國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試之司法考試(四)及答案209

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試之司法考試(四)及答案209

簡析題

甲為搞運輸，決定購買一輛汽車，但需資金10萬元。甲向乙借款5萬元，

并以自己所有的一幅價值5萬元的古代名畫抵押，雙方簽訂了抵押合同，但未

辦理抵押物登記。乙仍擔心甲不能近期還款，于是甲父又以其所在的中學校舍

為其設定抵押，并辦理了抵押登記。甲又向丙借款5萬元，并以該套古代名畫質(zhì)

押，雙方簽訂質(zhì)押合同后，甲即將古代名畫交付丙。甲得款后購買了汽車。汽

車在運輸過程中肇事，致使甲無力償還借款，產(chǎn)生糾紛。訴訟到人民法院后，

人民法院經(jīng)審理查明，丙在保管過程中，不慎將名畫損壞，送到丁處修理修復，

因無力支付修復費5000元，該名畫被丁留置，丁有一次拿出該畫讓朋友戊欣賞，

被戊看中，遂出價40000元買下了該畫。

問題：

第1題：

甲、乙之間的抵押是否有效______

參考答案：

甲乙之間的抵押關系有效。

詳細解答：

《擔保法》第33條規(guī)定，本法所稱抵押是指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對本法

第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債

權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。本

案中，甲乙之間訂有抵押合同，且抵押物不是《擔保法》第42條規(guī)定的必須登

記的財產(chǎn)。《擔保法》第43條規(guī)定，當事人以其他財產(chǎn)的，可以自愿辦理抵押

物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗

第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。故

甲乙之間的抵押合同合法有效。

第2題：

甲父與乙之間的抵押是否有效______

參考答案：

甲父與乙之間的抵押關系無效。

詳細解答：

《擔保法》第37條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：1.土地所有權；2.耕地、宅

基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第34條第5項、第36

條第3款規(guī)定的除外；3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社

會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；4.所有權、使用，權

不明或者有爭議的財產(chǎn)；5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6.依法不得抵押的

其他財產(chǎn)。中學校舍是教育設施，依法不得抵押，所以甲父與乙之間的抵押關

系無效。

第3題：

甲、丙之間是什么法律關系______是否有效______

參考答案：

甲丙之間是質(zhì)押法律關系。有效。

1

詳細解答：

《擔保法》第62條規(guī)定，本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其

動產(chǎn)移交給債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權

人有權依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

第64條規(guī)定，出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物

移交于質(zhì)權人占有時生效。本案中，甲丙之間訂有質(zhì)押合同，并且甲已將名畫

移交于丙占有，故甲丙之間的質(zhì)押法律關系合法有效。

第4題：

丙、丁之間是什么法律關系______

參考答案：

丙丁之間是加工承擔合同法律關系，因丙拖欠修復費，丙丁之間形成留置法

律關系。

詳細解答：

丙委托丁修復名畫，丙是定作人，丁是承攬人，兩者之間形成加工承攬法律

關系。根據(jù)《擔保法》第82條的規(guī)定，本法所稱留置，是指鄰里本法第84條

的規(guī)定，債權人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的

期限履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍

賣、變賣記該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該法第84條規(guī)定，因保管、運輸、加工承

攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務時，債權人有權留置。本案中，丁是留

置權人，丙是債務人，丙丁之間的留置關系合法有效。

第5題：

乙、丙、丁對該幅名畫的權利誰可以優(yōu)先行使______

參考答案：

丁可以優(yōu)先行使留置權。

詳細解答：

《擔保法解釋》第79條規(guī)定，同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，

抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于

抵押權人受償。本條表明，在抵押權、質(zhì)權和留置權同時存在同一抵押標的物

上時，留置權優(yōu)先于已登記的抵押權，已登記的抵押權又優(yōu)先于質(zhì)權，因而留

置權當然優(yōu)先于質(zhì)權。本案中，丁享有合法的留置權，因而丁可以優(yōu)先受償。注

意，在擔保物權競合的情況下，留置權最優(yōu)先，其次是已登記質(zhì)權，再次是已

登記的抵押權。在抵押權和質(zhì)權都未已登記時，質(zhì)權優(yōu)先于抵押權。

第6題：

該幅名畫的所有權最后屬于誰______

參考答案：

該幅名畫的所有權最后屬于戊。

詳細解答：

戊因為善意取得而享有該幅名畫的所有權。所謂善意取得，是指原物由合法

占有人有償轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的人)時，善

意第三人一般可取得原物的所有權，所有權人不得請求善意第三人返還原物。

本案涉及三種擔保物權法律關系，解答的關鍵是要理解擔保物權的競合問題。

2

所謂擔保物權競合，是指在同一標的物上存在不同種類的擔保物權，此時何種

擔保物權的效力優(yōu)先的問題。考生應當深刻理解各類擔保物權，抓住各類擔保物

權的本質(zhì)，才能正確解決此類問題。

鄭某(16歲)、楊某(19歲)毆打王某，致使王某重傷一案，經(jīng)M市公安局偵

查終結后，于2002年5月6日，移送人民檢察院審查起訴。5月16日，某檢

察人員開始對此案進行審查，并同時通知犯罪嫌疑人鄭某有權委托辯護人辯護。

鄭某因系父母雙亡的孤兒，寄居于二叔家。他認為自己已經(jīng)給二叔帶來不少麻煩，

委托律師恐怕又要給二叔增添負擔，而且二叔也不會為自己出這筆費用，因此

沒有委托律師。鑒于此，M市人民檢察院便指定了一名負有法律援助義務的王

律師為其辯護。在審查起訴過程中，王律師提出要復印公安局制作的起訴意見書。

人民檢察院以保守案情秘密為由予以拒絕。5月28日，該案由人民檢察院提

起公訴，移送M市人民法院。該法院決定于6月17日開庭審理，并于6月15

日向辯護律師發(fā)出了開庭通知。王律師以法院通知開庭日過遲，并且未能得到

起訴書的副本為由拒絕出庭辯護。經(jīng)法院勸說無效，不得已，人民法院又重新指

定了一名律師張某參加法庭辯護，并將開庭日期推遲至6月27日。開庭后，公

訴人和律師進行了激烈辯論。6月29日，法院判決鄭某有期徒刑一年，緩期執(zhí)

行一年。判決確定后，張律師沒有向法院詢問有關結果，也沒有問鄭某；的意見

(后判決書副本雖送達律師，但已超過上訴期)。

第7題：

人民檢察院為鄭某指定辯護律師的做法是否正確______為什么______

參考答案：

人民檢察院為鄭某指定辯護律師的做法沒有法律依據(jù)。因為《刑事訴訟法》

只規(guī)定了人民法院應為未成年人指定辯護人，即指定辯護只發(fā)生在審判階段，所

以檢察院指定辯護律師于法無據(jù)。

詳細解答：

本題第2.至6.題主要考查辯護人的權利與義務，涉及的法律規(guī)定也主要限

于《刑事訴訟法》第四章"辯護與代理"。但要完全正確地解答該題，還應對辯護

制度的意義，辯護權的性質(zhì)有準確的把握。第1.題考指定辯護。故六個小題分

為兩大塊，但相互并不影響，即使第1.題解錯，第2.至6.題仍可能得出正確結

論。所以建議考生在做該類題時應心平氣和地對待每一小題，結合相關法律及

法理知識作出判斷。1.《刑事訴訟法》第34條第2款規(guī)定："被告人是盲、聾、

啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的

律師為其提供辯護。"本案中，被告人鄭某年方16歲，系未成年人，在案件審理

過程中，人民法院如發(fā)現(xiàn)鄭某沒有委托辯護律師為自己辯護，不論什么原因，

人民法院都應為其指定辯護人，即指定負有法律援助義務的律師來承擔辯護任

務。但必須注意的是，指定辯護的階段只是在審判階段，只有人民法院負有此責

任。而在審查起訴階段，人民檢察院是沒有這些責任的。故在本案中，M市人民

檢察院為鄭某指定了辯護律師，雖然合理，但卻無法律依據(jù)。

第8題：

某檢察人員于5月16日告知鄭某有權委托辯護人的行為存在什么缺陷______

參考答案：

檢察人員于5月16日告知鄭某有權委托辯護人，已經(jīng)是收到審查起訴材料

3

之日后的第10天，而《刑事訴訟法》規(guī)定人民檢察院應自收到移送審查起訴的

案件材料之日起3日以內(nèi)告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。

詳細解答：

《刑事訴訟法》第33條規(guī)定："公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪

嫌疑人有權委托辯護人。"......人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之

日起三日以內(nèi)，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。"其中，"收到......之

日起"是指人民檢察院在公安機關的送達回執(zhí)上簽字的時間，而并非具體指承辦

人開始接手此案的時間，這樣規(guī)定是為了更好地保障犯罪嫌疑人的辯護權。而

本案中，通知鄭某有權委托辯護人的時間已經(jīng)是收到審查起訴材料之后的第10

天，明顯屬于違法。

第9題：

人民檢察院能否拒絕辯護律師復印起訴意見書的請求______

參考答案：

人民檢察院不能拒絕辯護律師復印起訴意見書的請求。

詳細解答：

《刑事訴訟法》第36條規(guī)定："辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日

起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯

罪嫌疑人會見和通信。"這些都是法律賦予辯護律師的權利，不需要人民檢察院

同意即可行使。所以，本案中人民檢察院借口保密而阻止辯護律師復印公安機關

的起訴意見書的行為，嚴重侵害了辯護律師的訴訟權利，是不合法的。

第10題：

人民法院一直未給辯護律師發(fā)送起訴書副本，這種做法正確嗎______

參考答案：

人民法院一直未給辯護律師發(fā)送起訴書副本，這種做法有違反法律規(guī)定，不

利于辯護人充分行使辯護權，是錯誤的。

詳細解答：

本案中，人民法院認為被告人鄭某的律師(王律師)從審查起訴階段開始就

參加訴訟，對檢察院的起訴書肯定了如指掌，沒有必要再送起訴書副本，這種做

法是錯誤的。在實踐中，由于律師的提前介入，檢察機關的起訴書對律師來說

確實不是那么神秘了，但是從法律程序的規(guī)定來說，按時送達起訴書副本，按時

通知開庭日期、地點等，都是為了保障辯護人充分行使辯護權而設的，因此，

人民法院不能以主觀上的判斷來推翻法律規(guī)定的必要性。

第11題：

王律師有權拒絕辯護嗎______

參考答案：

王律師無權拒絕辯護。

詳細解答：

《律師法》第29條第2款規(guī)定："律師接受委托后，無正當理由的，不得拒

絕辯護或者代理，但委托事項違法，委托人利用律師提供的服務從事違法活動或

者委托人隱瞞事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。"本案中辯護人的理由是不

正確的，其提出拒絕辯護不符合法律規(guī)定。

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第12題：

張律師在判決確定之后的做法是否正確______為什么______

參考答案：

張律師在判決確定之后的做法是不正確的。辯護律師在判決確定后有權得到

判決書副本，這是幫助被告人行使上訴權的一種必要的前提。本案中，張律師未

主動查詢結果，致使被告人鄭某的上訴權無形中被剝奪，嚴重損害當事人的合

法權益，因而其做法是不正確的。

詳細解答：

《刑事訴訟法》第35條規(guī)定："辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明

犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護

犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。"努力維護委托人的合法權益是辯護人的天職。

辯護人應積極行使其權利，嚴格履行其義務。其中權利有：獨立辯護權、閱卷權、

會見通信權、調(diào)取證據(jù)權、司法文書獲取權、提出證據(jù)權、獲得通知權、質(zhì)詢權、

辯論權、控告權、拒絕權等；義務有：保密義務、遵守法庭規(guī)則等。有法律援

助義務的律師還有不得拒絕法院的指定辯護等義務。

2003年2月，張一出資5000元委托其弟張三在所受讓的國有土地上建房五

間。同年5月，房屋建好后，本案原告李四、李三夫婦見無人居住，愿以5萬

元高價買下這五間房屋。張三見有利可圖，便背著其，私下同李四、李三夫

婦簽訂了房屋買賣合同，合同約定：此五間房屋以5萬元價格賣給李四、李三夫

婦，買賣成立后，不得反悔，如果出了問題，由張三負責。同年8月，原告夫

婦搬人此房居住，安裝了水管，建了廁所，一間房搞了棚樓，安了兩副門扇。

房屋出賣后，被告始終未告知第三人。2004年2月，張一回原籍探親時，發(fā)現(xiàn)

自己的房屋被弟弟賣掉，很生氣，責令其趕快追回。張三原告夫婦協(xié)商多次

未果，張三便了幾個人將東院墻拆毀。原告以房屋買賣契約為憑，訴至人民

法院，要求依法保護所有權。法院受理后，通知第三人張一參加訴訟。第三人

認為原告、被告之間的買賣行為是違法的，侵犯了她的所有權，要求宣告買賣行

為無效，盡快追回房屋。

第13題：

被告張三與原告李四、李三夫婦之間的房屋買賣合同是否成立______

參考答案：

雙方之間的合同成立。因為雙方的意思表示已經(jīng)達成一致，并簽訂了書面合

同。

詳細解答：

對于第一、二、三個問題，被告張三沒有法律上的根據(jù)，也未經(jīng)所有人授權

允許，擅自將房屋出售給李四、李三夫婦，屬于非所有人非法處分他人財產(chǎn)的侵

權行為。原告李四、李三夫婦在購買該房時并不知被告沒有所有權，是善意的，

但原、被告之間簽訂合同后，并沒有到當?shù)赝恋毓芾聿块T辦理房產(chǎn)產(chǎn)權轉(zhuǎn)移登記

手續(xù)，應當認定原告、被告之間的房屋買賣合同雖然成立，但屑效力待定，并

未產(chǎn)生轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權的法律效果。《民法通則》第72條規(guī)定："財產(chǎn)所有權的

取得，不得違反法律的規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所

有權從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。"本案中，

房屋買賣合同本身已屬于無權處分合同，未得到權利人的事后追認，也未發(fā)生

5

無權處分人事后取得所有權或處分權之情形，故屬效力待定合同。而未辦理房

產(chǎn)過戶登記手續(xù)的后果，是房屋所有權未發(fā)生轉(zhuǎn)移，故李四、李三夫婦無所有權。

第14題：

該房屋買賣合同是否有效______為什么______

參考答案：

該合同效力待定。因為其屬于無權處分的合同，依法屬于效力待定。

詳細解答：

對于第一、二、三個問題，被告張三沒有法律上的根據(jù)，也未經(jīng)所有人授權

允許，擅自將房屋出售給李四、李三夫婦，屬于非所有人非法處分他人財產(chǎn)的侵

權行為。原告李四、李三夫婦在購買該房時并不知被告沒有所有權，是善意的，

但原、被告之間簽訂合同后，并沒有到當?shù)赝恋毓芾聿块T辦理房產(chǎn)產(chǎn)權轉(zhuǎn)移登記

手續(xù)，應當認定原告、被告之間的房屋買賣合同雖然成立，但屑效力待定，并

未產(chǎn)生轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權的法律效果。《民法通則》第72條規(guī)定："財產(chǎn)所有權的

取得，不得違反法律的規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所

有權從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。"本案中，

房屋買賣合同本身已屬于無權處分合同，未得到權利人的事后追認，也未發(fā)生

無權處分人事后取得所有權或處分權之情形，故屬效力待定合同。而未辦理房

產(chǎn)過戶登記手續(xù)的后果，是房屋所有權未發(fā)生轉(zhuǎn)移，故李四、李三夫婦無所有權。

第15題：

設張一回原籍探親時追認了張三的行為，本案應如何處理______

參考答案：

如果張一追認，該買賣合同轉(zhuǎn)為有效，雙方只要補辦了房屋產(chǎn)權變更登記手

續(xù)，房屋即歸李四、李三夫婦所有。張三應將房款交付給張一。

詳細解答：

對于第六、七個問題，既然原、被告之間的房屋買賣合同不生效，而責任方

又是被告張三，張三就應承擔退款還息及賠償原告損失的義務，而房屋則應退還

給其權利人張一。值得注意的是，如果張一追認了該房屋買賣合同，則應適用

《合同法》第51條之規(guī)定："無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無

處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。"張一的追認行為使房屋買

賣合同有效后，李四、李三夫婦并不自動取得房屋所有權，仍需辦理了房屋產(chǎn)

權變更登記手續(xù)后，始取得所有權。換言之，房屋產(chǎn)權登記是取得房屋所有權

的必要要件，而與房屋買賣合同本身的效力并無關系。

第16題：

原告李四、李三夫婦能否取得房屋所有權______為什么______

參考答案：

原告李四、李三夫婦不能取得房屋所有權。因為雖然房屋買賣合同已告成立，

但雙方當事人并未辦理房屋產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，因而該合同并不產(chǎn)生物權效力，

李四、李三夫婦并未取得房屋所有權。

詳細解答：

對于第一、二、三個問題，被告張三沒有法律上的根據(jù)，也未經(jīng)所有人授權

允許，擅自將房屋出售給李四、李三夫婦，屬于非所有人非法處分他人財產(chǎn)的侵

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