實體法

2011年1月云南大學學報法學版January，2011

第24卷第1期JournalofYunnan

University

LawEditionVoL24No．1

文章編號：CN54—1143／D(2011)01—102一05法社會學與法人類學

論現代社會中實體法與程序法分離

陸宇峰

摘要：在初民社會中。實體法完全取決于程序法；在古代社會，實體法高度依賴程序法；實體法

與程序法的分離是現代法律獨特的演化成就。這一演化過程具有不可逆性，其動力在于環境復雜性

的增加和社會分化形式的變化。重新融合實體法和程序法，將造成現代法律系統的崩潰。

關鍵詞：實體法；程序法；社會分化

如果從法律史角度考察實體法與程序法的關系，

道德、宗教規范加以調整；在部落之間，由于不存在得可

以發現大致呈現出與社會演化的三個階段相適應到承認的共同血緣紐帶，簡單的日常交往活動依賴長

的三種樣態：在初民社會晚期，實體法的內容完全取

期形成的習慣而順利進行，而一旦發生不可讓步的糾

決于儀式化的程序；在古代社會中晚期，實體法與程紛，則往往訴諸純粹的武力對抗，同樣無法律可言。序

法出現了相對分離，法學家視野中的實體法律體系惟部落內部的家庭(包括跨氏族的家庭)之間，一方

開始形成，但其實施主要還是通過程序的啟動；直到

面，基于較為頻繁的經濟交往和分工合作、相同的血

現代社會，也僅僅在現代社會中，實體法與程序法才緣和圖騰崇拜，不但形成了比較固定的習慣，同時也

在

立法和法學研究兩個層面都發生了明顯的分離。

共享著某些倫理、道德、宗教規范，出于維護已經比較

這個法律演化的過程背后，是法律的主要功能從糾紛鞏固的社會連帶關系的緣故，不允許出現部落間那種解

決向穩定行為期待的過渡，而其根源則是社會的復以完全消滅對方為目的的對抗，這為法律的產生創造

雜

化和法律系統最終從社會中分出。

了條件也提出了要求；另一方面，盡管存在相當發展

回顧歷史，亨利·梅因的論述令人印象深刻，他程度的習慣和社會規范，但各個家庭又是完全不同的對

荷馬史詩的相關考證表明，法律初生之時，只是一利益單元，并且各自以本家為中心、按照親疏原則確些

各別的、獨立的判決(地美西斯，Thernis)。①換句話定與其他家庭的關系，因此統一的、對于所有家庭而

說，在法律發展的早期階段，實體法上的權利義務關

言一視同仁的習慣和社會規范并不能夠完全處理所

系是與具體的糾紛解決緊緊聯系在一起的。這也許有家庭間的問題——畢竟，在糾紛發生的時候，初民

就是實體法與程序法之融合的歷史起源。為了印證不會認為事關本家的人身、財產問題，與別家發生的

這一判斷，本文將把目光首先投向初民社會。但在展

問題在性質上是相同的。原始法就出現在部落內部

開論述之前，鑒于法律人類學中某些極度混淆法律規家庭間的具體糾紛情境下，最初以各種暴力自助、血

范與習慣及其他社會規范的做法，必須明確原始法的親復仇的形式表現出來，但已經“文明”到近乎“以牙

外延。對于初民而言，說家庭內部存在某種法律關系還牙、以眼還眼”的同態復仇程度，而不是部落之間

無疑是不可理解的，因為家庭已經是最小的法律單那種不顧一切、必欲滅其族類而后快的相互廝殺。法

位，個人作為家庭的一部分，其所作所為被視同于家

律在誕生之初，就是和相對文明的自然暴力聯系在一

庭的所作所為，②他們之間各項事務基本上由倫理、

起的，這是它既區別于一般的社會習慣與規范，又區

作者簡介：陸字峰，清華大學法理學博士研究生(北京，100084)。

①[英】梅因：‘古代法>。沈景一譯，北京：商務印書館，1996年。第2—3頁。②在談到原始法的情況時。盧曼說：。創遣來規制家族世仇的‘司法’．止步于單個家庭的入口。謀殺近親屬因此常常不受處罰一方面

由于謀殺者控制他自己的直接環境。沒有其他人作為報復方出現；另一方面也由于謀殺者同時傷害了他自己。”N．bdunann．Law∞aSocial

System，

(缸Ⅲ．)，K]altl$A．Ziegert。Oxford，NewYork：OxfordUniversityPress，1985．p．123．

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論現代社會中實體法與程序法分離

別于純粹的戰爭狀態的標志：一般的社會習慣和規范認同的心理效果，靠的是令人肅然起敬的冗繁儀式。

缺乏外部的強制，原始法卻一開始就能夠通過家庭實

因為神明裁判的可接受性和所有巫術的可接受性一

施的自助行動實施外部強制；部落間的廝殺則不是法樣，來源于儀式化的程序。也就是說，實體法上的權

律意義上的外部強制，因為它作為完全事實性的弱肉利、義務、責任分配，從儀式(程序)那里獲得了正當

強食行為，不具備在原始法那里體現為基本和平底線性，通過儀式(程序)獲得了具體的指涉，程序法就從

的規范有效性。我們可以在這種“最低限度的定義”這里開端了。④當然，神明裁判只是初民社會發展到

基礎上談論初民社會的法律，①但我們同時也發現。較高程度時的典型法律圖像之一，但無論如何，這一

既然初民社會的法律是與自然暴力緊緊聯系在一起階段法律的特征就在于各種具有程序意義的“正確

的，它就幾乎總是表現為具體糾紛的解決結果，因此的語言、姿勢、巫術、誓言和詛咒直接證明和影響了法

和對法律的現代理解完全不同。具言之，在糾紛發生

律”。④

之前，除了“不得互相滅絕”這樣的基本原則之

外，不如果將這樣的現象作社會理論的解析，則初民社

存在既定的法律規范；糾紛解決的結果就意味著對于會中實體法與程序法高度融合的根本原因，在于社會

這個糾紛而言，法律是什么，這也說明除了“不得互環境的復雜性程度很低，社會分化主要按照“分割”

相滅絕”等少量原則性要求之外。具體法律往往僅有的方式進行。⑤整個部落社會由功能相同、地位平等

事實有效性，而缺乏規范有效性。⑦的各家庭組成，它們都從事相同的勞動并且基本上自

盡管同態復仇既能夠作為解決糾紛的方法，又能給自足。這種社會基本單元的相似性反過來又導致

夠維系部落基本的和平延續，但這樣的狀態在交往行為模式、交往模式的單一性，因此建立在親緣關

益密切、糾紛日益頻繁的社會發展階段，還是令其不系基礎上的道德、倫理、宗教規范已經能夠維護成員

堪重負。考慮到糾紛通常無法一次性解決，而是延續間彼此之間穩定的行為期待。無論哪個社會，由于它

世世代代，情況更是如此。但是直到初民社會的最后至少涉及兩個持續互動的個體成員，行為期待的穩定

階段，凌駕于各家庭之上的共同政治性權威尚不存化都是一項非常重要的基本社會功能：甲必須知道。

在，共同的法律規范也尚未出現，充當調停人的長者如果他采取一項行動，乙將會如何反應，否則他就會

或許德高望重，卻無處找尋可以說服雙方的規范性理不知所措；甲也必須能夠肯定，在一件事情上自己將

由，明確分配權利義務、解決糾紛。在既無強權又無作出的行動，是否超出乙的預期范圍之外，否則他們

合理理由可供利用，但和平解決糾紛又成為社會乃至之間的持續互動也會出現障礙。借用帕森斯的術語

糾紛各方的緊迫需要時，新的法律場景就出現了，比來說就是，社會必須有能力在互動行為具有“雙重偶

如神秘的力量輔助了調停人，神靈附體于他，從而借然性”的情況下穩定自身。但由于在初民社會中行

他之口作出裁斷。這種力量要達到使當事人信服和為選擇匱乏、模式單一，這項功能不必專門交由法律

①馬林諾夫斯基討論了法律“最低限度的定義”。強調不能持現代固家法的僵硬現點，否則就會在難免得出原始法不存在的結論。我贊同

他的這種想法，在談論原始法的時候，也和他一樣訴諸與其他社會規范及習慣的區分。但他似乎太不注重作為法律要素之一的強制性．以至于仍

然描述了太多不過是一般史往習慣和道德倫理宗教規范的東西．比如兩個村莊之間儀式化的食品交換、獨木舟的使用方式、各種勞動合作。在糾

紛場合對法律的觀察也有類似的問題．比如柯瑪依的亂倫案被他認為是違反了嚴禁族內通婚的法律規則，我不否認這一規則最終可能成為法

律．但直到原始社會的晚期階段。即能夠實施強制的政治性、宗教性公共權威形成之前。它不過只是倫理規則。在這個案件中．一個值得注意的

細節在于．柯瑪依最終受到處罰(實際上是自殺)是由于與妹妹的亂倫損害了情敵——另一個氏族的成員的利益．這個細節應當與大量的亂倫并

沒有受到處罰的事實結合起來考慮。也就是說．法律沒有發生在棼庭(氏族)內邯．而仍然是在它們之閫，來自于另一個家庭(氏族)的報復才是法

律。請參閱[美]馬林諾夫斯基：<原始社會的犯罪與習俗)。原江譯．昆明：云南人民出版社．2002年．第42、43頁。

⑦盧曼認為原始法完全沒有規范有效性．其強制實施也與規范有效性幾乎沒有關系。對此我不表贊同，理由在于：如果沒有“不得相互滅

絕”這一基本的共識．就談不上法律的出現．在純粹的廝殺中起作用的不過是弱肉強食的自然法則．而不是法律；如果沒有“不得相互滅絕”這一規

范上有效的原則，血親復仇的行動也就不能視為具有法律意義而非“軍事”意義的強制實施行動。有了“不得相互滅絕”作為前提．逐漸地才會形

成盧曼看到的報復與互惠原則，而它們同樣將運漸獲得規范上的有效性。N．Luhmann．hw聃aSocial

System，(tran$．)，Klaus

A．Ziegert．Oxfoni，

New

York：OxfordUniversityPress，1985，P．116。

③伯爾曼在對日耳曼部落法的考察中認為．神明裁判與原始人“極端相信命運的任翥性緊密相關”．選和我的看法并不矛盾。從參與者的

角度看．神明裁判的有效性來源于不可捉摸、不可抗爭的命運；從觀察者的角度看，能使原始人“認命”的，正在于儀式化的程序。[芙]哈羅

德·J·伯爾曼：<法律與革命)．賀衛方、高洪鈞、張志銘、夏勇譯．北京：中固大百科全書出版社。1993年，第67頁。

④N．Luhmann．Law∞aSocialSystem．(tl'aJ_ls．)，KlausA．Ziegert．Oxford，NewYork：OxfordUniversitylhess，1985，P．123．⑤盧曼的“社會分化”理論，將社會系統的分化分為分割、分層、功能分化三種模式．對應社會演化的三個階段。參閱[德]咖Kneer／

ArminNashi：《盧曼社會系統理論導引>．魯貴顯譯．臺灣：巨流圖書公司．1998年。第158—69頁“芰]喬納淼·特納：‘社會學理論的結構)第六

版(上)，丘澤奇譯．北京：華夏出版社．2001年．第72—73頁；高宣揚：<盧曼社會系統理論與現代性)．北京：中四人民大學出版社，2005

年．第120頁。

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云南大學學報法學版

來負責；法律主要是在其他社會規范無法解決的家庭奴法典、漢默拉比法典、十二銅表法等等。但在法典

間糾紛中作為解決機制起作用的，是在既不存在足以內容上③以及下文將要描述的法律實踐中，程序法與

進行事實性強制的權威、又不存在糾紛各方認可的既實體法仍然交織在一起，這表明相較于初民社會晚期

定規范存在的地方，為了盡可能和平化解沖突而不得實體法完全依附于程序法，法律上的權利義務只能在

已為之的辦法j伯爾曼描述的薩里克蠻族法雖然已對具體糾紛加以解決的過程中確定的狀況而言，實體

經超出這個社會發展階段，正向原始法的高級階段過

法已經具有了一定的獨立性，并且一定程度上作為道

渡，卻也不妨作為一種印證：部落已經有了王，甚至頒德、倫理、宗教規范的補充，在日常生活中發生作用。

布了一系列成文法，地方集會(百戶區法院)也已經馬克思主義法學認為對法律公開的要求，是一種社會

成為具有審判職能的機構，但還在為將血親復仇引向

觀念的進步，是社會斗爭的結果，這固然是正確的，但

服從其判決而努力，或者只是力圖“為受害家庭和侵更深層的原因則在于社會的復雜化、行為模式選擇的

害家庭間的談判提供一種基礎”，“然而，它們有時連

多樣化使人們感覺到沒有公開的法律便無所措手足，

這種作用都沒有。”其原因則在于：“將被控犯罪者交單是憑借“不言而喻”的道德、倫理、宗教、習慣，人們

由審判，獲得作證的證人，或執行一個判決，都面臨重

已經不足以明確自身行為的后果和預測他人的行為。

大困難”。①政治權威、法律規則、法庭這些設置要獲然而，實體法與程序法的交織也意味著，法律仍然主

得社會的承認。一套哪怕效力空間非常狹窄的實體法

要被視為糾紛解決機制。由于古代高度文明的社會

律體系要超越特殊情境尋求普遍的司法適用，需要的不再采取“分割”，而是采用“分層”作為主要的分化

不僅是時間，更是社會條件的許可，而這些條件在

模式，社會按照高下有別的不同階層加以組織，處于

“分割”社會并不具備。在這樣的情況下，實體法律頂層的人群構成了政治統治的中心，獲得了政治權

在日常社會生活中擔負穩定行為期待的重任就更是威，從而能夠頒行統一的、得到廣泛接受的法律。但

奢望了。

法律是寄生在等級制的道德、倫理、宗教規范基礎上

一旦社會的環境復雜性增加，社會中行為模式發

的，不是法律，而是道德、倫理或者宗教規范，以及它

生多樣化，法律就會被要求在穩定行為期待方面發揮

們背后堅實的階層間人身依附關系結構主要用于穩

作用。準確地說，有兩種行為期待，一種是在期待落定人們相互之間的行為期待。費孝通那本著名的

空時重新認知事實，也就是學習新的事實、以新的期

<鄉土中國》，非常明白地向我們展現了這一點。

待取

而代之，此謂認知性期待；另一種在期待落空時，在這個階段，由于實體法內容的確定不再完全需

仍然反事實地堅持這種期待，此謂之規范性期待。二

要程序的實施，也就是不再純粹取決于具體糾紛解決

者的差異，在于遭遇失望的情境下行為者不同的反

的實際結果，實體法與程序法還是取得了相對的獨

應。⑦在古代高度文明的社會中，由于出現了穩定的

立，實體法從而大大得到了發展。在西方法律發展史

統一政治權威和宗教權威，作為權威之意志的實體法上，這種發展當然首先歸功于法學家尤其是羅馬法學

內容第一次得以表達，法律脫離了具體糾紛情境的束

家群體，實體法律體系實際上就存在于他們的腦際和

縛，獲得了抽象性和規范層面的有效性，因此能夠作著述之中。但實體法更多地還是在理論層面的探討，

為規范性期待發生作用。與這種可能性同時發生的

因為程序掌握在國家手里，古羅馬的實際法律運作表

是來自社會的必要性，從平均地權的發展、商業交往明，法學家的意見是在執政官允許一項糾紛進入事實

的擴大，到行為選擇、行為模式、互動模式的增加，將

審理程序后才發揮作用的。④如果研究羅馬法上的

社會環境復雜性提高到一個新的階段。也正是在這

訴訟，就會發現，直到帝國出現之前，在整個共和國時

個階段，人類歷史上最早的一批法典出現了，包括摩期，案件事實要得到聽訟，即得到民選法官的審理，首

①[莢]哈羅德·J·伯爾曼：<法律與革命>．賀衛方、高洪鈞、張志銘、夏勇譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年．第62-63頁。

②N．Luhmann，Law∞a

SocialSystem，(咖s．)，KlausA．Ziegert，Oxford，NewYork：OxfordUniversity

Press，1985，P．24．

③如著名的漢謨拉比法典．。不是我們今天理解的法律，即它們不是被制定或授權的法律的記錄。它們的如杲／那么形式，與占卜的正式規

劓完全對應，而且在這一背景下用于在各種情況下解決問題．包括在司法實踐中。”問題的處理是與吉利／不吉利的占卜聯系在一起的，表現出程

序的決定地住o、．Luhmann，Law

Social

System，(tntns．)，KlausA．Ziegert，Oxford，．New

York：Oxford

UniversityPress，P．237．

④另一個對于羅馬實體法主要是掌握在特殊群體之中的。法學家法”的例證．在于印刷術尚未出現的時代，書籍難以獲得。因此哪怕是職

業人員的法律知識，也依柏于各種規則記憶術和格言，更勿論一般民眾的生活。N．Luhmann，Law∞a

social

System，(trans．)，KlamA．7．1egert，

Oxford．NwYork：OxfordUniversity

Press，P．254．

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論現代社會中實體法與程序法分離

先須經由執政官的法律審理，決定是否向原告“賦予他們不再具有共同的利益、共享一套的價值觀念，行

訴訟”(acfionemdat)。在早先的“法律訴訟”(1e6s為模式也發生了巨大的多樣化。與此同時，社會的同

actions)中，執政官在原告人的請求得到法律承認的質性喪失了，建立在親緣關系或者社會等級基礎上的

前提下才賦予訴訟；在后期的“程式訴訟”中。執政官道德、倫理、宗教規范體系崩潰了，行為期待的穩定化

則可本于個人權威，發放“程式”，使法律規定之外的只能依靠馬克思·韋伯所說形式平等的現代法律。

訴訟請求得到審理。①英國普通法的做法更是耳熟只有現代法律能夠在如此復雜的社會中實現人際間

能詳，國王通過頒發與特定訴訟程序和訴訟形式密切順利的交往：在陌生人與陌生人的交往背景下，不是

相關的令狀，同樣將實體法與程序法牢牢捆綁在一對方的身份、性別、宗教信仰、價值觀念、既往的生活

起，沒有程序的權利就沒有實體的權利。在普通法發等等告訴我他將如何行動，我與他的互動能夠不斷持

展的早期階段，這種狀況背后的原因是，大量的糾紛續下去，僅僅因為我以明確的、一視同仁的法律規定

特別是民事糾紛被認為與國王的利益無關，首先，它預測他將如何行動。們如果發生在自由民之間，應

當由地方自由民集會《法國民法典》和《法國民事訴訟法典》與《德國

(盡管也稱為法院，如郡法院、百戶法院)加以解決，民法典》和《德國民事訴訟法典》標志著程序法與實

其形式與原始法相去不遠；其次，如果發生在依附于體法的最終分解，前者“一方面規定有大量抽象化法

領主的非自由民之間，則由領主的莊園法庭解決，而

律規范，另一方面亦保留著許多以事實與法律評價合

其依據則更可能是行政性的；最后，試圖進入國王的為一體的實體法請求權和程序法訴權未分化的條款，

法院甚至需要花錢購買令狀，這就充分說明了在這個‘訴’只部分分解”，后者則標志著“‘訴’的完全分

階段，并非國王愿意以法律的形式控制整個國土卻受解”，“實體法形成了完全抽象的法律規范，程序法則

制于諸侯，而是社會的復雜性程度還沒有達到對統一

作為確定實體法所規定的權利存在與否的形式而存

的實體法律提出要求的地步。⑦要言之。程序及其啟在，”③并且可以一般性的程序解決紛繁復雜的糾紛

動操之于官曹，實際上意味著大量的社會關系沒有成樣態。在對羅馬法的長期研究與注釋過程中，實體法

為法律關系，不能通過訴訟形式獲得保障。而歷史上

規范體系固然已經在學院中形成，但它真正以立法的

羅馬和英國逐步放開可予受理的請求背后，固然有其形式與程序法分離開來，在社會日常生活中發揮穩定

特殊的因素，尤其就英國的情況而言，表面上看起來規范性行為期待的功能，只能是在這兩個繼受羅馬法

是逐步強大的王權試圖通過司法上擴大管轄削弱地的國家迸人現代社會之后。對于今天的普通法國家

方割據勢力、鞏固中央集權的結果，但根本上還是由而言，誠如梅特蘭所說：“我們已經埋葬了這些訴訟

于社會環境日益復雜化．日益要求法律在更全面、廣

形式，但它們仍然從墳墓中支配著我們”④，然而令狀

泛的社會生活中發生作用。倘若社會沒有提出這樣和訴訟形式畢竟“已經埋葬了”。從墳墓里支配著的

的要求，政治上的考慮就不過是空中樓閣。

只是法庭上的“我們”。歷史比較能夠讓我們獲得更

現代社會程序法與實體法的分離，根本上就在于清醒的認識：早期的“陳述士”們“根本就沒有把法律

社會的環境復雜性發展到了一個新的階段。社會不看作是一種實體規范系統”，他們付出極大精力關注

再按照分割、分層的方式分化，而是發生了功能分化，的只是陳述和答辯的形式和策略，但到19世紀

“遵經濟、政治、法律、教育、傳媒、宗教各自成為自主運行

循先例原則”確立以后，司法就成為了從判例

中尋找

的系統。這種新的分化方式，在現象層面表現為勞動實體法的實踐，而這實際上是實體法與程序法

分離的分工的擴大：現代社會不再像初民社會那樣每個家庭開始，更不用說普通法實體規則“重述”的大

量涌現從事相同的一些勞動，也不像傳統社會那樣由低層人

和實體法制定的層出不窮了。一個法系的發

展固然

群從事勞動，而是社會的不同人群從事不同的勞動，對于它的歷史具有路徑依賴，但終究逃不過

社會結構

①江平、米健：(羅馬法基礎)，北京：中固政法大學出版社．1987年，第436—447頁。

⑦各種教料書談到的普通法在固王拓展行政權、逐步消滅封建割據過程中逐步發展的情況更像是比較晚期的事情．巡田法院最初的職能主

要只是代表固王監察地方財政稅收狀況。[美]s．F．C．密爾松：‘普通法的歷史基礎)，李顯冬等譯．北京：中固大百科全書出版社，1999年．第3—

24頁。

③江偉、邵明、陳剛：<民事訴權研宄)，北京：法律出版社，2002年，第124頁。

④F．W．M且itland，Equity鯽d

theFormsof

Action，Cambfid薩UnivemityPress．1910。P．156．

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的要求，今天，不論美國人還是英國人，都和其他現代和合同，在他不履行時將面對的后果，僅僅因此我能

人一樣依據抽象的實體法律作出對他人的行為期待，夠預測他最可能的行為，而這是我敢與他簽訂合同的

而不像霍姆斯和弗蘭克所說的那樣，按照對法院將作

唯一原因。社會互動的順利進行和對方是否真的將

出何種具體判決的預測去生活。谷口安平那種明顯按照法律規定行動無關，因為現代人在面對陌生人的

受到法律現實主義影響的說法，即實體法律的內容需時候只能做這樣的假定，除非他們不準備發生具有法

要在訴訟中加以確定，顯然誤解了現代社會法律的主律意義的互動。正如盧曼所說：“法律使得人們知道

要功能。①這種看法不是弗蘭克所說的什么“現代心哪些預期可以、哪些預期不能得到社會同意成為可

智”，恰恰相反，它是原始人和古代人的心智，他們才

能。如果預期具有這～確定性，人們就能夠以更大的

把法律與糾紛解決機制或者訴訟如此緊密地聯系在耐心忍受日常生活的失望；至少人們知道不會由于自

一起。如果現代人對于實體法內容的把握真正采取己的錯誤預期而不被信任。人們能夠承受高度不確

弗蘭克所謂“律師的視角”，那么現代社會就將完全定的信任甚或不信任，只要人們相信法律。”⑦崩潰，

因為在道德、倫理、宗教、習慣等社會規范要么現代社會程序法與實體法的分離當然會引發負

瓦解要么退縮到局部區域，同時社會行為模式又呈現面的后果，這是由于它們在不同的軌道上發展，并且

空前多樣化和幾何級數增長的現時代，將再沒有什么各自形成自己的統一性。在現代法中，實體法不再是

能夠從規范上穩定社會成員間的行為期待。當然，我程序法的附庸，畢竟實體法的內容不再由程序法來確

也并非強調實體法與程序法在普通法系出現了與大定，實體法律關系的裁判可能性也受到程序法較少的

陸法系同樣程度的分離，但對于這些具有不同法律實限制；程序法也不可能是實體法的附庸，固然程序法

踐史的社會而言，法律獨立承擔起穩定行為期待的功

是通過司法尋求實體法之實施的必然道路，但實體法

能這一點卻是相同的，至少較之分離于程序的實體法的實施不只是甚至不主要是通過司法一途。程序法

律體系主要掌握在法學家階層手中的古代社會而言，總是出現與具體實體法律規范的銜接難題，根本的原

它現在必須更多地在普通人的日常生活中發生作用。因就在于：兩方面的發展都具有牽一發而動全身的體

與原始法、古代法相比，現代社會的法律不再主系性限制。這種自成體系的發展方式有利于各自內

要用于解決具體糾紛這一點已經很清楚了，它的存在

部的復雜性增加，從而更加有利于回應日益增長的社

不是要去具體地“擺平”什么事情，它只是告訴人們會復雜性，換句話說，提高法律與社會事實的共振能

在這件事情上，應當抱怎樣的行為預期；它不是要去

力。但與此同時，兩個體系之間親密無間的融洽關系

構建和諧社會的，甚至它還是沖突的始作俑者，比如之喪失也必然成為要付出的代價。再次將程序法與

盧梭、馬克思批判的私有產權造就不平等，奧運會期

實體法融為一體的立法模式引發的將是更大的困境，

間車輛單限行規則引起的某些不滿，在此法律起到的這種困境將體現為立法上的不統一與司法運作的混

作用恰恰是當糾紛可能發生時頂住社會壓力，它自身

亂。恰恰是二者的分離才使得龐大的實體法規范和

則對之置若罔聞。另外，現代法主要發揮一種社會整程序法規范都能夠得到不斷地有機的發展，程序越是

合功能(固然從這個角度論證實體法與程序法的分

與實體捆綁在一起，就越是喪失其普遍性的程度，進

離也有其說服力)的認識也是成問題的，因為其目標而當新的實體法律問題出現時，又將要求新的具體程

不是壓制型社會所意欲達成的行為模式之統一，而是序，沒有一個立法機構能夠承受這樣的巨大壓力；這

在于提供預測：我并不真正知道合同對方是否履行合

個道理對于實體法而言也是相同的。

同，法律也沒有

向我保證這一點，但我知道依據法律(責任編輯王啟梁)

①[日]谷口安平：‘程序的正義與訴訟)，王亞新、劉榮軍譯，北京：中國政法大學出版社，1996年，第3頁。

⑦N．Luhmann，Law船a

Social

System．(t／lttxs．)。ⅪausA．Ziegert．Oxford，New

York：Odord

UmversityPress，p．148．

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