、就業推薦表的發放及使用

1、定向、委培、保研（博）生不發放就業推薦表。

2、畢業生須在交大就業網提交生源信息校核后，方能打印就業推薦表，每位畢業生只能同

時持有一份就業推薦表。

3、每年9月，就業推薦表由學院統一集中打印。學院加蓋學院公章及招生就業處簽章之后

將就業推薦表發放給畢業生。

4、畢業生若發生就業推薦表遺失、損壞等情況，需報經學院審核并出示學院證明，才能到

招生就業處辦理簽章手續。若畢業生與原簽約單位解除協議，且原單位未退回就業推薦表，

可在辦理違約手續時申領推薦表打印紙并辦理就業推薦表簽章手續。

5、推薦表的發放和補發手續,統一由學院到招生就業處辦理。招生就業處不接受畢業生辦理

就業推薦表簽章手續的單獨申請。僅協議書遺失或損壞情況下，不能辦理推薦表補辦。

二、協議書的發放及使用

（一）協議書的發放

1、定向、委培、保研（博）生不發放協議書；出國留學、延長學年以及其他不需用到協議

書的畢業生不予發放。若之前已發放的，由學院負責收回并返回招生就業處。

2、落實就業意向需要簽訂協議書的畢業生，到學院領取協議書。每一名畢業生的協議書編

號唯一，不可隨意更改。畢業生簽約嚴禁隨意借用別人的就業協議書。

3、畢業生只能同時持有一份協議書。在就業過程中發生與原單位違約、協議書遺失、協議

書損壞等情況請參見第三條“協議書的補發、換發”辦理。

（二）協議書的簽訂

畢業生領取到協議書后首先應將本人基本信息據實填寫完整。畢業生通過雙向選擇與用人單

位達成就業意向后，應先由畢業生填寫應聘意見并簽字后，再交用人單位簽署招聘意見并簽

字（蓋章）后協議生效。經由用人單位簽章留存的協議書將認為生效，畢業生不得以個人信

息未填寫完整為由擅自違約。

畢業生與用人單位達成的就業意向或具體要求（特別是涉及違約相關事宜及違約金數額）應

在協議書中以書面的方式予以確定，以免發生糾紛，非書面協議或承諾不易取證難以受法律

保護。

簽訂后的就業協議書由用人單位、學校和畢業生本人各留存一份。在簽訂就業協議時或畢業

生報到時用人單位可按國家規定與畢業生另行簽訂勞動合同。

（三）解除協議

協議書簽訂后畢業生和用人單位應嚴格按照協議書履行各自義務，若有任何一方提出違約的

都應征得對方同意，不得擅自或強行違約。

1、畢業生因個人學習或其他原因不能取得畢業證書、學位證書而造成協議不能正常履行，

應主動向用人單位說明情況，與單位協商解決。

2、協議中用人單位未明確注明同意保送或報考碩士研究生、博士研究生而錄取為碩士、博

士的，以及協議中用人單位未明確注明同意報考選調生或公務員，畢業生錄用為選調生或公

務員的，應主動向用人單位提出違約申請，按照違約程序辦理。若單位明確注明同意的，協

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議自動解除，不算違約。畢業生應盡早通知用人單位，以便單位另行安排，并在取得錄取通

知書或錄用證明后將復印件交用人單位留存備案。

3、用人單位因崗位減少或調整等原因向畢業生提出違約的，應征得畢業生諒解和同意，并

按照協議承擔相應違約責任，還應向畢業生出具相關證明，學校根據單位證明為畢業生辦理

相關手續。

4、協議雙方因自然災害等不可抗力違約的，都應及時告知對方，在取得對方諒解的情況下

不承擔違約責任。

5、若畢業生與用人單位簽約后發生爭議，畢業生應通過相互協商、申請調解、仲裁或其他

法律途徑解決。在用人單位簽署同意解除協議意見之前，招生就業處和學院不會簽署或表達

任何同意違約意見。

三、協議書的補發、換發

協議書下發后畢業生應妥善保管，盡量避免損壞或遺失。簽約前應慎重考慮，避免隨意違約。

畢業生在使用協議書的過程中，若發生擬解除協議、遺失、損壞等情形，需要補發、換發協

議書的，先請向學院提出申請。招生就業處每年12月1日后開始受理協議書補發、換發事

宜，并于每周三集中辦理。原則上學校僅允許畢業生最多辦理一次解除協議（用人單位提出

解除協議除外）或協議書遺失補發或協議書損壞換發。具體辦理方法如下：

（1）畢業生若有違約意向,首先應在學院學生工作組申請備案（研究生首先應征得導師同意，

持導師意見到學生工作組申請備案）。學院同意辦理解約手續后，方可與用人單位協商解約

事宜。

（2）用人單位同意后，畢業生在交大就業網下載專區下載《西南交通大學畢業生違約申請

表》，填寫好個人信息及違約理由并經用人單位簽署同意違約意見以后（單位意見可另附），

同原協議書（至少一份）交學院學生工作組。

（3）學院應認真審核畢業生違約材料，并于每周三集中報送招生就業處就業管理科審核并

領取新協議書。

（4）在用人單位簽署同意解除協議意見之前，招生就業處和學院不會簽署或表達任何同意

違約意見。

[案例介紹]：小王是北京某高校畢業生，2005年11月開始工作。小王一直想在北京當一

名公務員，但由于國家公務員的錄取要在次年的5月才有結果，而北京公務員的錄取一般也

要到次年的4、5月份才能有結果。為了“保底”，小王于去年12月與一家公司簽訂了《高

校畢業生就業協議》(俗稱“三方協議”)。今年5月，小王被某國家機關通知錄取。于是小

王決定與原先簽訂了三方協議的公司解除協議，該公司要求小王按照雙方的約定交納3000

元的違約金，小王到就業指導辦公室的老師咨詢自己是不是必須得交這3000塊錢。

[點評]違約責任，也稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。

違約責任的產生以合同的有效存在為前提。合同一旦生效以后，將在當事人之間產生法律約

束力，當事人應該按照合同的約定全面地、嚴格地履行合同義務，任何一方當事人因違反有

效合同所規定的義務均應承擔違約責任，所以違約責任是違反有效合同所規定的義務的后果。

我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定

的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”因此，上述案例一中的

小王應當按照三方協議中的約定承擔違約責任，交納違約金。在教育部關于《全國普通高等

學校畢業生就業協議書》管理辦法規定中也規定：畢業生在協議書上簽署個人意見之后，用

人單位或學校兩方之中只要有一方在協議書上簽字，畢業生即不得單方面終止協議的簽訂工

作。畢業生違約時，必須辦理完畢與原簽約單位的解約手續，然后將原協議書交還招生就業

工作處，并換取新的協議書。

[案例介紹]：小張是某高校畢業生，2005年12月的時候與一家自己比較滿意的公司簽訂了

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《高校畢業生就業協議》。協議簽訂以后小張就沒有再別的工作，開始撰寫畢業論文和做

一些其他的畢業和就業準備工作。今年4月，小張得到簽約單位的通知，說由于該公司經營

策略上的變化，原本計劃招收的20名應屆畢業生現縮招為5名。該公司打算與小王解除就

業協議，并提出愿意按照三方協議的約定承擔違約責任。小張認為自己因為和該單位簽訂了

三方協議，失去了很多其他的就業機會，現在該公司給一筆違約金就可以和自己解除協議，

自己再工作時間上很倉促。他到就業指導老師咨詢可不可以通過訴訟或其他方式強制該

單位履行三方協議。

[點評]由于用人單位與畢業生在三方協議中達成的合意是關于畢業生畢業以后到用人單位

工作的內容，關系到雙方日后建立具有較強人身屬性的勞動合同，不適合采取強制實際履行

的違約責任形式。因此在案例二中，不能強制該公司履行就業協議。但小張有權要求其按照

就業協議的約定支付違約金。

大學生就業法律糾紛處理程序

2011年3月，小王大四畢業前夕到A公司從事教學工作，雙方一直沒有簽訂勞動合同。2011

年11月，小王離職。小王認為A公司應該向其支付未簽訂勞動合同期間的雙倍工資。于2012

年1月向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁法院以其未能提供存在勞動關系的直接線索證

據為由，決定不予受理。小王遂向當地法院起訴。一審法院認為，雙方雖未簽訂勞動合同，

但已形成事實勞動關系。A公司主張雙方未能簽訂勞動合同的原因是小王不同意簽訂的證據

不足，不予采信。支持了支付小王畢業后到離職期間支付雙倍工資的訴訟請求。判決后A

公司不服，提起上訴，二審法院認為訴請求缺乏事實根據和法律依據，不予支持，判決維持

原判，為終審判決。

勞動爭議發生后如何尋求法律救濟，是大學生遭遇就業糾紛后需要面臨的第一個問題。勞動

爭議發生后有四種解決方式：

一是，協商解決。通過協商方式自行和解，是雙方當事人應首先選擇解決爭議的途徑。同時

也是在解決爭議過程中可以隨時采用的。

二是，企業調解。是指雙方當事人可以選擇向企業勞動爭議調解委員會申請調解的處理

方式。這種調解實行自愿原則，具體體現在兩方面，一方面是只有在雙方當事人都同意由企

業勞動爭議調解委員會處理該爭議，調解委員會才能受理該案件；另一方面是當事人可以不

經過調解而直接申請仲裁。

三是，申請仲裁。若經企業調解委員會調解，雙方達不成協議，當事人一方或雙方均可

向當地勞動爭議仲裁委員會申訴。當事人也可以不經企業調解委員會處理而直接申請仲裁。

除特殊規定外，勞動爭議仲裁是強制性的必經程序。也就是說，只要有一方當事人申請仲裁，

且符合受案條件，仲裁委員會即予受理；當事人如果要起訴到法院，必須先經過仲裁，否則

人民法院將不予受理。在我國勞動爭議仲裁是訴訟的前置程序。

四是，提起訴訟。當事人如果對勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決、不予受理仲裁決定或

通知書不服，可以在規定的時限內向當地基層人民法院起訴。目前法院是由民事審判庭依據

民事訴訟程序對勞動爭議案件進行審理，實行兩審終審制。法院審判是處理勞動爭議的最終

程序。

仲裁

本案中仲裁法院以其未能提供存在勞動關系的直接線索證據為由，決定不予受理。那么勞動

仲裁受理范圍、管轄及時效分別是什么呢？

一、仲裁管轄

勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區域內發生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用

人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所

在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

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二、仲裁受理范圍

用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用仲裁：

（一）因確認勞動關系發生的爭議；

（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；

（三）因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；

（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；

（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；

（六）法律、法規規定的其他勞動爭議。

三、仲裁時效

勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵

害之日起計算。仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利

救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可

抗力或者有其他正當理由，當事人不能在規定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。

從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬

發生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞

動關系終止之日起一年內提出。

本案中，小王工作至2011年11月離職，她于2012年1月提出仲裁申請，沒有超過訴訟時

效。如果沒有正當理由超過訴訟時效，申請人不僅使喪失仲裁救濟的程序權利，同時也喪失

審判救濟的程序權利。法院雖仍應受理這種理由的勞動爭議案件，但受理的目的主要是對仲

裁的司法監督，審查仲裁的理由是否成立。對確已超過仲裁申請期限，又無正當理由的，駁

回原告的訴訟請求，而不涉及勞動關系的任何實體內容。因此，警惕仲裁及訴訟時效，是我

們大學生應該具備的就業基本法律意識。

訴訟

仲裁是訴訟的前置程序，也就是說，勞動爭議解決必須經過仲裁后才能提起訴訟。在向法院

起訴后，我們最應該注意的是什么問題呢？

在大學生就業過程中，經常遇到加班、解除勞動關系中的舉證責任，用人單位和勞動者之間

舉證責任應該如何分配，大學生應該盡到何種證據保留責任才能更有效保護自身權益呢？

1.勞動者是否存在缺勤或加班的舉證責任。

根據《中華人民共和國勞動法》第4條的規定：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，

保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。考勤制度是單位重要的規章制度之一，用人單位

應當依法建立相應的考勤制度，記錄并約束勞動者履行勞動義務的情況。因此，在發生勞動

爭議時，用人單位如果主張勞動者缺勤、曠工的，應當承擔相應的舉證責任。

勞動者對初步的加班事實承擔舉證責任。在履行勞動合同的過程中，勞動者往往存在加班事

實。但由于勞動者自身維權意識不高，在勞動爭議產生前，很少注意保留加班的相關證據。

勞動者在履行勞動合同的過程中是能夠接觸到證明其加班的相關證據的，只要勞動者提高自

身的維權意識，相關證據仍可保留。

2.用人單位應對其作出的解除勞動關系決定的合法性承擔舉證責任。在勞動爭議案件中，因

用人單位作出的解除勞動關系的決定而發生的爭議占案件比例的一半以上。而其中又以用人

單位以勞動者嚴重違反公司的規章制度為由作出解除決定所占比例最大。根據《勞動爭議司

法解釋》第13條的規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動

報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。這種舉證責任

的分配是“誰主張、誰舉證”原則的例外。是由用人單位和勞動者在勞動合同履行過程中的

地位所決定的。

本案中未能簽訂勞動合同的原因舉證責任在誰？法院認為該舉證責任在用人單位。依據《勞

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動合同法》第十條的規定，A公司應當在該日起一個月內訂立書面勞動合同。根據“誰主張

誰舉證”的訴訟原則，用人單位應該承擔未能簽訂勞動合同的責任不在己方的證據。雖然A

公司主張未簽訂書面勞動合同的責任在小王一方，但其未提交證據證實該主張，故一、二審

法院均未予采信。

結束語

大學生法律糾紛處理往往容易重實體，輕程序。但是勞動仲裁、訴訟時效以及舉證責任等程

序問題不重視，會導致大學生雖然享有法律規定的實體權利，但是喪失強制保護的救濟。因

此我們在遭遇糾紛時，應該及時尋求相關法律救助，保護自身合法權益。

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