勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別

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第一講：勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定（一）

--勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系的區(qū)別

一、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系

二、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

三、勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系

四、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系

一、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系

（理論上兩者有差別雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)“受雇”，而勞務(wù)關(guān)系強(qiáng)調(diào)“只提供勞動(dòng)力”，但實(shí)踐中常將兩

者做為同一概念。）

（一）概念

雇傭關(guān)系是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定

或不特定的勞務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞務(wù)并依約給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體之間就勞務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行等價(jià)交換過(guò)程中形成的權(quán)利義

務(wù)關(guān)系。

（二）區(qū)別

1、雙方當(dāng)事人之間的人身支配與服從管理關(guān)系不同。

雇用關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇用人必

須為受雇人提供合理的勞動(dòng)條件和安全保障，同時(shí)對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，受雇人則需聽(tīng)從雇用

人的安排，按其意志提供勞務(wù)；

勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動(dòng)力的支配與被支配關(guān)系，并不存在服從管理與被服從管理關(guān)系。

2、提供勞動(dòng)和支付報(bào)酬的內(nèi)容不同。

雇傭關(guān)系中，雇工所付出的主要是勞動(dòng)力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果，但通常其技術(shù)含量

比較低，其報(bào)酬成分也比較單一，僅僅包括勞動(dòng)力的價(jià)值。雇主享有雇工勞動(dòng)的一切成果，這種

成果不是雇主付酬的直接對(duì)象。

勞務(wù)關(guān)系中勞動(dòng)者只提供單純的體力勞動(dòng)，沒(méi)有技術(shù)含量的成分，所獲報(bào)酬也僅是勞動(dòng)力的

價(jià)值。

3、承擔(dān)的法律責(zé)任不同。（注該區(qū)分是在《侵權(quán)法》出臺(tái)前的責(zé)任承擔(dān)）

雇傭關(guān)系中，依現(xiàn)代民法原則，雇主對(duì)雇員的損害承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要雇員在進(jìn)行受雇工

作中因工傷事故而遭受損害，雇主就應(yīng)賠償，而不存在免責(zé)事由。

而勞務(wù)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無(wú)過(guò)錯(cuò)，故適用公平原則，即由受益人在

受益X圍內(nèi)對(duì)受損害方的經(jīng)濟(jì)損失作適當(dāng)補(bǔ)償。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》35條中的勞務(wù)關(guān)系

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他

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人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方

各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這里的“勞務(wù)關(guān)系”與本文所論述的勞務(wù)關(guān)系是一個(gè)概念呢，還是不加區(qū)別的等同于雇

傭關(guān)系？這一點(diǎn)還不甚明確。從《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過(guò)程來(lái)看，在全國(guó)人民代表大會(huì)法律委

員會(huì)關(guān)于《中華人民XX國(guó)侵權(quán)責(zé)任法（草案）》修改情況的匯報(bào)中提到：有的地方、法院和專家

提出，現(xiàn)實(shí)生活中因雇保姆、家庭裝修等在個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系的較多，提供勞務(wù)一方造成他

人損害或者自己受到傷害的，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任，草案對(duì)此應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定。法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議

增加規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過(guò)程中造成他人損害的，由接受勞務(wù)

一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過(guò)程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)

的責(zé)任。”

雇保姆，家庭裝修等情況既可能是雇傭關(guān)系，也可能是本文所論述的勞務(wù)關(guān)系，可見(jiàn)立法中對(duì)這

兩者是沒(méi)有加以區(qū)分的籠統(tǒng)作出規(guī)定。

二、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

（一）概念

勞動(dòng)關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動(dòng)者個(gè)人

之間，依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單

位的成員，從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬和受勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。在實(shí)際生活中，用人單位沒(méi)有

與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，但只要雙方實(shí)際履行了上述權(quán)利義務(wù)，即形成事實(shí)上的

勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書(shū)面合同這一形式要件，但并不影

響勞動(dòng)關(guān)系的成立。

我國(guó)《勞動(dòng)法》僅調(diào)整符合法定條件的勞動(dòng)者與符合法定條件的用人單位(在中華人民XX國(guó)境內(nèi)

的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和預(yù)制形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者)之間形成

的勞動(dòng)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是勞動(dòng)者與用工者根據(jù)口頭或書(shū)面約定，由勞動(dòng)者向用工者提供一次性的

或者是特定的勞動(dòng)服務(wù)，用工者依約向勞動(dòng)者支付勞務(wù)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。

（二）勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

XX省《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件疑難問(wèn)題討論紀(jì)要》對(duì)如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了探討，認(rèn)為

兩者的區(qū)別在于：一是勞動(dòng)關(guān)系除了當(dāng)事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會(huì)的要素，而

勞務(wù)關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系；二是勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務(wù)關(guān)

系當(dāng)事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時(shí)性、短期性、一次性”等特點(diǎn)；三是勞動(dòng)關(guān)系中，當(dāng)事人

之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會(huì)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間則不存在上述關(guān)系，

而是平等主體之間的合同關(guān)系。

以下是學(xué)理方面的區(qū)別：（僅供參考）

1、主體方面的差別

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《勞動(dòng)法》第2條：“在中華人民XX國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與

之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系

的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。”勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民XX國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

在第一部分適用X圍中對(duì)此進(jìn)一步界定，其中第1條：“勞動(dòng)法第二條中的‘個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織’是指

一般雇工在七人以下的個(gè)體工商戶。”第5條：“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織在勞動(dòng)法中被稱

為用人單位。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者依照勞動(dòng)法執(zhí)行。

根據(jù)勞動(dòng)法的這一規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)視為用人單位。”《勞動(dòng)合同法》

第二條規(guī)定：“中華人民XX國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人

單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國(guó)家機(jī)

關(guān)、事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體和語(yǔ)氣建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)

合同，依照本法執(zhí)行。1994年勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于如何確認(rèn)臨時(shí)工用工主體的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1994〕

109號(hào)）中曾經(jīng)指出，私人包工負(fù)責(zé)人也是用工主體，即私人個(gè)人也可能成為勞動(dòng)關(guān)系中的用工主

體。但是，2002年6月24日勞動(dòng)和社會(huì)保障部在《關(guān)于廢止原勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于如何確認(rèn)臨時(shí)工用

工主體兩個(gè)復(fù)函的通知（〔2002〕108號(hào)）明確廢除了上述復(fù)函。因此，自然人不能以個(gè)人名義成

為勞動(dòng)關(guān)系中的用工主體，最低限度的要求是必須為經(jīng)過(guò)工商登記的個(gè)體工商戶。1

勞務(wù)合同適用合同法的有關(guān)規(guī)定。其中，《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然

人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！彼?，勞務(wù)關(guān)系中，勞

務(wù)提供者可以是自然人、法人或其他組織，雇主也可以是自然人、法人或其他組織。

因此，從主體來(lái)看，勞動(dòng)合同關(guān)系的用人單位一般為經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織或社會(huì)團(tuán)體，

不包括以個(gè)人名義出現(xiàn)的自然人，而勞動(dòng)者只能為自然人。經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織或社

會(huì)團(tuán)體在勞動(dòng)合同中不能成為勞動(dòng)者，只能是用人單位。但是，在勞務(wù)合同關(guān)系中，它既可以是

勞務(wù)提供者（雇工），也可以是勞務(wù)受領(lǐng)者（雇主）。所以，合同主體雙方都是個(gè)人或者都是單

位的，這種合同最為典型的勞務(wù)合同，不可能是勞動(dòng)合同。對(duì)此，XX省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條第1款明確規(guī)定：“雇傭家庭保姆、臨時(shí)幫工、家庭教師等

民間雇傭勞動(dòng)發(fā)生的勞務(wù)報(bào)酬、債務(wù)、損害賠償?shù)燃m紛，屬于一般民事權(quán)益爭(zhēng)議，由人民法院直

接受理?！?/p>

2、主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體間不僅存在著財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在

著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，

遵守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)關(guān)系的雙方主體之間

只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，彼此之間無(wú)從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒(méi)有管理與被管理、

支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平

1之所以這樣提，是因?yàn)閭€(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶在《民法通則》中都是規(guī)定在“公民（自然人）”一章中規(guī)定的。也就是說(shuō)，

《民法通則》仍然將個(gè)體工商戶看作為自然人。

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等。這是勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。

3、主體的待遇不同。勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等；而勞

務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。

4、報(bào)酬的性質(zhì)和支付方式不同。因勞動(dòng)合同的履行而產(chǎn)生的勞動(dòng)報(bào)酬，具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)

按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場(chǎng)供求情況的變動(dòng)，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、

定期的工資支付（一般是按月支付，有規(guī)律性）；因勞務(wù)合同而取得的勞動(dòng)報(bào)酬，按等價(jià)有償?shù)氖?/p>

場(chǎng)原則支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，是商品價(jià)格的一次性支付（多為一次性的即時(shí)清結(jié)或

按階段按批次支付，沒(méi)有一定的規(guī)律），商品價(jià)格是與市場(chǎng)的變化直接聯(lián)系的。勞動(dòng)合同關(guān)系中，

工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付，報(bào)酬的支付方式以貨幣形式和

按月支付為顯著特征。勞務(wù)合同關(guān)系中，報(bào)酬可以以貨幣、實(shí)物或有價(jià)證券等方式支付，可以分

期支付，也可以一次性支付。

5、用人單位的義務(wù)不同。勞動(dòng)合同的履行貫穿著國(guó)家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》

給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動(dòng)者交納社會(huì)保險(xiǎn)、用人單位支付勞動(dòng)者的工

資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合

同的雇主一般沒(méi)有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

6、是以誰(shuí)的名義實(shí)施工作以及由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任不同。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者以用人單位的名義

進(jìn)行工作，勞動(dòng)者屬于用人單位的職員，其提供勞動(dòng)的行為屬于職務(wù)行為，構(gòu)成用人單位整體行

為的一部分，由用人單位承擔(dān)法律責(zé)任，與勞動(dòng)者本人沒(méi)有關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是提供勞務(wù)的一方以

本人的名義從事勞務(wù)活動(dòng)，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第43條：“企業(yè)法人對(duì)它的法

定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民

XX國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第58條也規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以

法人名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?、合同內(nèi)容

受國(guó)家干預(yù)程度不同。勞動(dòng)合同的條款及內(nèi)容，國(guó)家常以強(qiáng)制性法律規(guī)X來(lái)規(guī)定。如勞動(dòng)合同的

解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動(dòng)合同必須符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的條件等。勞

務(wù)合同受國(guó)家干預(yù)程度低，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，除違反國(guó)家

法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定外，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。

8、內(nèi)部規(guī)章制度的約束力不同。勞動(dòng)合同是一種特殊的雇傭契約或者說(shuō)從屬的雇傭契約。企

業(yè)對(duì)職工遵守內(nèi)部規(guī)章制度的情況有進(jìn)行獎(jiǎng)懲的單方權(quán)力。用人單位經(jīng)職工大會(huì)或者職工代表大

會(huì)通過(guò)的規(guī)章制度，或未設(shè)職工代表大會(huì)的用人單位經(jīng)股東大會(huì)、董事會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)或依相應(yīng)XX

程序制定的規(guī)章制度，只要不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并盡到告知義務(wù)的，一旦發(fā)

生勞動(dòng)爭(zhēng)議，這些規(guī)章制度將和勞動(dòng)合同一起作為處理問(wèn)題的依據(jù)。而勞務(wù)合同雙方發(fā)生爭(zhēng)議，

只有勞務(wù)合同本身可以作為解決爭(zhēng)議的依據(jù)，任何一方的內(nèi)部規(guī)章制度不能成為雙方權(quán)利義務(wù)的

依據(jù)。

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9、勞動(dòng)力的支配權(quán)不同。在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)力的支配權(quán)，歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，

雙方形成管理者與被管理者的隸屬關(guān)系；在勞務(wù)關(guān)系中則由勞務(wù)提供方自行組織和指揮勞動(dòng)過(guò)程。

10、參與經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利不同。作為勞動(dòng)關(guān)系中的職工，有權(quán)通過(guò)工會(huì)、職工大會(huì)、職工代表

大會(huì)、監(jiān)事會(huì)等途徑參與企業(yè)的XX管理，就高級(jí)管理人員的任免、經(jīng)營(yíng)決策、職工獎(jiǎng)懲、工資制

度、生活福利、勞動(dòng)保護(hù)和保險(xiǎn)等事項(xiàng)行使批準(zhǔn)、提議或發(fā)表意見(jiàn)等權(quán)力。但是，作為勞務(wù)合同

關(guān)系中的勞務(wù)提供者，則不是企業(yè)的內(nèi)部員工，不享有上述權(quán)力，無(wú)權(quán)干涉或者過(guò)問(wèn)企業(yè)的生產(chǎn)

經(jīng)營(yíng)。

11、作息時(shí)間的規(guī)定不同。在勞動(dòng)合同中，用人單位必須嚴(yán)格按照《勞動(dòng)法》和國(guó)家有關(guān)規(guī)定合

理安排勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休息休假，如用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日，如果用人

單位要求勞動(dòng)者在法定休息休假時(shí)間勞動(dòng)的，必須按照法律規(guī)定支付額外的加班工資，等等。用

人單位不得通過(guò)合同形式排除勞動(dòng)者的上述權(quán)利，否則相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

對(duì)于勞務(wù)合同而言，除雙方另有約定以外，勞務(wù)提供者可以自行安排提供勞務(wù)的時(shí)間。至于

是否在法定節(jié)假日提供勞務(wù)，每天提供多少時(shí)間的勞務(wù)等問(wèn)題，雙方可以自行約定；雙方?jīng)]有約

定的，可以根據(jù)《合同法》第62條之規(guī)定處理。勞務(wù)報(bào)酬的數(shù)量，由雙方直接在勞務(wù)合同中約定，

不因勞務(wù)提供的具體時(shí)間而改變。即使每天提供勞務(wù)的時(shí)間超過(guò)了八小時(shí)，或者每周超過(guò)四十小

時(shí)，或者在法定節(jié)假日期間提供勞務(wù)的，勞務(wù)提供者不得據(jù)此要求額外的報(bào)酬。

12、工具、設(shè)備等等物質(zhì)的提供不同。在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場(chǎng)

所、儀器、設(shè)備等物質(zhì)條件，為勞動(dòng)者的勞動(dòng)提供必要的安全衛(wèi)生保障和防護(hù)設(shè)備。這也是用人

單位從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提，是其招用職工從事生產(chǎn)活動(dòng)的基本條件。勞動(dòng)者僅僅負(fù)責(zé)提供勞

動(dòng)力。在勞務(wù)關(guān)系中，工具、設(shè)備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應(yīng)由

勞務(wù)提供者提供。因?yàn)閯趧?wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者的義務(wù)主要是提供符合約定的勞務(wù)成果，至于勞

務(wù)的提供方式，由勞務(wù)提供者自行決定。

13、職業(yè)技能培訓(xùn)的義務(wù)不同。在勞動(dòng)關(guān)系中，根據(jù)《勞動(dòng)法》第68條之規(guī)定，用人單位對(duì)

勞動(dòng)者負(fù)有進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)的義務(wù)，以增強(qiáng)勞動(dòng)者的技能；在勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者技能的提高，

當(dāng)其本身的義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人只管接受其提供的勞務(wù)，不干涉其職業(yè)培訓(xùn)事宜。

14、穩(wěn)定性不同

勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)

系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時(shí)清結(jié)的關(guān)系。

（三）日常生活中我們經(jīng)常對(duì)二者加以混淆的屬于勞務(wù)關(guān)系的幾種情形：

1、用人單位將某項(xiàng)工程發(fā)包給某個(gè)人員或某幾個(gè)人員，或者將某項(xiàng)臨時(shí)性或一次性工作交

給某個(gè)人或某幾個(gè)人，雙方訂立勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。這類從事勞務(wù)的人員，一般是自由職

業(yè)者，身兼數(shù)職，自己通過(guò)中介機(jī)構(gòu)存放檔案，繳納保險(xiǎn)。

2、用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人

.

..

員，雙方訂立勞務(wù)派遣合同，形成較為復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系。具體說(shuō)，用人單位與勞務(wù)輸出公司是一

種勞務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動(dòng)關(guān)系，而與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)

系。這種勞務(wù)關(guān)系的情形，有人稱之為“租賃勞動(dòng)力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時(shí)性有酬工作而與另外

的用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。由于這些人員與原單位勞動(dòng)關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只

能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。（是雙重勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系）（職業(yè)經(jīng)理人）4、已經(jīng)

辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系，

但又不完全是勞務(wù)關(guān)系。有人又稱之為特殊勞動(dòng)關(guān)系。

5、一般來(lái)講，常年性崗位上的勞動(dòng)者，用人單位必須與之建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同。一

次性或臨時(shí)性的非常年性工作，或可發(fā)包的勞務(wù)事項(xiàng)，用人單位可使用勞務(wù)人員，并與之簽訂勞

務(wù)合同。

（四）案例分析

A公司主要從事床上用品的生產(chǎn)、銷售，生產(chǎn)季節(jié)性較強(qiáng)，每年7月至9月是生產(chǎn)旺季。

朱某自2001年以來(lái)，每逢生產(chǎn)旺季，自帶其本人的小貨車至該公司從事運(yùn)輸?shù)裙ぷ?。雙方約定A

公司每月支付朱某報(bào)酬2000元，油費(fèi)、過(guò)路費(fèi)、違章罰款等費(fèi)用均由A公司支付。期間，朱某日

常生活起居均在公司內(nèi)。某日，朱某受A公司指派在購(gòu)買發(fā)動(dòng)機(jī)途中發(fā)生交通事故死亡。朱某之

妻向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。勞動(dòng)部門審查后認(rèn)為朱某自備勞動(dòng)工具為A公司提供勞動(dòng)

服務(wù)，具有臨時(shí)性、短期性的特點(diǎn)，且雙方不存在管理與被管理的社會(huì)關(guān)系。遂作出工傷調(diào)查結(jié)

論，認(rèn)定朱某與A公司之間是勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系，不屬于該局管轄X圍。朱某之妻不服，起

訴至法院，請(qǐng)求依法撤銷勞動(dòng)部門作出的工傷調(diào)查結(jié)論。法院受理后，因A公司于該案有利害關(guān)

系，依法追加A公司為第三人參加訴訟。

[爭(zhēng)議焦點(diǎn)]

從表面上看，這是一起普通的工傷認(rèn)定案件，但案件的焦點(diǎn)卻是朱某與A公司之間究竟

是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。如果確認(rèn)朱某與A公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，朱某之死應(yīng)被認(rèn)定為工傷，

朱某之妻就能依法享受工傷待遇；如果確認(rèn)朱某與A公司之間是勞務(wù)關(guān)系，朱某之妻只能尋求民

事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責(zé)任形式，承擔(dān)方式與待遇水平相差較大。由此可見(jiàn)，

對(duì)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的不同確認(rèn)結(jié)果直接關(guān)系著當(dāng)事人的利益。

在本案庭審過(guò)程中，圍繞著朱某與A公司之間究竟是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系這一焦點(diǎn)

問(wèn)題，當(dāng)事人各執(zhí)一詞，并形成如下對(duì)抗意見(jiàn)：

1．朱某自備勞動(dòng)工具是否影響勞動(dòng)關(guān)系的成立？原告認(rèn)為朱某雖然自備車輛，但是開(kāi)車

所需的油費(fèi)、過(guò)路費(fèi)甚至違章罰款費(fèi)都由A公司承擔(dān)。如果朱某是搞個(gè)體運(yùn)輸?shù)?，那么上述費(fèi)用

開(kāi)支由A公司承擔(dān)顯然不符合邏輯。因此，合理解釋是朱某所有的機(jī)動(dòng)車與A公司的關(guān)系屬租賃

關(guān)系，而朱某與A公司的關(guān)系屬勞動(dòng)關(guān)系。被告則認(rèn)為朱某自備勞動(dòng)工具是為A公司提供勞動(dòng)服

.

..

務(wù)。第三人A公司認(rèn)為，在勞動(dòng)關(guān)系里，生產(chǎn)工具是由用人單位提供的；而在勞務(wù)關(guān)系里，生產(chǎn)

工具則是由勞動(dòng)者自己提供的。朱某自備小貨車為A公司提供運(yùn)輸服務(wù)，二者之間不是勞動(dòng)關(guān)系，

而是勞務(wù)關(guān)系。

2．朱某與A公司之間的關(guān)系是否具有臨時(shí)性、短期性的特點(diǎn)？被告及第三人認(rèn)為由于A

公司從事的生產(chǎn)具有明顯的季節(jié)性，每年生產(chǎn)的時(shí)間也就是2－3個(gè)月。在此情況下，朱某為其提

供運(yùn)輸服務(wù)具有短期性、臨時(shí)性的特點(diǎn)，這符合勞務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)，而勞動(dòng)關(guān)系一般比較穩(wěn)定，時(shí)

間較長(zhǎng)，試用期都會(huì)有3個(gè)月。原告認(rèn)為，上述認(rèn)定具有主觀臆測(cè)性，難以維護(hù)眾多臨時(shí)打工者

的合法權(quán)益，而且A公司的生產(chǎn)季節(jié)性強(qiáng)，使得勞動(dòng)者不可能長(zhǎng)期提供勞動(dòng)。

3．A公司與朱某之間是否存在管理與被管理關(guān)系？被告及第三人認(rèn)為，證據(jù)表明朱某用

車以外的時(shí)間由朱某自由支配（包括為其他人提供運(yùn)輸服務(wù)），不受原告規(guī)章制度的約束。因此，

A公司與朱某不存在管理與被管理關(guān)系。原告則認(rèn)為在朱某為A公司工作期間，其日常生活起居

均在公司，A公司免費(fèi)為朱某提供吃住并每月支付朱某工資2000元，而且有證據(jù)表明朱某除承擔(dān)

運(yùn)輸工作外，還受相關(guān)主管人員指派從事縫紉機(jī)的修理等工作。至于朱某在公司比較自由，是由

于公司沒(méi)有健全企業(yè)的內(nèi)部管理制度，不能因此否認(rèn)A公司與朱某之間存在管理與被管理關(guān)系。

[法院審理]

法院審理后認(rèn)為，本案訴爭(zhēng)的是被告工傷調(diào)查結(jié)論的具體行政行為，被告作為勞動(dòng)保障

行政管理部門，在其職權(quán)X圍內(nèi)，根據(jù)原告的申請(qǐng)，對(duì)原告之夫朱某的死亡是否屬于工傷作出認(rèn)

定是其法定職責(zé)。工傷認(rèn)定的前提是勞動(dòng)者與用人單位成立具有管理性質(zhì)的勞動(dòng)關(guān)系。本案中，

第三人A公司主要從事床上用品的生產(chǎn)、銷售，生產(chǎn)季節(jié)性較強(qiáng)，主要集中在每年7月至9月，

其特殊性使得勞動(dòng)者不可能長(zhǎng)期不間斷地為其提供勞動(dòng)力。且勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的形式也具有多樣

性。朱某自備生產(chǎn)工具在該公司從事運(yùn)輸?shù)裙ぷ髌陂g，有固定的月收入，車輛的相關(guān)費(fèi)用也由公

司承擔(dān)，顯然雙方具有一定的管理與被管理關(guān)系。朱某工作之余較為自由，也未與公司簽訂書(shū)面

的勞動(dòng)合同，這是該公司自身尚未健全內(nèi)部管理及勞動(dòng)保障制度的結(jié)果，不影響雙方事實(shí)勞動(dòng)關(guān)

系的成立。被告認(rèn)定朱某與A公司不存在勞動(dòng)關(guān)系、朱某死亡不屬于其管轄X圍的證據(jù)尚不能達(dá)

到清楚而有說(shuō)服力的證明標(biāo)準(zhǔn)，其作出的工傷調(diào)查結(jié)論屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。遂作出判決，撤銷勞動(dòng)

部門作出的工傷調(diào)查結(jié)論，并責(zé)令其在判決生效后一個(gè)月內(nèi)重新作出具體行政行為。

[案件評(píng)析]

所謂勞動(dòng)關(guān)系是指，勞動(dòng)者與用人單位之間存在的，以勞動(dòng)給付為目的的勞動(dòng)權(quán)利義

務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指，勞動(dòng)者為被服務(wù)方提供特定的勞動(dòng)服務(wù)，被服務(wù)方依照約定支付報(bào)酬所

產(chǎn)生的法律關(guān)系。XX省《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件疑難問(wèn)題討論紀(jì)要》對(duì)如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行

了探討，認(rèn)為兩者的區(qū)別在于：一是勞動(dòng)關(guān)系除了當(dāng)事人之間債的要素之外，還含有身份的、社

會(huì)的要素，而勞務(wù)關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系；二是勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)

定，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時(shí)性、短期性、一次性”等特點(diǎn)；三是勞動(dòng)關(guān)

.

..

系中，當(dāng)事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會(huì)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間則不存

在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。

從字面上理解，上述標(biāo)準(zhǔn)似乎十分明確，但運(yùn)用到具體案件中卻依然撲朔迷離、難以

界分。究其原因，主要由兩個(gè)方面：一是勞動(dòng)關(guān)系不規(guī)X。幾乎所有的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系爭(zhēng)議

案件，當(dāng)事人之間都沒(méi)有訂立合同或者所訂立的合同沒(méi)有明確的約定，雙方的權(quán)利義務(wù)介于非“驢”

非“馬”之間。二是勞動(dòng)關(guān)系的多元化。隨著社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)的勞動(dòng)力市場(chǎng)愈加活躍，用人形

式也更為靈活多樣，新型勞動(dòng)關(guān)系大量出現(xiàn)，并且勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正在逐步模糊。

如在本案中，朱某與A公司似乎形成勞務(wù)關(guān)系，因?yàn)椋?．朱某自備車輛為A公司提供運(yùn)

輸。一般勞動(dòng)關(guān)系中，生產(chǎn)工具是用人單位提供的，而勞務(wù)關(guān)系里，生產(chǎn)工具通常是服務(wù)方自己

提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生產(chǎn)旺季階段進(jìn)入A公司工作，似乎符合勞務(wù)關(guān)系“臨時(shí)

性、短期性”的特點(diǎn)。3．A公司對(duì)朱某上下班的時(shí)間沒(méi)有明確規(guī)定，用車以外的時(shí)間自由支配度

較大，與一般勞動(dòng)關(guān)系中用人單位與勞動(dòng)者之間嚴(yán)格的管理與被管理關(guān)系有一定程度的差異。

然而，在我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)涵發(fā)生重大變化、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正逐步

模糊的背景下，人民法院應(yīng)從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的立法精神出發(fā)，突破現(xiàn)行法律的狹隘界定和

傳統(tǒng)觀念的慣性影響，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系作合理的擴(kuò)大解釋，從實(shí)質(zhì)上靈活地把握勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

的界限。人民法院對(duì)該案的審理即充分地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

作者單位：XX省XX市余杭區(qū)人民法院

三、勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系

（一）概念

雇用關(guān)系是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)、雇傭人支付報(bào)酬而發(fā)生的社

會(huì)關(guān)系。

根據(jù)學(xué)界的通說(shuō)，廣義上的雇傭關(guān)系包括勞動(dòng)關(guān)系和狹義的雇傭關(guān)系，這是兩者最直接的也

是最大的聯(lián)系。在我國(guó)法律和勞動(dòng)保障行政實(shí)務(wù)中，雇傭關(guān)系實(shí)際從狹義上來(lái)說(shuō)，是抽去勞動(dòng)關(guān)

系部分之后的雇傭關(guān)系。

雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系二者規(guī)X的對(duì)象均為勞務(wù)的給付和勞務(wù)的受領(lǐng),且二者的特征也有重合之

處,如均強(qiáng)調(diào)用工主體對(duì)工作人員的支配權(quán),工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者

亦有區(qū)別XX著名學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為主要有兩個(gè)方面：一是勞動(dòng)契約的受雇人與雇傭人間

存在“特殊的從屬關(guān)系”，受雇人的勞動(dòng)須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動(dòng)者

系提供其職業(yè)上之勞動(dòng)力。

（二）區(qū)別

1、干預(yù)程度不同。

雇傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較

大的自由。國(guó)家經(jīng)常以強(qiáng)行法的形式規(guī)定勞動(dòng)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，干預(yù)勞動(dòng)合同內(nèi)容的確定，

.

..

當(dāng)事人的約定不能超出法律的規(guī)定。當(dāng)然，勞動(dòng)法的規(guī)定主要是半強(qiáng)行性規(guī)定，所謂半強(qiáng)行性規(guī)

定，就是國(guó)家規(guī)定了用人單位提供勞動(dòng)條件的最低標(biāo)準(zhǔn)，用人單位與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)條件可以

高于國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是不能低于國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，例如最低工資、最高工時(shí)，也就是可以做

出一些更有利于勞動(dòng)者的約定。

2、福利待遇不同。

勞動(dòng)法專門對(duì)勞動(dòng)者和用人單位的待遇問(wèn)題作出規(guī)定。勞動(dòng)者已經(jīng)成為用人單位一員，并且根

據(jù)規(guī)定享受用人單位的各種福利待遇。雇傭關(guān)系中，受雇人不享受雇傭人提供的包括養(yǎng)老金、醫(yī)

療保險(xiǎn)等在內(nèi)的各種福利待遇

3、用工形式不同。

勞動(dòng)關(guān)系是一種正規(guī)用工形式，雇傭關(guān)系是非正規(guī)用工形式。國(guó)家對(duì)勞動(dòng)關(guān)系有專門立法，

對(duì)雇傭關(guān)系卻沒(méi)有。法律對(duì)雇傭合同的形式?jīng)]有要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書(shū)面合

同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據(jù)《勞動(dòng)法》第十九條的規(guī)定，我國(guó)的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)

采用書(shū)面形式，是要式合同。

4、主體不同。

勞動(dòng)關(guān)系的主體只能是用人單位和勞動(dòng)者，用人單位僅限于我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、

國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體；雇傭關(guān)系沒(méi)有這種限制，雇主可以是單位，也可以是個(gè)人。

5、合同的排他性不同。

勞動(dòng)者在同一時(shí)間內(nèi)不可能存在兩個(gè)以上（含兩個(gè)）勞動(dòng)關(guān)系，即不允許在同一時(shí)間內(nèi)與兩

個(gè)或以上的用人單位發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系；而雇傭關(guān)系一般沒(méi)有此限制，很多時(shí)候勞動(dòng)力提供者可以同

時(shí)和多個(gè)勞動(dòng)力需求方發(fā)生雇傭關(guān)系，雇工也可以是與其他單位有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。

6、解決爭(zhēng)議的方式不同。

雇傭合同作為一種民事合同，發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中

訂有仲裁條款，應(yīng)向雙方選定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。因勞動(dòng)合同發(fā)生的爭(zhēng)議，當(dāng)事人要向人民

法院起訴，必須先向有管轄權(quán)的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的才可以向人民

法院起訴，當(dāng)事人不能就是否仲裁和對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行選擇。

（三）實(shí)踐中區(qū)分兩者的方法

在《工傷保險(xiǎn)條例》頒布前，司法機(jī)關(guān)一般通過(guò)審查用人單位是否具有合法的主體資格來(lái)區(qū)

分是勞動(dòng)關(guān)系還是雇傭關(guān)系。如果用人單位具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則被認(rèn)

定為屬于勞動(dòng)關(guān)系的X疇，反之被認(rèn)定是雇傭關(guān)系。而依照2004年1月1日開(kāi)始實(shí)施的《工傷保

險(xiǎn)條例》第63條規(guī)定，無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者

撤銷登記、備案的單位與其勞動(dòng)者發(fā)生工傷賠償數(shù)額爭(zhēng)議的，應(yīng)按照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的有關(guān)規(guī)定處

理，而并非按照雇傭關(guān)系處理。因而依照主體資格區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系已然不符合法律規(guī)定。

.

..

對(duì)于個(gè)人與個(gè)人之間、單位與單位之間的雇傭關(guān)系我們好區(qū)別。區(qū)分用人單位與勞動(dòng)者

之間勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系可從以下幾個(gè)步驟著手：

第一步，看用人單位是否具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)。如果用人單位具

有工商行政管理部門頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法向有關(guān)部門履行了登記、備案手續(xù)，那末，基本上

就排除了雇傭關(guān)系的存在。

另外，需要特別注意的是，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條之規(guī)定，如果用人單位依

法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的，其與勞動(dòng)者發(fā)生的工傷等爭(zhēng)議仍屬于勞動(dòng)關(guān)系的X疇，

是不能作為雇傭關(guān)系處理的，法律上作出這樣的規(guī)定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓

根兒沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者履行過(guò)登記、備案手續(xù)的情形，《工傷保險(xiǎn)條例》將此比照合法的用工主

體對(duì)待更有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

第二步，看用人單位是否需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)。這一命題的提出

是建立在用人單位沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者沒(méi)有履行登記、備案手續(xù)的前提下。如果用人單位依法需要

辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保

險(xiǎn)條例》第六十三條之規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者之間所發(fā)生的工傷爭(zhēng)議等也屬于勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整

X圍。在以往的司法實(shí)踐中，這種情形都是按照雇傭關(guān)系處理的，但自2004年1月1日即《工傷

保險(xiǎn)條例》施行之日起，此類案件就應(yīng)由當(dāng)事人向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁申請(qǐng)，換句話說(shuō)，要遵

循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

現(xiàn)問(wèn)題在于-如何評(píng)判用人單位依法需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手

續(xù)？這恐怕是勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院立案部門最難把握的一個(gè)問(wèn)題。

對(duì)于營(yíng)業(yè)執(zhí)照問(wèn)題，要取決于用人單位是否從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因?yàn)?/p>

根據(jù)工商法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)依法向工商

行政管理部門申請(qǐng)登記注冊(cè)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。比如：林某（無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照）

擁有數(shù)臺(tái)機(jī)器，并招用了李某等10余人為其生產(chǎn)鋼管，一日，李某做工時(shí)，不慎被沖床軋傷手指，

為賠償問(wèn)題，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，依法應(yīng)當(dāng)辦理

營(yíng)業(yè)執(zhí)照，故林某雖無(wú)照經(jīng)營(yíng)，但與李某之間仍屬勞動(dòng)關(guān)系而非雇傭關(guān)系。再比如：江某承包了

一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報(bào)酬為每人每日50元，在第四天的施工過(guò)程中，

陳某在腳手架上因站立不穩(wěn)被摔傷，雙方為賠償數(shù)額起爭(zhēng)執(zhí)。本案中，由于江某所承包的店面拆

除工程并不屬于生產(chǎn)、經(jīng)銷或服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，毋須辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因而江某與陳某之間的法律

性質(zhì)應(yīng)屬于雇傭關(guān)系。

對(duì)于登記、備案問(wèn)題。主要是針對(duì)各類民辦非企業(yè)單位而言。民辦非企業(yè)單位是一個(gè)較

新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、

社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社

會(huì)組織。這類單位的社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新

.

..

聞出版、信息咨詢、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、社會(huì)福利事業(yè)等領(lǐng)域，比如：民辦學(xué)校、門診部、藝

術(shù)館、基金會(huì)、俱樂(lè)部、職業(yè)介紹所、敬老院、合伙律師事務(wù)所等。

民辦非企業(yè)單位提供的服務(wù)雖具有社會(huì)公益事業(yè)的特點(diǎn)，但它的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主

管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。下面結(jié)合一具體案例進(jìn)行分析：金某、朱某兩人

合伙開(kāi)辦了一家法律服務(wù)中心（未履行登記手續(xù)），擁有員工數(shù)名，其中聘請(qǐng)郭某為辦公室主任，

一日，郭某在上班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這

種情況，雙方之間也已形成勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)榻鹉?、朱某所謂的法律服務(wù)中心依法應(yīng)當(dāng)履行登記手

續(xù)而未經(jīng)登記。

第三步，看用人單位與勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)及人身依附程度

之所以提出這一問(wèn)題，原因在于-即使用人單位具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照履行了登記、備案手續(xù)，抑或應(yīng)

當(dāng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)而未辦理、履行，但它與勞動(dòng)者之間所建立的也未必就是

勞動(dòng)關(guān)系，易言之，也可能是雇傭關(guān)系。

（三）可以歸為雇傭關(guān)系的幾種情形

實(shí)際生活中常見(jiàn)的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開(kāi)車），雇請(qǐng)鐘

點(diǎn)工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機(jī)構(gòu)）招用臨時(shí)工，等等。

但在實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為自然人、家庭通過(guò)家政服務(wù)公司雇請(qǐng)的保姆與雇請(qǐng)人之間不存在雇傭

關(guān)系；義務(wù)幫工與用工人之間不存在雇傭關(guān)系；用人單位內(nèi)部承包合同中的承包人（一般指自然

人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請(qǐng)、招用的從業(yè)人員與承包人不存在雇傭關(guān)系。

（四）案例分析

社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？

現(xiàn)在越來(lái)越多的社區(qū)在提供物業(yè)管理、修理、家政等服務(wù)，很多下崗職工在其中就業(yè)，社區(qū)

服務(wù)社是一種什么組織，是否屬于勞動(dòng)法規(guī)定的“用人單位”，社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)

系？是法院需要認(rèn)定的問(wèn)題之一。

【案情簡(jiǎn)介】以下案例摘自人民法院網(wǎng)XX市盧灣區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2010）盧民一(民)

初字第321號(hào)。

原告朱某。

被告某服務(wù)社。

原告朱某訴被告某服務(wù)社勞務(wù)(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇

獨(dú)任審判，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告朱某，被告某服務(wù)之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某

大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續(xù)約，但其依然在

.

..

職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強(qiáng)行解約。要求被告支付解約補(bǔ)償金1,050元；支

付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。

本院查明如下法律事實(shí)：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11

月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內(nèi)門崗，月薪1,050元。合同第七條約

定了合同期滿即行終止、合同期滿協(xié)商一致可續(xù)約及合同解除等情形。原告的作息時(shí)間為做二休

二制，第一天7:00-19:00，第二天19:00-次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，

原被告合同期限屆滿，雙方未續(xù)約，原告依然擔(dān)任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，

被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書(shū)的退工單，載明：

合同到期（到期日為10月31日），不再續(xù)簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽

領(lǐng)12月份工資1,150元（含夏季高溫補(bǔ)貼）。2009年10月1日原告當(dāng)班，被告未足額支付原告

加班工資。朱某（申請(qǐng)人）于2010年1月27日向XX市盧灣區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求某

服務(wù)社（被申請(qǐng)人）支付賠償金一個(gè)月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委

以被申請(qǐng)人主體不適格為由，出具不予受理決定書(shū)。原告不服，遂訴至本院。

本院認(rèn)為，非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過(guò)從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，

為單位提供社會(huì)化服務(wù)的公益性勞動(dòng)形式，進(jìn)行生產(chǎn)自救,以獲得基本收入和社會(huì)保障的社會(huì)勞動(dòng)

組織，它是市府為解決部分人員就業(yè)困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動(dòng)法律所確定的用

人單位，因此，組織與從業(yè)人員之間的雇傭糾紛，不受勞動(dòng)法律調(diào)整，而應(yīng)遵循雙方的合同約定。

被告系非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織，其本身并非一個(gè)企業(yè)，因此，原被告間形成的不是勞動(dòng)關(guān)系，

而是勞務(wù)雇傭關(guān)系，雙方的雇傭糾紛，不按勞動(dòng)法律的規(guī)定進(jìn)行處理。原被告的合同中并未約定

合同終止后，服務(wù)社需按從業(yè)人員的工作年限支付補(bǔ)償金，也未約定服務(wù)社提出解約需提前通知。

現(xiàn)被告向原告提出解約，并支付代通金，此舉對(duì)原告更為有利，也切實(shí)保護(hù)了原告的權(quán)益。原告

主X依照勞動(dòng)法律規(guī)定，由被告支付工作滿一年的一個(gè)月工資之補(bǔ)償金，于法無(wú)據(jù)，本院不予支

持。被告同意支付原告2009年10月的加班工資差額28元，本院對(duì)此予以確認(rèn)。被告同意向原告

交付退出非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織的證明，本院亦予確認(rèn)。綜上，依照《中華人民XX國(guó)合同法》第八

條之規(guī)定，判決如下：一、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)支付朱某加班工資差額人民幣28元；

二、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)向朱某送達(dá)退出非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織的證明；三、駁回朱

某的其他訴訟請(qǐng)求。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】原告在本案中提出的解約補(bǔ)償金，也就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是勞動(dòng)法

和勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位對(duì)勞動(dòng)者的補(bǔ)償，基于勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生，原告要想獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，

首先應(yīng)該證明與被告存在勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系以用人單位主體適格為前提，社區(qū)服務(wù)社是一種什么組織？法院認(rèn)定其為“非正規(guī)

就業(yè)勞動(dòng)組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過(guò)從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，為單位提供社會(huì)化服務(wù)

的公益性勞動(dòng)形式”，當(dāng)然不屬于以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，也不是勞動(dòng)法規(guī)定的“用人單位”。

.

..

原告與該組織之間系“雇傭關(guān)系”，其權(quán)利義務(wù)依照合同約定。因合同沒(méi)有約定“解約補(bǔ)償金”，

原告的訴訟請(qǐng)求得不到法院的支持。

【點(diǎn)評(píng)】雇傭關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)充，從事雇傭工作的勞動(dòng)者多屬于社會(huì)弱勢(shì)群體，與雇

主之間權(quán)利幾乎沒(méi)有法定，全靠合同約定，在法律沒(méi)有對(duì)雇傭關(guān)系做出明確規(guī)定之前，對(duì)這些弱

勢(shì)群體提供幫助或由政府部門提供雇傭合同格式文本，以保護(hù)勞動(dòng)者利益應(yīng)當(dāng)提到議事日程。

四、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系

以案例引出兩者的區(qū)別與認(rèn)定

2009年4月，王某與本村村委會(huì)達(dá)成協(xié)議，約定由王某負(fù)責(zé)清理村內(nèi)公共設(shè)施垃圾，每天36

元，年底結(jié)算。期間，王某經(jīng)人介紹，臨時(shí)用自己的馬車為同村的李某清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾，雙方口頭

約定以每車15元支付報(bào)酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾的過(guò)程中被自己

駕駛的馬車碾軋，當(dāng)場(chǎng)死亡。事故發(fā)生后，王某的子女分別以王某從事村里的勞動(dòng)以及受李某雇

傭干活為由將二者告上法院，訴求各項(xiàng)損失21.5萬(wàn)余元。

[分歧]

本案審理中涉及的主要問(wèn)題是，王某與李某之間是構(gòu)成承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系，這直接關(guān)系

到李某應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的問(wèn)題，有如下兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，王某為李某清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾的行為，不是一種勞務(wù)，而是一種工作成果。王

某清運(yùn)垃圾的工作與養(yǎng)豬場(chǎng)主李某之間自始至終不存在控制、監(jiān)督、指揮等隸屬關(guān)系，而是王某

自備馬車、技術(shù)等獨(dú)立完成工作，故二者之間應(yīng)認(rèn)定為承攬關(guān)系。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，王某按照李某的指示和要求提供各種勞務(wù)，產(chǎn)生的勞動(dòng)成果歸李某所有，

李某依約向王某支付勞動(dòng)報(bào)酬，雙方符合雇傭關(guān)系的構(gòu)成要件，故李某應(yīng)承擔(dān)雇主的賠償責(zé)任。

[評(píng)析]

區(qū)分承攬和雇傭關(guān)系應(yīng)明確以下幾點(diǎn)：

1.雙方是否存在人身依附關(guān)系。在雇傭和承攬關(guān)系中，雇員沒(méi)有自主工作的權(quán)利，雇主隨時(shí)

可以改變雇員的工作內(nèi)容，修改工作計(jì)劃；雇員的工作均處于雇主的監(jiān)督之下，當(dāng)雇員工作失誤

或違反雇主的工作紀(jì)律時(shí)，雇主還可以對(duì)雇員進(jìn)行處分，雇員在如何工作的問(wèn)題上沒(méi)有自主權(quán)。

而在承攬關(guān)系中，只要承攬人依約完成勞動(dòng)成果即可，一般不存在勞動(dòng)時(shí)間和勞動(dòng)紀(jì)律的問(wèn)題，

承攬人勞動(dòng)很“自由”。本案王某為李某清運(yùn)豬場(chǎng)垃圾是雙方的真實(shí)合意，雙方?jīng)]有實(shí)質(zhì)或是形

式意義上的工作紀(jì)律，只要王某依約完成清運(yùn)豬廠任務(wù)即可成功拿到約定報(bào)酬，沒(méi)有很強(qiáng)的勞動(dòng)

時(shí)間限制，更不存在監(jiān)督和被監(jiān)督關(guān)系。

2.勞動(dòng)條件的提供及勞動(dòng)方式。在雇傭關(guān)系中，由雇主向雇員提供各種勞動(dòng)條件，主要有勞

動(dòng)場(chǎng)所、勞動(dòng)工具和相關(guān)的勞動(dòng)資料等。而承攬關(guān)系中，工作場(chǎng)地、生產(chǎn)條件一般由承攬人本人

負(fù)責(zé)提供，承攬人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清運(yùn)豬場(chǎng)的馬車及清理設(shè)備均為王

.

..

某自備，勞動(dòng)地點(diǎn)雖然在李某的豬場(chǎng)，但該勞動(dòng)地點(diǎn)是雙方合同關(guān)系的必須地，不能以此就簡(jiǎn)單

的認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

3.勞動(dòng)報(bào)酬的支付方式。在雇傭關(guān)系中，報(bào)酬支付有一個(gè)相當(dāng)較長(zhǎng)的工資支付周期，如按星

期、按月支付工資，工資支付有相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)酬體現(xiàn)的是勞動(dòng)力的價(jià)格；

而承攬關(guān)系一般為一次性支付，或是合同中明確約定報(bào)酬的支付方式，對(duì)此雙方依約比較清晰，

報(bào)酬不僅包括勞動(dòng)力價(jià)格，還包括其他的一些工本費(fèi)等等。本案勞動(dòng)報(bào)酬支付的形式顯然不屬于

某種相對(duì)固定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)較長(zhǎng)時(shí)間的支付周期，以每車15元作為報(bào)酬是雙方口頭約定的支

付形式，也符合承攬關(guān)系的約定支付方式。

4.勞務(wù)專屬性程度不同。雇傭關(guān)系中，由于雙方存在著一定程度的人身依附關(guān)系，所以未經(jīng)

雇主同意，雇員不得將自己應(yīng)承擔(dān)的勞動(dòng)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必須親自履行。但在承攬關(guān)系中，

承攬人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，可以將承攬的部分工

作交給第三人來(lái)完成，由承攬人對(duì)勞動(dòng)成果向定作人負(fù)責(zé)。結(jié)合本案來(lái)看，李某要的是豬場(chǎng)的清

潔，所以不會(huì)太在意王某是否將該項(xiàng)工作交由第三人來(lái)完成。

綜上，筆者認(rèn)為王某和李某形成的是承攬合同關(guān)系，故李某不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。