22《德國刑法典》第130條第1

2024年2月9日發(作者：愛情美好的句子)

X X 大學

畢業論文

刑法的任務不是法益保護嗎

姓 名：__________

2014年6月25日

刑法的任務不是法益保護嗎

【德】克勞斯羅克信 著 樊 文 譯

I. 一個行為在內容上必須具有什么樣的性質才能受到國家刑罰處罰的問題*，不僅對于立法者而且對于刑法學越來越成為一個核心問題。因為許多人贊同：一個現代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容許因其不喜歡某種事物而因此予以刑罰威脅。一個奉行使公民服從、順應并易于控制的價值的當局，不希望對政府的激烈批評、異類信仰的實踐或者偏離公民規范的私人行為。歷史――包括當今――揭示了致力于鎮壓如此行為的刑事司法的許多例子。但是，根據我們西方文明如今所達到的標準――我只是在這個范圍內進行介紹――，處罰一個行為，無論如何還需要別的合法性，而不是立法者的純粹心愿和喜好所提供的這個合法性。

II. 戰后，德國刑法學借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預找到一個界限。其基本思想是：刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態或者純粹的感情[1]。我和別人共同起草的1966年西德刑法選擇草案――該草案是想針對當時的政府草案提出一個相反的現代刑事政策的選項――第2條第1款就作了如此綱領性的表達：“刑罰和矯正處分服務于法益保護和行為人重新融入法律共同體”。

德國的立法者雖然沒有采納這個綱領性提法，但是，無論如何立法者后來還是在法益保護理論的影響下完成了對德國性刑法的改革。自此以后，我們的刑法典的相應部分，不再象以前冠以“違反風化的重罪和輕罪”，而代之以“針對性自主權的犯罪”。因為“風化”不是法益，那么就在刑法上不受保護，這樣使得諸如（當時被評價為不道德的）成人間的同性戀，交換配偶，與動物性交和其他的違反道德行為，最終都免予刑罰處罰。

III . 1973年結束的性刑法改革在德國把法益理論推到了對其承認的歷史

最高點。雖然，法益理論的個別反對者以這樣的觀點進行爭論[2]：成人間同性戀的可罰性，不是出于這種行為沒有損害任何人的法益，而是因為人們的觀念已經發生了變化并且這樣的行為也不再被認為是不道德的了，而遭到廢除。而事實上，同性戀如今在德國才被評價為一種倫理上中性的性取向的特殊形式。但是，這恰好正是非刑罰化的結果而不是其原因；而且，就在同性戀可罰性條款被廢除的前幾年，新刑法典政府草案在1962年還把同性戀描述為“倫理上特別應予非難的并且根據公眾的信念是下流的行為”[3]。

如果人們否認法益概念在當時討論中的決定性影響，那么除此之外還會對1968年出版的以法益理論為基礎的“性犯罪”選擇草案是立法者的藍本的事實產生錯誤的認識。如果人們否認在這個領域法益理論的勝利，那么最終也就不會想到，根據如今的觀念仍是不道德的行為方式，就象已經提到的交換配偶或者與動物性交的情況，也都是由于缺少法益損害而免予刑罰處罰。

IV．前面所描述的改革結束之后，德國對法益概念長時期沒有再進行細致深入地研究。只是在過去幾年，才重新燃起對該概念的熱烈討論*。在討論中，任何刑罰威脅的目的必須是防止法益損害的假設，逐漸受到越來越多地批評。這里我僅舉出三個認為把刑法限制于法益損害是不可能的或者是錯誤的、有代表性的論者*。

Hirsch[4]認為，“不存在”一個預先給予立法者的法益概念。“對刑法預先給出的限制，法益概念沒有提供適當的根據”。Stratenwerth[5]關注文獻上各種不同的法益定義，從中得出結論認為，“一個無所不包的法益實體定義”等于是“本身無法解決的任務（Quadratur des Zirkels）”，即，是不可能的。除此之外，他還提出了這樣的觀點，創設一個犯罪構成的根據不是法益保護，而是這種行為的不受歡迎（或者說違人心愿）。必須“看到，希望維護特定規范或者另一方面根本不希望一種行為，這種社會的和立法上所確定的基本立場是決定性的”[6]。最后是Jakobs[7]*，他認為，刑法的任務從一開始就不是法益保護，而是證明規范的有效性。犯罪行為是犯罪行為人對規范的否認，而刑罰的意義在于，宣告“行為人

的主張是不足為據的，并且規范一如既往地繼續有效”[8]。從這個觀點看來，繼續研究法益概念就是多余的了。

但是，將法益保護作為一種針對刑法干預的限制手段，這樣的思想在其支持者和辯護者那里早就已經存在了。30多年來一直是其所謂的“體系批判的”法益概念的積極倡導者[9]，而今已是德國聯邦憲法法院副院長的Hasmer，不久前[10]說：“用刑罰威脅來禁止一種行為，而這種禁止不能以法益做為根據，那么這種禁止就可能是國家的錯誤……對于行為自由的干預就可能不具有體現干預意義的合法化根據”。Schünemann[11]解釋說，放棄法益保護原則的批判潛力將會使得刑法再次回到“啟蒙之前的水平”。 “不僅要堅持法益概念對于刑法學理的核心地位，而且法益理論的真正充實甚至就在眼前”。

V．今天我們又陷入了激烈的原則討論，在這個討論中我加入了法益理念辯護者的行列。在我直面它的反對者之前，我想有必要在此把我自己的概念作一簡要的交代。因為關于什么是法益，有許多不同的觀點，如果人們提前澄清了他們自己所理解的法益是什么，并且清楚從什么地方推導出了法益保護對刑法的限制，那么才能對于該題目進行富有意義的討論。

我的出發點是，刑法干預權的界限必須來自刑法的社會任務。至于這種任務之外是什么，邏輯上就不可能是刑法的對象。刑法的任務在于，保證公民和平、自由和有社會保障的生存，只要這個目標通過其他的、更小嚴厲性的干預公民自由的社會政策措施不能達到， 那么它就是刑法的任務。就象我所說的，任務的這種描述是當代所有議會民主體制的自身應有之義和當然理解，因此就不需要大幅鋪陳的理論根據。

盡管在歷史上刑法和刑罰的根據不斷地得到啟蒙的理性法思想的合法化，而這種思想是民主國家形式的基礎[12]。根據社會契約的思想理念，只是為了達到自由與和平的共同生活必要的時候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達到時，作為國家權力所有者的公民才把如此之多的刑法干預權轉讓

給了立法者。這種理念的思想背景是，國家的干預權和公民的自由必須達到平衡，這種平衡提供個人盡可能必要的國家保護，同時又給予盡可能多的個人自由。我們啟蒙－自由主義的這個傳統目標絕沒有過時，而必須總是日久彌新地、不斷地抵御各個領域中限制自由的趨勢。

總而言之：在法治國的民主體制下，我把這種體制作為國家理論理想的基礎，刑法規范只能遵循保障公民在維護人權前提下和平自由的共處目的。只要這種目的以更寬容的方式不可達到，那么在此，國家就必須借助刑法手段保障這種共處必需的個人前提（比如，保護身體和生命、意志活動的自由、財產等）以及保障這種共處所必要的國家公共設施（運轉的司法，正常的貨幣和稅收制度，沒有腐敗的行政等等）。

所有在這些前提下規范的合法保護對象，我把它們稱做法益*。這些不是以前多次假設的想象中的意義主體 ――如果是這樣，那么它根本就不會受到損害――， 而是現實的存在（Gegebenheiten）[13]：生命，身體完整性或者對于物的價值的使用權（財物權利Eigentum）。在此，法益不需具有必要的物的具體現實性。財產所提供的物的使用權，或者通過強制禁止所保護的意志活動自由，都不是有形有體的對象，但是它們確實是經驗現實的組成部分。另外，基本權利和人權，象人格的自由發展、表達自由或者信仰自由，都是法益。對這些權利的克扣會導致社會生活中很現實的損害。同樣，國家制度，象司法機構或者貨幣體系或者其他的公眾法益，雖然不是有形有體的對象，但是它確實是生活所必要的現實，對它的損害會長遠地危害社會的效能和公民的生活。

在這些思考的基礎上，可以把法益作這樣的定義：對于安全、自由的、保障所有個人人權和公民權的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉所必要的現實存在或者目的設定就是法益*。在此應該指出現實存在和目的設定（Zwecktzungen）的區別在于，對于立法者來說，法益并不必然地象人的生命一樣是預先給定的，也是可以通過立法者創設的，就象稅收的權利所展現的屬性。

這里所介紹的概念明顯是“人的”法益概念，就象它在30年前以類似的方式并與西德選擇草案一致，首先由Rudolphi, Marx 和Hasmer 提出的一樣[14]。雖然如此的法益概念決不可能只限于個體法益，而是包括公眾法益[15]。 但是只有當它最終服務于個體的國民時，這種公眾法益才是合法的。對于流傳下來并得到一般承認的普遍法益就是這種情況。很容易看到，一個有序的司法和正常的貨幣體系對于社會中個人的自由發展是必要的。盡管公民常常痛恨的納稅義務的目的并不是使國家發財，而是個人獲益，這種獲益來自稅收所支持的國家成就。這種所描述的人的法益概念是自由法治國的適當表現形式，我的論據即來自這種體制。

另外，這里贊成的法益概念是一個批判立法的法益概念， 通過這種方式，該法益概念要達到這樣的目的：告訴立法者合法刑罰處罰的界限[16]。因此它區別于所謂的方法上的法益概念[17]，根據這種概念，法益不是被理解為別的，而是被理解為法律的目的，即法律之理。要拒絕這種法益概念，是因為它對于其他承認的目的論的解釋的基本原則沒有給出什么結論。

VI．現在，一個如此自由主義的、個人的、批判立法的法益概念具體有什么用？它給立法者劃出的界限是什么？這是一個走得很遠的、確實需要一本書才能處理的題目。因為，人們必須在仔細認真的分析中檢驗大量的德國的和德國之外的犯罪構成與這里所提出的權利保護原則要求的一致性。因為這在這個演講范圍內是不可能做到的，我只能提綱性的列出要點。

第一，明顯的是，純粹在意識形態上所啟動的或者違反基本權利和人權的刑法規范是不允許的。比如，批評政府言論的可罰性，違反表達自由的基本原則；不同種族聯姻的可罰性，違反平等原則。這兩個原則都包含在德國憲法中并在國際上獲得了承認，同樣約束立法者。

第二，單純的法律目的的限定不能作為任何法益的根據。不做具體展開，我從德國法中舉兩個例子予以說明。德國法處罰為自用目的而獲得少量大麻[18]

和任何移植目的的人體器官交易[19]。就象在我們日常生活中常常發生的事情一樣，如果在第一個例子中把“沒有毒品的社會” *和第二個例子中把“防止捐獻器官的商業考慮”看作受保護的法益*，那么這種純粹法律目的的限定并不能滿足這些規定的合法性[20]。因為，由此只能說明，立法者希望什么。但是決定性的是，人類的自由和平共處是否由此受到損害；如果經由國家的控制防止了濫用，就不會出現這種（根據立法者的好惡而設立刑法規定的）情況。

第三，單純的違反道德不能滿足刑法規定的合法化。只要沒有損害任何人的自由和安全，就沒有損害法益。我已經在開始時舉了很多這方面的例子。

第四，違反人類自身的尊嚴同樣不是法益損害*。近來德國立法者更傾向于把違反人類自身的尊嚴作為刑罰處罰的理由。這方面的例子，比如一個人的生殖細胞的遺傳信息的任何人為的改變都是可罰的[21]，因為對于胚胎的如此干預據說違反了人的尊嚴。如果通過這種方式操控了一個新生兒的遺傳利益，那么在這種情況下確實存在著法益損害，因為由此損害了他不可預先規劃的發展可能性（發展自由）。但是，如果這種干預是為了防止嚴重的遺傳疾病，那么就沒有損害這個孩子，而是改善了他的生活機會和發展可能性。這就不是法益損害。

第五，感情的保護只是在感情受到威脅的情況下才能看作是法益保護。如果德國立法者用刑罰威脅來對付對部分居民的歧視（煽動仇恨或者暴力措施或者蔑視貶低）[22]，那么就是正當的法益保護。因為保障公民沒有恐懼的社會生活是國家的任務。在德國，裸體主義者的行為[23]，只要這種行為對于相關的婦女肯定是產生了性侵犯的恐懼的情況下，其現行可罰性就是合法的。

但是，更大范圍的感情保護不可能是刑法的任務。因為現代人類生活在一個多元文化社會， 對于與自己價值觀念不同的行為方式的容忍是其相處的前提*。如果某人公然公開實施性行為而激起公眾厭惡[24]，或者未經要求而投遞給他人淫穢文書[25]，而受到德國刑法的處罰，那也就走得有點太遠。另外，人們通常必須容忍許多自己不喜歡的東西，對于所描述的情況，可以通過不去看或者

丟棄來自己解決這種問題。共同生活的自由和安全，無論如何不會由于這種自己不喜歡的東西而受到損害，因而這種刑罰處罰就是一種過度的反應。任何情況下，次要的煩擾領域都應該是警察法的調整對象。

第六，有意的自我損害及這種損害的促成和支持不能使刑罰威脅合法化。因為，法益保護以免于來自他人的侵害為目的，而不是對來自自我侵害的保護。只要應該通過刑法來促進法益保護，那么，只是在當事人有自主缺陷（Autonomiedefiziten）的情況下（未成年人，精神錯亂者或者對于特定的危險不能做出正確的判斷的人）*，國家溫情主義（Paternalismus）*（干預）才能被合法化。如果自愿尋死者是在完全有責任的狀態下做出他的決定的，參與（幫助）自殺在德國應該是不受處罰的。但是，這與其他許多國家截然相反*。這在現代安樂死的討論中是一個重要的問題。如果在有危險（冒險）的體育運動中發生了不幸，只要運動員自己之前已經意識到參與運動的危險，組織者和支持者就應該免于刑法后果之害。另外，已經提到的獲得自己使用的少量軟毒品的情況也與這種危險的自我意識和認受有關。這種情況也同樣適用于喝酒和抽煙*。

第七，象征性刑法規定[26]不是服務于法益保護。對于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就象安撫選民或者表達國家自我姿態的法律規定，是我所理解的象征性犯罪構成。我就只舉一個德國刑法典上的規定[27]作為例子：否認或者粉飾在納粹統治下所實施的種族滅絕犯罪的，予以刑罰處罰*。完全或者部分否認歷史事實，不承認犯罪，并不損害當代活著的人們的共同生活，尤其是因為這種事實是已經被證明了的并且其歷史真相得到了普遍的承認。這種規定的實在意義在于，表達作為一個已改過自新的國家的當今德國，不隱瞞或者不回避希特勒時代的犯罪。這是一個值得肯定的目標設定。但是對這種犯罪的追究并不服務于法益保護。因此，為此目的而投入刑法是不合法的。

第八，禁忌也不是法益，因此不應該用刑法手段對它加以保護。我只舉一個最有挑釁性的例子：比如，如果已成年的哥哥和妹妹彼此同意并相互開始實施性行為，盡管不清楚它產生了什么損害，但是根據德國法[28]并在國際上，亂倫

經常受到刑罰處罰。經常假托的必須防止出現損及遺傳的后代的根據，是不能令人信服的。因為一方面通常發生這種關系不為生育孩子；第二，如果發生這種情況，這個孩子也極少有可能受到遺傳損害；第三，出于尊重人的隱私領域，國家也不能試圖借助刑法來防止遺傳損害。這個規定保護的是一種從人類公有化的原始時代流傳下來的禁忌，這種禁忌并不取決于刑法是否禁止，既便是在如今還是受到尊重，但是，就象在啟蒙時代所認識到的[29]，對于它進行刑法上的保護并沒有充分的根據。

第九，最后不可把握的抽象保護客體也不能認作法益。比如，德國立法者在這樣的前提下處罰各種不同的行為方式：這種行為方式“適于”“擾亂公共安寧”[30]。因此并沒有描述被充分具體化的法益。因為所要求的“適于”以經驗上不充分的被認作基礎的價值判斷為前提。如果放棄這種模糊的一般概念，并以此為根據：是否應該預防確實的安全威脅或者是否它的目的只是保護感情或者禁忌觀念，那么顯而易見，理性上有根據的解決才是可能的。

VII．我還能夠繼續羅列我的要點并舉出好多例子。但是前面的簡短概述在我看來可以說明，我所贊成的法益概念給可罰性的界限提供了完全可以使用的標準。可以肯定的是，對于我的任何一個假設都可以爭論[31]。但是不可爭論的是：所有提到的犯罪構成的應受處罰性長期以來都被認為是有問題的；所有對于判決來說重要的論據都明確或者不明確地約束著法益原則。

在我看來，這個原則，象我在這里已扼要提到的，首先是立法者的刑事政策準線，是建構法治國－自由主義刑法的提示重點。進一步的問題：如果刑法規定不能承受這里所提出的標準的檢驗，是否這個規定甚至根本上就可能是無效的，對于這個問題，我想只能就在德國的情況做一簡要的提示。因為在此所涉及的是在不同的國家可能給予不同回答的憲法問題。

VIII．至于德國法，盡管就象開始所提到的，刑法受到法益保護的約束和限制肯定是從議會民主制度的國家理論根據中推導出來的，但是，我們的憲法法

院迄今還沒有把刑法規定對于法益保護的適當性作為其有效性的前提予以規定，而很大程度上首先是在專著文獻中可以看到對這個觀點給予的肯定[32]。無視法益保護原則的批判潛能[33]已經導致文獻和德國立法者對于這個問題的嚴重忽視。

但是，還是存在著憲法接受法益保護思想的連接點*。法庭要通過合比例性基本原則來衡量刑法干預的容許性，該原則突出的特征是所謂的禁止過度干預（/過度禁止）。不用多說，無法益保護的刑法規定，作為對公民自由的過度干預，肯定是無效的[34]。但是人們必須給予立法者留下對這個問題做出判斷的自由空間：刑法規定是不是法益保護的適當工具。但是，如果對這個問題任何地方都找不到一個真正站得住腳的根據，那么，無效性肯定是如此“不合比例的”刑法規定的后果。這種思考到底能夠貫徹到什么程度，將來才會看到。

IX．可是，人們不需要把法益保護原則看作檢驗犯罪構成合法性的唯一標準。德國刑法學上激烈爭論的問題因而就是：我們的立法者把可罰性移向法益損害發生之前的階段的傾向，在法治國的基本原則上是不是站得住腳。譬如，如果根本沒有發生任何事故，在喝了酒的狀態下駕車（酒后駕車）也要受到處罰[35]。另外，為了過后作為被盜之物而申報保險，某人把自己投保過的東西予以藏匿或者丟棄，那么，他就會面臨由于既遂的保險濫用[36]的刑事可罰性。

對于在新的立法中大量存在的這些情況，只有修正形式的法益保護原則，才是有用的。我作為例子所提到的兩個規定無疑服務于法益保護；第一個服務于交通中身體、生命和物的價值的保護，第二個保護保險公司的財產。這些規定的問題在于，這些被納入犯罪的行為距離真正的法益損害還很遙遠。在這一點上，從法益保護的理念所得出的結論只能是，對于這種可罰性如此重大的前移，需要有一個特別的根據來說明：對于法益的有效保護，這種前移為什么是必要的。

第一種情況提供了這種根據（因為喝了酒的駕車者不能在完全正常的程度上控制自己的行為，以至于任何時候都可能發生事故），但是第二種情況沒有提

供這種根據（因為藏匿或丟棄了自己財產的人，還總是可以支配的是：在此之后他是以詐騙的意圖去提出保險理賠還是不去申報理賠）。大量復雜的預備和危險的可罰性的必要的各種區別，需要特別的研究，但是這里不可能進行[37]。

X．最后我想給法益概念的反對者說幾句話，在這個反對者的問題上我只是限于開始提到的三個論者（Hirsch，Stratenwerth，Jakobs）為期最近的論說。

1．Hirsch[38]并不否認從社會契約推導出的人的法益概念的可能性，但是認為這并不約束立法者。“對于共同體利益，沒有寫明，根據其種類可以或不可以請求刑法保護”；對于個人法益，也沒有表明“請求全面的刑法保護，比如對于只是暫時使用他人財產的情況”。 法益損害的存在，就象盜用（furtum usus）*，只是說明，如果需要的話，處罰是可能的，并不是說它就是必要的（或者必需的、必不可少的）。除過法益保護原則，處于相同位階的是補充性原則，根據該原則，對于人們用較輕的民法或者行政法的規范或者其他社會政策措施不能對付的地方，才允許使用刑罰予以威脅。就象我一直所說的[39]，刑法是一種補充性的法益保護*。但是，這絲毫不影響象我的解釋已經所表明的法益概念的重要意義。

Hirsch繼續說，從法益概念中“僅僅能夠排除在法律上根本不重要的東西，而這并不是特別的刑法問題”。但是，在缺少法益損害的地方，是否廢除或者不設立一種可罰性無疑是一個刑法問題。對于其他法領域也產生法律規范的容許性問題的情況，對此并不改變什么。另外，盡管對這種文化標準的損害沒有損及到任何法益，在一些國家用行政法手段維護大眾認同的文化標準，在我看來也不是不可以。如果北歐人在南部海濱完全裸體或者在住宅區穿著浴服亂跑，這就不是刑法的對象。盡管如此，如果這種行為違反本地居民的禮俗概念，肯定會引起他們的不滿。應該允許適用并可以通過非刑法的制裁來執行行政法上的規定（比如，通過劃出裸浴區域并禁止在城市住宅區或者公共場所穿浴服）。

雖然，嚴厲的國家干預――刑罰――要取決于補充性法益保護的要求，但是，只要是在憲法范圍內行為并處于民主的控制之下，用其他方式（而非刑罰方

法）來維護公眾中以文化為條件的行為規則，與社會契約的思維模式也完全是一致的。

為了限制立法者，無論如何Hirsch[40]還是回歸到了憲法的合比例性原則。雖然他把該原則主要與補充性原則相聯系，但是補充道：“如果一個行為領域對于行為的不發生不能提供機會”，那么就“確實”缺少處罰合法性......。如果人們以很特別的表達對此給予解釋，就是：如果一個禁止并不服務于法益保護，那么對于一個行為的“不發生”就不存在“機會”，那么Hirsch的觀點與這里所提出的觀點還是完全一致的。

2． Stratenwerth[41]沒有全然拋棄法益保護概念*，即使他認為找到一個可以接受的法益定義的任務是“不可能完成的”[42]。與此相反，在我看來，在本演講中試圖進行的重新表達，即使它可能還是需要改進的，但是它起碼提供了一個可以利用的工作基礎。

但是，除此之外，Stratenwerth主張通過刑法威脅保護“文化上形成的禁忌”[43]和“特定的基本行為規范”[44]，盡管這些禁忌和規范的觸犯不是法益損害。另外，公開公然的性行為的可罰性或者象成人間的亂倫這類成問題的犯罪構成根本就不能用法益損害予以解釋[45]。這些規定，就象已經說過的，事實上與法益保護概念是矛盾的，這一點是正確的。但是，就象人們從單純的存在中可以推導出這些規定的合法性一樣，Stratenwerth自己認為有問題的亂倫的犯罪構成的合法性是什么，還不清楚。

在他最近的表述中，Stratenwerth使自己的立場出現了極端化[46]，由此，他認為社會上所認同的比如“不希望（nicht zu wollen）”的“基本態度（Grundhaltung）”對于犯罪構成的創設就已足夠。因此，就徹底地放棄了法益保護原則的批判潛力。甚至給出了為什么議會上很有影響的社會群體“不希望”什么的充分理由：比如有害健康的吸煙和喝酒，從事危險的體育活動，色情書籍讀物

或者性放縱。但是，在一個自由國家還不能由此就得出充分的處罰根據。

但是，在重要的一點上我和Stratenwerth在結論上是一致的。他想把動物保護[47]和未來世代的生活基礎的保護[48]納入刑法的任務領域。而且我要指出，對動物的虐待（折磨）或者滅絕動物種類，就象對后代的生活產生長遠損害的破壞地球氣候一樣，同樣都是允許給予處罰的。這兩個看起來是與法益保護的思想是矛盾的，因為對動物和未來世代所作的，并不必然損害生活在當代人的和平共處。但是，人們不必因此，就象Stratenwerth所希望的，放棄法益保護原則。人們必須通過超越現存人類的圈子把社會契約向其他的生物和未來世代延伸來擴大這種保護[49]。我們德國的憲法上對此已經有清楚的規定，幾年前的新規定[50]寫道：“為后代負責，國家同樣保護自然的生存基礎和動物”。我想，國際的發展趨勢也要向這個方向走。

3． 最后，對于Jakobs*來說，他認為，刑法的任務不是法益保護，而是防止規范效力的損害[51]。“在這種觀點看來，執行刑罰始終能夠達到刑法的目的。證實社會的存在”[52]。這是一種社會理論的構想，可以看到他與黑格爾（Hegel）的刑罰理論（刑罰是“法律否定的否定”）有著相似性。但是我不同意這種觀點。根據我的理解，一個社會體系不應根據社會自身的意愿來維系[53]，而是應該根據生活在各自社會的人們的意愿來支持。既便不是這樣，也不能通過賦予意義而只能是通過其控制措施的現實有效性來支持，刑罰的威脅和執行就屬于這種控制措施。

撇開這些爭議來看，規范的目的不可能僅僅是公民的順從。它必須始終是針對作為或者不作為，并且建立特定的狀態。但是這種狀態只能存在于作為我演講的基礎參照的法治國民主體制中，只能存在于和平自由的、人權受到尊重的社會成員的共同生活中。與此相反，Jakobs有意回避規范內容的合法性或者不法性的任何命題，以此他認為這些命題是不科學的。他說[54]，對于規范保護，人們喜歡“在政治上選擇目的在于調整人們自由生活的規范”，然后就有了“與法益保護論引以自豪的相同的批判出發點，但是，這是一個政治出發點，而不是一個學

術出發點，對此更多的就不必說了”。

在我看來，這里緊縮的學術概念導致法學家給立法者提供恣意和專斷。如此的刑事政策肯定還不是學術。但是，來自法治國－自由主義的憲法秩序預先規定的刑法立法的內容界限的發展，肯定是法理學的學術任務，同樣的任務還包括，這種發展是否在學說和憲法管轄權中得到證實。

此后，首先由我[55]提出的義務犯，主要是指在職務中的犯罪行為，主要遭到了Jakobs的否定，他認為這類犯罪并不是由于損害了法益。比如，法官的枉法裁判[56]，只能理解為義務損害才是正確的，而不是法益損害[57]。但是，我對他的這個觀點也要否定。司法，它的法益特征是不可否認的[58]，如果法官有意做出一個錯誤判決，那就是對司法以最嚴重的方式實施的損害。與此相對，犯罪構成中特定的義務損害只是正犯的一個特征。盡管他不是法官，根據相同的規定，盡管較輕一些，但是還是可以作為教唆犯和幫助犯予以刑罰處罰的。沒有法益損害而承擔可罰性，這是不可能的。

除此之外，Jakobs 提到，法益概念也“沒有先天的自由的內涵”[59]。因此在一個“男性等級制為特征的社會”處罰同性戀，就象是在普魯斯軍隊中來保護法益，因為“原則上突破這種等級制”的性關系可能已經起到了危害社會的作用[60]。同樣，較早時期的亂倫損害了“明顯的家庭結構”的利益[61]。

同樣的問題是，這些大膽的命題是否就說明：所提到的規定在遙遠的過去就曾經保護過法益。法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎和社會關系的變遷而變化。如今這里無論如何不再涉及到法益，就象包括Jakobs承認的，當他說，“這種利益是過時的”[62]。但是，僅僅在法治國－議會民主制度下的當今刑法是我的法益理念的背景。在這一點上，Jakobs與我的觀點接近，他建議放棄“過時的”的規定，最后可還是（回歸到了）這里所提出的法益保護理念。除此之外，人們還必須看到，一些刑法規定，就象我已經嘗試揭示的，一開始就缺乏功能或者缺乏合法的功能。

XI. 至此，我的演講結束了。我已經處理了在一個演講中不能充分展開的很大的題目。感謝您聚精會神地傾聽我的演講！

* 可予刑罰處罰行為在內容上應具備什么樣的性質問題，實質上也就是“實體犯罪概念”的問題。實體犯罪概念能夠為可罰行為提供實質標準，即，給立法者可以處罰什么、不應該處罰什么提供刑事政策的尺度。Roxin教授認為，實體犯罪概念的表述應產生于 “補充性法益保護”的刑法任務。――譯者。

[1] 對于法益理論最為重要的、但相互之間在內容和趨向上偏離很遠的書籍是：J?ger, 《刑法立法和風化犯罪的法益保護（Strafge tgebung und

Rechtsgüterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten）》 (1957); Sina, 《“法益”概念的學說史（Die Dognengeschichte des Begriffs ?Rechtsgut“）》 (1962); Amelung, 《法益保護和保護社會（Rechtsgüterschutz und Schutz der Gellschaft）》 (1972); Marx,

《“法益”概念的定義（Zur Definition des Begriffs ?Rechtsgut“）》 (1972); Hasmer,

《犯罪理論和犯罪社會學－實務取向的法益論的觀點（Theorie und Soziologie des

Verbrechens － Ansatz zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre）》 (1973);

Hefendehl, 《刑法中的集體法益（Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht）》(2002);

Hefendehl/von Hirsch/Wohlers(Hrsg.), 《法益理論（Die Rechtsgutstheorie）》 (2003).

[2] Stratenwerth ，《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》 (1998), 第377, 389頁; Hirsch，《Spinellis祝賀文集（ FS Spinellis）》(2001), 第425, 432頁。

[3] 政府草案的根據（理由）（1962），第376頁。

* 1995年5月底在Rostock召開的全德刑法學教授會議上“機能論還是古老歐洲的思考原則？（Funktionalismus oder alteurop?isches Prinzipiendenken）”的主題辯論，掀起了新一輪的刑法任務之爭。2000年機能論的代表Jakobs教授以西班牙文發表了自己的觀點；2003年在齊藤誠二（Saito）教授70歲生日研討會上又以同樣的題目發表了自己觀點的德文版。――譯者。

* Roxin教授在其2006年第4版《刑法總論教科書》中還提到了文獻中的其他幾種不同的觀點。他說，盡管觀點不同，但是，那些對法益概念的刑法的界限界定功能持反對或者懷疑態度的作者，還是完全承認對刑法立法者的干預權給

予某種限制或者至少要對于可罰性的實質內涵做出解釋的必要性。

除過這個演講中提到的三個代表人物的觀點外，他還對其他六個代表人物（Jescheck/Weigend, Zipf, Welzel，Lenckner，Amelung）的四種觀點進行了評述：

1．Jescheck/Weigend認為，法益概念如今更多的是服務于，把刑法限制于對危害社會行為（不是單純的不道德的）行為的處罰，但是，對于刑事政策問題“從法益概念中推導不出任何東西。重要的是法律政策的決定，而對于此等決定基本法當然有一些預先的規定（國家的保護義務，刑法的補充性）”。以類似的方式，而不是根據法益保護思想，Zipf說，“實體的犯罪概念”是“一種由憲法秩序和刑罰理論預先鑄就的概念。在此對于多極的國家和社會形象的信念就產生了特別的意義。在我們當今的社會秩序中，犯罪不可能是從偏離的世界觀或者從不同的道德觀念中產生的”。所有的這一切包含了在此所提出的理論的重要元素。但是這些元素納入補充的法益保護理念還需要大量的刑事政策結論的具體推導，而象上面所引用的表達還處于提示語詞之類和不受約束的狀態。

2．Welzel提出的觀點認為，刑法的“中心任務”不在于法益保護，而在于保障“正面的社會倫理行為價值的效力，比如，尊重他人的生命、健康、自由、財產等等”。“刑法的首要任務”是“保障法律觀念的行為價值的”遵守；而且他也看到，“個人法益的保護”已經“包含”在基本觀念價值的優先保護之中了。

這種觀點常常遭到批判的是，認為它脫離了行為刑法軌道而轉向觀念刑法。但是這種批判肯定是不公正的：因為Welzel并不想借助于刑法來貫徹任何“正面/積極的”觀念，而只是想要尊重在刑法典中受保護的法益并維護對規范的承認。不過在此也說明，Welzel混淆了手段和目的并在結論上與這里所提出的理論幾乎沒有什么區別。因為在公眾意識中穩定規范，即使從所謂的“積極的一般預防”的目的看來，無疑也是屬于刑法的任務，而且，Welzel的這些表述并沒有得出別的什么結論。另外，提出尊重他人的生命、財產等等自然不是基于自身的緣故，而是為了防止法益損害。因此，這種提法只是法益保護目的的手段。

3．根據Lenckner的觀點，犯罪不只是法益損害，“同時也是義務損害”。因為，象在不能未遂的情況下，就可能缺少法益的損害或者危險。另一方面，在――比如由一個完全正確駕駛的司機所造成的――現有的法益損害的情況下，也可能不存在其他的“重要的犯罪前提”。義務損害應該有時能夠替代法益損害，

有時必須附著于法益損害。

但是，這里只是與在此提出的理念的明顯偏離（不同）。因為即使是不能未遂，對于所保護的法益多半也是危險的；立法者例外處罰沒有危險的未遂的地方，處罰“動搖法律的規范違反”也應該是服務于法益保護，該法益的損害受到規范的禁止。另外，“犯罪”有著多于法益損害的內涵，即是一個符合犯罪構成的、違法并有責的法益損害，是不言而喻的。但是這絲毫不改變這個事實：對于犯罪的處罰是服務于法益保護。

4．Amelung想把實體的犯罪概念建立在――通過刑罰威脅予以防止的――社會危害理論的基礎上。但是，對于這種理論內容上的精確化，他沒有借助于法益理念，而――類似于Jakobs――明顯是以Parsons的社會體系理論為根據。但是，這種根據行為的體系功能進行犯罪概念的構建，得出的結論只能是：人并不是由于自身的緣故，而僅僅是因為社會的緣故才受到保護的，因而，只要社會的整體制度沒有遭到損害，人自身也是可以被犧牲掉的。為了避免出現與法益思想的自由主義方向相對立的結果，Amelung想通過基本法（主要是《基本法》第1和2條）根本性的價值抉擇對自己的概念進行限制。通過這種方式，他得到了一個類似于本書所提出的結論。但是，這種――實質上必要的――限制與出發點是矛盾的，并且掩蓋了這樣的認知：國家是為了個人而存在的，個人必須由于其自身的緣故而不是作為社會整個制度的部分而受到保護。

――譯者。

[4] 參閱Hirsch《Spinellis祝賀文集（FS Spinellis）》（2001）的文章，第425，436，445頁。

[5] 參閱Stratenwerth《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》（1998）的文章，第377，378，388頁。

[6] 參閱Stratenwerth的文章，in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第299頁及下一頁。

[7] 這里我僅限于他最后的并最詳盡的對這個題目的論述：《刑法保護什么：法益還是規范效力？（Was schützt das Strafrecht: Rechtsgüter oder

Normgeltung?）》，《Saito祝賀文集（FS Saito）》 (2003), 第17頁及下幾頁。這篇文章早先以西班牙的譯本發表在：Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudenca

Penal Nr. 1 (2000) 154.

* Jakobs教授的《刑法保護什么: 法益還是規范效力？》的德文版（2003）發表在《刑事法學的現實和發展. 齊藤誠二先生古稀紀念文集（Akutalit?t und

Entwicklung der Strafrechtswisnschaft. Festschrift für Seiji Saito zum

stag）》第17－37頁。該文中文版，參閱李圣杰譯《刑法保護什么：法益保護還是規范維護？》一文，in：《臺灣德國2003年刑法學術研討會論文集》，論文編號 8A，2003年10月；王世洲譯《刑法保護什么：法益還是規范適用？》，in：《比較法研究》2004年第1期（總第71期），第96－107頁；王世洲前譯，《刑事法學》轉載，中國人民大學（復印報刊資料），2004年第4期，第6－17頁。另外，對于效能論的刑法任務進行商榷的中文文獻還可參閱許玉秀教授的《刑法的任務――與效能論的一次小小的對話》，《刑事法雜志》2003年，第47卷第2期，第1－14頁。――譯者。

[8] 這段最近的引述出自作者在《Hung紀念文集（GS Hung）》(2003)中發表的“公民刑法和敵人刑法（Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht）”一文，在該書第42頁。

[9] 參閱Hasmer在注1所提到的他的教授資格論文。

[10] 參閱Hasmer的文章，in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第57，64頁。

[11] 參閱Schünemann的文章，in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第133，145，154頁。

[12] 參閱Schünemann的簡要總結, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers （注1），第133，141，143頁；進一步的論述參閱Hasmer的文章，in: Hefendehl/von

Hirsch/Wohlers（注1），第57，58頁，他認為“人權取向的刑法根據和刑罰根據，主要推導自啟蒙時代的政治哲學”。

* 要注意與行為客體的區別。Roxin教授認為，法益不同于具體的行為客體。比如，盜竊（第242條）的行為客體是“他人的動產”， 但是所保護的法益是財物和支配權。具體而言，法益和行為客體的關系可能是不一致的。第一種可能性是，兩者是重合的：對于詐騙，財產權利（Verm?gen：包括有形和無形的財產權利，其指稱范圍比Eigentum更大――譯者）是行為人實施行為的損害的對象，也是被保護的法益。這里，行為客體和法益在形式和內容上就都是一致的。

第二種可能性是，雖然在內容上是一致的，但是形式上是不一致的：第212條（殺人）的行為客體是一個“人”，被保護的法益是“生命”。第三種可能性是法益和行為客體完全不一致，就象盜竊所顯示的。另外可以提供的例子是文書犯罪，其行為客體是偽造的文書，但是被保護的法益卻是證明流通（往來）（Beweisverkehr）。

要強調的是，象最初Binding和Welzel提出的，法益是現實（實體真實）的東西，而不是單純觀念上（想象中）的形象（產物）。雖然法益不必是有形體的基礎物，但是為了能夠危及或者損害，法益必須有一個可以損害的現實性。榮譽（尊重）雖然不是什么物質的東西，但是，它有社會的現實性并能夠通過侮辱、流言蜚語和誹謗遭到有效地損害。證明往來雖然不是有體的對象，但是它是一個在現實中進行的、通過使用偽造的文書可被長期破壞的社會互動過程。而至于作為法益的“財產（Eigentum：主要是物權法意義上有形物的權利）”，這種法益不是一個單純的思想構想――如果是作為“權利”形態的財產，通過盜竊是根本不可能侵害的 －－，而是一個法律上－社會上的確實能夠被損害的使用權。

與此相反，許多情況下法益被理解為一種單純的抽象（概念）、思想的產物或者觀念中的價值。法益是“受法律保護的社會秩序的抽象價值”(Jescheck/Weigend, AT5,257.)，“觀念中的社會價值”(Wesls/Beulke34, § 1 Rn.

8.)，不是“外在世界可以把握的東西，而是…思想的產物…”(Sch/Sch/Lenckner26,

vor §§ 13ff. Rn. 9)，法益是“一種被精神化了的觀念上的價值”(Baumann/Weber/Mitsch, AT11,§ 3 Rn. 18.)等等。要摒棄這種“觀念上的法益概念”。因為，如果把刑法的任務看作是保護法益不受損害或危險，那么，這就與作為觀念上的價值是不可能損害的法益觀點是矛盾的。此外，觀念上的法益概念助長了沒有現實內容的總體概念假冒法益的趨勢。由此，就會瓦解法益概念的刑法界定力量、貶低其效能。

――譯者。

[13] Hefendehl（注1）一書的中肯觀點參閱第28頁及以下幾頁。

* Roxin在其第四版《刑法總論教科書》（2006），第2章邊碼7對法益概念的最新定義是：法益是指所有對于個人的自由發展、其基本權利的實現和建立在這種目標觀念基礎之上的國家制度的功能運轉所必要的現實存在或者目的設定。－－譯者。

[14] 參閱Rudolphi在FS Honig（1970）的文章，第151頁；Marx和Hasmer在注1提到的一書中的觀點。

現在Hefendehl（注1）提出了“經由憲法的法益實體化”（第42頁及下幾頁）。根據該觀點，“不存在與個人無關的普遍法益”（第60頁）。就象這里所提出的觀點，該觀點是以“由基本法預先確定的自由國家的理念為基礎的，國家憲法和國家的活動是向著人的尊嚴而制定和實施的”（第61，62頁）。

[15] 對于集體法益的基礎性論述，參閱：Hefendehl（注1）；Anastasopoulou，《保護集體法益的犯罪類型（Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter）》（2005）。

[16] 在注1提到的專著和在近來對該主題的報告（注10）中，Hasmer提出了“體系批判的”法益概念。在我看來，這個提法“在立法批判上”更為合適，因為批判是在現行憲法體系的范圍內進行的。

[17] 參閱Honig在《被害人的同意（Die Einwilligung des Verletzten）》（1919），第30頁；Grünhut, FS Frank Bd.I（1930），第1，8頁。

[18] 《麻醉品法（Bet?ubungsmittelgetz）》第29條。

[19] 《移植法（Transplantationsgetz）》第17，18條。

* 這種刑事可罰性的根據并不成立。因為，它并沒有回答這個關鍵問題：入罪化的行為是否損害到了人類和平的共同生活？ ――譯者。

* 德國器官移植法規定，人的身體器官交易有著無例外的可罰性。人們把“防止器官捐獻的商業考量”解釋為被保護的法益，但是并沒有給出根據。因為，這里開放著的（沒有解決的）問題是，某人，比如對于死后器官捐獻要求有利于其遺屬的適當報酬，由此對本人和社會是否產生了或者到底產生了哪些損害？ ――譯者。

[20] 對此參閱Hefendehl（注1），第52頁：“處罰單純的不道德行為，與民主－法治國原則主題下的憲法基本原則是矛盾的”。

* Roxin教授的最新表述是：違反人類自身的尊嚴或者“人性的尊嚴”對于刑罰處罰還不是充分的理由。參閱Roxin，《刑法總論》，2006年第四版第2章。――譯者。

[21] 《胚胎保護法（Embryonenschutzgetz）》第5條。

[22] 《德國刑法典》第130條第1，2款。

[23] 《德國刑法典》第183條（關于露陰行為的規定）。

* 防止公民不受負面情緒（不樂意，反感，不舒適感）的影響，原則上不可能是刑法的任務。“刑法的任務是維護人類的共處，而不是共同的感受”。一個多元、多種文化并存的社會中，維持一種和平的共同生活，恰恰要以容忍與自己的價值觀不同的行為方式為前提。――譯者。

[24] 《德國刑法典》第183a條。

[25] 《德國刑法典》第184條第1款第6項。

* 當事人自主缺陷還包括: 受到欺瞞或者有意誤導而陷入錯誤; 受到威脅或者強制等類似的情況。――譯者。

* 國家溫情主義是指對個人自我侵害的刑法防御性保護。關于溫情主義－辯論全面而富于啟發性的論述，參閱Klimpel，2003：Bevormundung oder

Freiheitsschutz, Kritik und Rechtfertigung paternalistischer Vorschriften über das

Leben, den K?rper und die Sexualit?t im deutschen Strafrecht. Klimpel提出了“自主取向的溫情主義”；如果自主決定導致“當事人人格自主性遭到破壞或者持續的損害”，那么根據“自主取向的溫情主義”的觀點，就達到了自主決定約束力的極限。“自主取向的溫情主義針對的是這種自我毀滅的行為”并通過這種方式能夠使得比如受囑托殺人的可罰性合法化。M?ller, 2005:Paternalismus und

Pers?nlichkeitsrecht. M?ller研究了英美在這個主題上的文獻并得出結論認為，如果當事人通過自我置于危險的決定陷入與他自己的價值觀念的矛盾之中，《基本法》允許國家的溫情主義干預。可是，這是否正好使得刑法的干預合法化，就是另一回事。――Roxin. Strafrecht AT4, 2006, § 2 Fn 45.

* 在德國，刑法只是處罰受囑托殺人（參見德國刑法典第216條），而不處罰幫助自殺。幫助自殺（Die Teilnahme am Suizid）與受囑托而殺（Toetung auf

Verlangen）不同之處, 是要看最后直接的結束生命與否的支配力是在誰的手上。許多國家與德國不同，對于受囑托殺人和幫助自殺并不做區分，都給予處罰。

Roxin教授在其第四版教科書中論述道： “法律政策上有爭議的《刑法典》第216條（受囑托殺人）的可罰性得到支持的前提是, 如果認為, 鑒于自殺者現實存在的不可逆轉的（堅定的）特征，自殺意志的嚴肅性和自愿性只能通過親手自殺（而

不是第三者）才能充分明確地表現出來。也只有在這個范圍內，侵犯他人生命的禁忌化的公共利益才是合法的”。

――譯者。

* 許多人自己使自己陷于危險：錯誤的飲食習慣；抽煙、酗酒或者其他種類的危害健康的生活方式；高速駕駛汽車或者進行危險或者冒險的體育活動（比如，挑戰極限、尋求刺激的項目）等等。這些行為方式及其他人對這種行為方式的促成都不是刑法領域的合法對象。因為刑法的任務只是防止任何違背自我意志或自我意愿而受到的損害。基于被損害人的意愿所發生的不幸，不是法益損害，而是其自我實現的組成部分，與國家毫不相干。――譯者。

[26] 專著有：Vo?,《象征性立法（Symbolische Getzgebung）》（1989）。文章有：Hasmer，《Roxin祝賀文集（FS Roxin）》（2001），第1001頁及下幾頁；Haffke，《Roxin祝賀文集（FS Roxin）》（2001），第955頁及下幾頁；還有Hefendehl（注1）的文章，第179頁及下幾頁。

[27] 《德國刑法典》第130條第3款。

* 70年代，當人們首次在各種出版物和電視記錄片中對第三帝國的種族滅絕展開討論時，很多德國人對此難以置信。這場在德國的名義下由納粹發動操縱的駭人聽聞的大屠殺，奪去了至少600萬猶太人的生命，這確實讓很多德國人不可想象。直到今天，還有人，主要是那些極端的右翼分子仍企圖淡化甚至否認納粹的罪行。他們的論調就是，納粹在奧斯維辛集中營沒有屠殺過猶太人，并將納粹罪行視為盟國編造的謊言。這就是所謂的“奧斯維辛謊言”。即，否認和粉飾在1933到1945年間納粹在Auschwitz，Birkenau，Majdanek等地對大約600萬猶太人進行的種族大屠殺。而今這個已經扎根公眾輿論之中的概念所強調的是“否認大屠殺（Holocaust-Leugnung）”的歷史真相，而不再局限于在奧斯維辛集中營所進行的屠殺。為了制止極端右翼分子在德國傳播“奧斯維辛謊言”，1994年10月28日的《犯罪防治法》對《德國刑法典》第130條進行了修改并擴大了對于煽動罪的刑法規定，該條第三款規定，對納粹政體的國際刑法上的罪行“公開地或者在集會上予以贊同、否認或者粉飾的，處以5年以下自由性或者罰金”。――譯者。

[28] 《德國刑法典》第173條。

[29] 參閱Hommel為Beccaria侯爵先生的不朽之作“論犯罪和刑罰”而序的觀點，Hommel的前言（1778）；Berlin再版（1966），第15頁寫道：“與姐妹結婚，對于基督徒是罪孽，但是不是公民的不法。因為只是通過這種方式我侮辱了什么人，才叫做犯罪或者不法。只有這種侮辱才是公民刑法的對象”。

[30] 比如已經提到的《德國刑法典》第130條和第166條。關于安寧保護的犯罪的詳細論述參閱Hefendehl（注1）第284頁及下幾頁。

[31] 在這種坦誠的理性討論中，Mir Puig在GA 2003發表的文章第863，866頁正好看到了法益概念的優點。

[32] Lagodny，《基本權利所約束的刑法（Strafrecht vor den Schranken der

Grundrechte）》（1996）； Appel， 《憲法和刑罰（Verfassung und Strafe）》（1998）；St?chelin, 《憲政國家的刑法立法（Strafgetzgebung im Verfassungsstaat）（1998）》。

[33] 參閱Schünemann的文章，in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（注1），第133，145頁。

* 這就涉及到法益保護與憲法的關系。Roxin教授在其2006年第四版《刑法總論教科書》做了如下的論述：聯邦憲法法院迄今還沒有采納法益概念，即根本無意把法益保護的適當性作為刑法規定有效性的前提。刑法規定有效性的決定性檢驗標準是從法治國基本原則推導出來的合比例性原則。它由三個要素組成：手段對于實現所追求目的的適當（適宜）性（Geeignetheit），（有學者認為還有一個要素，即有效性，即采取的手段必須可能達到特定目的），取決于沒有更輕的侵害手段的必要性（Erforderlichkeit）和相當性（Angemesnheit）（意味著過度禁止的狹義合比例性）。

但是，這些標準被做了下面如此寬泛地解釋，結果是立法的自由裁量實際上得不到限制。如果“這些措施……在法律頒布之時可以明顯確定為是不可能達到目的的”，那么這樣的刑法規定就被認為是不適宜的。必要性更多的涉及補充性原則，在補充性原則范圍內，給予了立法者廣闊的裁量空間。而如果刑罰威脅“不是完全不相當的”，那么就被認為是相當的；“考慮當時的具體情況有義務確定可罰行為的范圍，原則上是屬于立法者的事情”。St?chelin也正確地指出，憲法法院的實務見解“在過度禁止上......的特色是最大程度的保留”。

聯邦憲法法院起初幾乎沒有批判的遵循只是后來已轉向刑法的憲法界限

的文獻。Paulduro完全以合比例性基本原則為依據，但是錯誤的認為，聯邦憲法法院與其宣告個人法益不如宣告普遍法益違憲。Lagodny否認存在一個置于刑法立法者之前的并對該立法者有約束力的法益概念，除此之外，他還指出，實體刑法以幾乎完美的方式擺脫了憲法的控制。Appel說：“在民主憲政國家......刑法法益論在其刑法限制功能上已經失去其意義”。但是，他也不想把刑法立法者置于其他的限制之下。“刑法防衛的政策抉擇......是在一個開放的民主的意志形成程序中而不是通過憲法演繹推導做成的”。另外，St?chelin也提到：“法益理論本身看來，并沒有給立法者以界限”。但是，他無論如何不想把憲法的過度禁止與法益論的結論聯系起來并由此糾正這一缺點：憲法的基本法學理“迄今還沒有把過度禁止在刑法規范上做特別的具體化”。

只是近來，聯邦憲法法院的判例才成了不斷受到批判的對象。事實上，令人感到奇怪的是，聯邦憲法法院以極大的準確性和常常深遠后果來審查行政決定、法院判決和其他領域包括立法決定，但是，偏偏是作為憲法控制的最嚴厲的國家干預的那些刑罰威脅應該予以撤銷。

因此，Schünemann批評聯邦憲法法院，已經“喪失了法益保護原則的批判潛力”，盡管基本法完全有理由接納該原則。第一，法益保護原則在“社會契約的理念基礎”中已經確定了下來，這種社會契約的理念基礎是基本法的前提并構成其歷史根據。第二，正是納粹時代反對法益保護原則才使得反自由主義方向被看作是憲法解釋的有用工具。第三，刑法的投入意味著與直接的基本權利的限制有關的“質的突破”，使得一個損害法益的、即“重大的錯誤行為”被看作是可罰性的必要前提。“結果”，聯邦憲法法院把“刑法理論轉回到了啟蒙之前的水平”。

而Hasmer想把基本權利和刑法傳統相互聯系起來，他認為，法益很好地“適合這種關系”。就象St?chelin一樣，他提出了這樣的命題：刑法法益“不受約束地歸入憲法的過度禁止。當然，人們可以說，沒有法益思想的過度禁止的刑法重建是根本不可能的...... ”。對于Hasmer來說，法益“是行為禁止合法化的核心。如果它不能建立在適當追求認可的目的的基礎之上，那么刑法的行為禁止――以刑罰威脅的形式......就不能被合法化”。這種認可的目的“不是別的，而是通過刑法達到的保護法益免于危害”。他的表述的最精彩之句是：“用刑罰威脅來禁止一種行為，而這種禁止不能以法益做為根據，那么這種禁止就可能是國家

的錯誤”。另外Bottke想把“法益損害的要求”――他由合比例性的要求中推導出的――認作憲法前提之一，“在這種前提下，行為才可以置于法定的刑罰威脅之下”。在意大利，人們早先就試圖從憲法中推導這個意義上的刑法的界限：只有憲法位階上的利益（Güter）才受刑法的保護。

從趨勢上看，主張憲法上接納法益概念的贊成者及其對過度禁止的意義值得肯定。因為，就象這里我們所嘗試的，如果法益概念從刑法任務中推導出來，這種任務本身又從我們憲法的社會契約的和基本權利要素的根基發展而來，那么從刑罰的這種根據中必定也能得出國家刑罰權的界限。一個沒有所保護的法益的刑法規定是不相當的并對于公民的自由是一個過度的干預。

可是，人們不能做如此理解：好像前面描述的從法益理念得出的所有結論，在憲法上都應該是有約束力的。從兩個理由來看，憲法上的約束力是一種過分的要求。第一，在關于在前述基礎上形成的法益概念的刑法討論中至少必需達到一個基本的共識。只要這個概念被如此任意定義，就像在開始所描述的，就不會有法院能夠使用它。第二，但是人們必須給予立法者一個相當廣泛的判斷的自由裁量權。一個行為對于和平自由的共同生活能有什么后果并且這種損害后果出現的危險有多大，可以做出很不同的判斷并必須由立法者來做出決斷。

因此，在大多數情況下仍然是，從法益理念推導出的結論都是立法者必須重視但不受其強制的刑事政策要求。盡管起初的法益懷疑論者Lagodny現在提到了“基本權利的刑事政策指南功能”并認可：“刑法上的法益討論的功績在于找到了一個能夠把立法者引入至少理論上的論據困境的指導思想”。在此，已經存在一個對于國家刑罰權理性討論的重要貢獻。但是，根據眼前的討論現狀，無論如何不能支持刑法規定服務于法益保護的看法的地方，如果我們的聯邦憲法法院得出了相同的結論，就不應該害怕，宣布如此的規定是違憲的。

――譯者。

[34] St?chelin（注 32），第163－165頁；Hasmer in: Hefendehl/von

Hirsch/Wohlers （注1），第57，64頁；關于“作為憲法的負面限制的”合比例性的詳細論述，參見Hefendehl（注1）一書，第83頁及下幾頁。

[35] 《德國刑法典》第316條。

[36] 《德國刑法典》第265條。

[37] 近來, 最重要的專著有：Herzog，《社會的不安全性和刑法的預防措施－對在危險領域對刑法保護前置的研究（Gellschaftliche Unsicherheit und

strafrechtliche Dainsvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in

den Gef?hrdungsbereich）》（1991）；Zieschang，《危險犯（Die Gef?hrdungsdelikte）》（1998）；Wohlers，《預防刑法的犯罪類型（Deliktstypen des Pr?ventionsstrafrecht）》（2000）；Hefendehl（注1）。

[38] Hirsch，《Spinellis祝賀文集（FS Spinellis）》（2001），第425，430頁及下一頁。

* Sachentziehung，拿走他人的物品但不具有占有意圖的行為。在《德國民法典》第858條第1款是指禁止的擅自行為（Eigenmacht），是違法的行為，產生賠償損失的義務。但是在德國刑法上對于這種行為爭議的問題是，給予處罰是否是適當的。――譯者。

[39] Roxin，《刑法總論（Strafrecht AT）》第1卷，第3版（1997），第2章

邊碼1及以下。

* 關于法益保護的補充性，Roxin教授在其2006年第四版《刑法總論教科書》做了如下論述：法益保護不單由刑法來實現，而且整個法律制度的手段肯定有助于法益保護的實現。在所有考慮的保護手段中，刑法只是最后的手段，即，當其他的社會問題的解決手段――比如民法上的起訴，警察法－或者工商管理法的規定，非刑法上的制裁等等――不起作用的時候，才能允許投入刑法手段。因此，人們把刑罰稱為“社會政策的最后手段”并把它的任務定義為補充性的法益保護。在這一點上，刑法只是保護法益的一部分，而且對這部分的保護并不總是一概普遍保護的，而常常（比如財產）只是針對具體的侵犯類型提供保護，因此人們也它稱為刑法的“不完整（殘缺）”特性。

另外，補充性原則推導自憲法上保障的合比例性基本原則：在國家可以用更輕的手段保護法益的地方，刑法的投入就是不必要的。比如，對于通常的違約行為，通過民法之訴和強制執行措施肯定就可以解決；在此用刑法干預，就是不合適的。只有以非法牟利為目的以欺騙手段損害其生意伙伴，個人的財產法益受到持續損害，才導致刑法詐騙犯罪構成（第263條）的干預。因為詐騙者常常對于損失的賠償既不能又不愿，而且除此之外，常常會逃避債權人的追討，在此，

更有效的法益保護只能通過刑罰威脅才能實現。相應的也適用于盜竊的規則。

這里也要處理區分犯罪行為和秩序違反行為的刑事政策問題。鑒于刑法法益保護的補充性，在用非刑法的制裁就足以保證達到所追求的目的之處，立法者應當規定秩序違反行為。這主要是指那些只是輕微的法益損害的違法行為。在此，立法者在創設新的總則時，已經適時地廢除了以前的違法并把大部分轉而歸入了秩序違反行為（參閱《德國秩序違反法》第111條以下幾條）。盡管有時有重大的法益損害，一個行為只是顯示了較輕的社會倫理的非價內容，就要考慮在此設立秩序違反行為；如此，對于如今一般作為犯罪受刑罰處罰的輕微過失，作為違反秩序的制裁能夠履行同樣的保護功能，尤其是因為民事的損害賠償義務能夠發揮顯著的預防效果。在其他案件中――比如一些形式的環境損害行為――工商管理法的規定繳納義務(Auflage)和制裁可能常常比刑事追訴更為有效，而在查明這些案件的個人責任時，刑事追訴常常又遭遇重重困難。一些長期未得到充分利用的法律政策，也為使用民法的解決辦法替代刑法的解決辦法提供了可能性。這樣，――除過屢次的再犯――，對于小額商店里的盜竊，采用向店主賠償金錢的辦法，就是有意義的；而對于在企業里發生的盜竊，不是把這種案件交給刑事司法機關，應該提供一種適用于內部的“企業司法”的法律規則，就象在如今已在大多數案件中所實踐的規則――盡管還缺乏足夠的法律保障――一樣。

另外，還有補充性法益保護的其他的在迄今的討論中還幾乎沒有考慮到的可能性。因此，對于程度上較輕的嚴重法益損害可以考慮，通過向被害人支付不依賴于損害的金錢來替代刑事可罰性。比如，如果辱罵了他人（第185條）的人――在第186，187條由于名譽損害與此不同――必須向被辱罵的人支付一筆可觀的金錢（作為一定程度上的精神痛苦補償金），由此，公民的社會尊重的訴求，比之如果公民所期待的刑事告訴被證明是不成功的或者自訴的途徑困難重重，也許會得到更好的保護。在補充性原則領域，要求許多建構性的社會政策設想，在這個領域立法和學術幾乎常常出現了缺位。

但是，補充性思想比法益保護原則給立法的自由裁量提供了更為廣闊的活動空間。雖然，合比例性原則在憲法上是有約束力的，可能導致不合比例的刑法規定無效。但是，實務上，立法者對于輕微違法可以相應適用輕的刑罰的做法，長期以來就一直沒有被宣布為違憲。當不能確定較輕的手段（比如單純的民法制

裁）對于充分的成功是否相應的時候，立法者還有一個自行評估的特權。因此，補充性原則更多的是一個刑事政策要求而不是一個有約束力的規則。把犯罪行為轉變為秩序違反行為或者比如商店里或者企業里的盜竊的非犯罪化，在什么程度上立法者認為是合目的的，是一個社會政策抉擇的問題。無論如何，在這個問題上，實體的犯罪概念能夠提供對于刑法進步必不可少的堅實可靠的立法批判。

主張擴張刑法――主要在經濟領域――的論者常常不斷地提到這樣的觀點來相對化補充性原則：行政法措施（比如廣泛的申報義務，報批義務和控制義務）常常能夠產生比刑法制裁更嚴厲的壓力。但是，確實是存在這種情況的地方，缺少較輕的規范調整可能性，就導致補充性原則不能阻止刑罰威脅的引入。但是，在對于干預嚴重程度做出判斷時要考慮到，人們不能僅僅看到當事人在物質和組織上的付出：與刑法判決的在職業和社會上造成的不利相比――就象《刑事訴訟法》第153a條在實踐中的實施所清楚顯示的――，這種付出通常還總被認為是更輕的并要置于刑事制裁之前。

――譯者。

[40] 參閱Hirsch,《Spinellis祝賀文集（FS Spinellis）》（2001），第425，434頁。

[41] 參閱Stratenwerth，《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》（1998），第377頁及下幾頁。

* Roxin教授在其2006年第4版的《刑法總論教科書》對Stratenwerth觀點所做的最新評述認為，Stratenwerth摒棄法益論，同樣也摒棄社會理論觀點。Stratenwerth認為，法益概念是不清楚的；另外，任何人類群體都需要“打上了文化烙印的行為規范，而這些規范并不涉及...‘利益（Gut）’。因此不保護特定法益的刑法是不合法的學理，這種觀點是不能維護的”。社會理論觀點至多提供了“高度抽象的假設”。“不能由此假設導出對犯罪定義的批判標準”。

因此，對于Stratenwerth來說，刑法最終建立在不可進一步解釋的行為規則之上。“出發點的原則不同絲毫不能改變這個事實，即對犯罪行為所下的法益論或者體系論取向上的定義，最終肯定與實際存在的、其本身從理性上還不能給出全面根據的社會行為規則有關”。 必須看到，他更為尖銳地說，“想維護特定的規范或者反過來說僅僅不希望一種行為，決定性的是社會的基本態度和立法者

所肯定的基本態度”。

但是，如果立法者或者居民的多數“不希望”某種行為，對于刑罰威脅來說被認為是充分的，那么人們就會放棄我們刑法自由－自由主義的基礎，該基礎正好在于：不允許議會的多數恣意地限制個體的自由（而只是在這對于和平和自由的共處是絕對必要的范圍內）。如果Stratenwerth認為，象第130條III，166，168，173，183，183a條根據法益損害是不可解釋的，那么他就沒有看到，對這些規定合法性的懷疑的根據恰恰就在這里。 如果告別法益思想，那么，人們就會同時放棄了法治國立法批判的決定性潛在力量。

――譯者。

[42] 參閱Stratenwerth，《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》（1998），第377，388頁。

[43] 參閱Stratenwerth，《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》（1998），第377，389頁。

[44] 參閱Stratenwerth，《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》（1998），第377，390頁。

[45] 參閱Stratenwerth，《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》（1998），第377，389，390頁。

[46] 參閱Stratenwerth的文章，in: Hefendehl/Hirsch/Wohlers（注1），第299頁及下頁。

[47] 參閱Stratenwerth，《Lenckner祝賀文集（FS Lenckner）》（1998），第377，386頁。

[48] 參閱Stratenwerth發表《整體刑法學雜志（ZStW）》105（1993）上的演講：“用刑法手段保障未來”（Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts），第679頁及下一頁。

[49] 在這個意義―至少對于保障未來來說―上Schünemann也有同樣的觀點，in: Schünemann/Müller/Philipps(Hrsg.), 《世界范圍基本權利變遷中的人觀（Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte）》（2002），第3頁及下幾頁。

[50] 《德國基本法》第20a條。

* Roxin教授在其2006年第四版《刑法總論教科書》中還對Jakobs教授提出的“敵人刑法”概念進行了專題評述：

距離這里所捍衛的法益保護的、法治國－自由主義的行為刑法的理念最遠的是，Jakobs提出的“敵人刑法”的概念。根據一般的理解，唯一合法的“公民刑法”也把被告人作為一個享有所有權利保障的“人”來對待，而對于敵人刑法來說，他卻是一個“非人（Unperson）”，對非人的斗爭是“對危險源的保全，就象對于野生動物”。1985年Jakobs第一次提出他的這個概念之后，主要面對的是對敵人刑法的批判，并且認為無論如何“作為例外有效的緊急避險刑法”還是可以合法化的，之后，他就逐漸過渡到更為肯定的論斷：“對于敵人刑法，今天還不存在明顯的替代”（敵人刑法不可替代――譯者），2000年他做了如是之說。2003年對此給出的根據是：“有人格的人的行為不能提供足夠高度的安全，那么就不僅不能期待把他當人來對待，而且國家也可以不再把他當作人來對待，因為，否則的話，他可能會損害到其他人的安全權利”。

建立敵人刑法對于公民刑法的合法替代的嘗試，引起了廣泛的國際討論并遭到了遠為廣泛的拒絕。可是，前面三個不同的敵人刑法的概念，應該得到不同的評價并因而應該予以區分。首先人們可以在此看到一個描述的概念，它對于描述德國和國際上刑法的特定發展可能是有用的。但是，其次人們也可以把這個術語理解為一個非難－批判的概念，借助于這個概念，違反法治國的刑法做法（規定）應該受到譴責。與此相反，第三，考慮承認－肯定地利用這個使得這些應受譴責的規則合法化并贊同這些規則的概念。 所有這三種意義在Jakobs那里都有，盡管最后提到的這種意義越來越突出并遭到最強烈的拒絕。但是，在其三種可能的意義中，這個概念對于任何一個都是沒有助益的，完全放棄它更好一些。

對于一個客觀的描述來說，充滿感情的關鍵詞，就象敵人刑法，是非常不合適的。另外，他的非難－批判的使用是不值得推薦的。因為要試圖針對現行法適用它的地方――比方，遠為前置的可罰性，處罰沒有危險的未遂，保安監督或者程序保障的減少――，我們有大量不同的批判工具可以使用，象“敵人刑法”這樣一概摒棄這些工具，論據上的說服力只會更為微弱。

最后，在法律上承認－肯定敵人刑法范疇的適用是不可能的。否定特定人群――它有可能是恐怖分子和危險的習慣犯――人的地位的特別刑法，可能違反

許多核心的憲法基本原則：人的尊嚴，罪責原則，法治國原則（包括法律面前平等對待――法律面前人人平等），行為原則（因為敵人刑法是行為人刑法）和無罪推定。對此會出現極大的濫用危險。因為誰是“敵人”，是由當權者定義的，這樣，公民自由受到統治者的支配，刑法會失去其犯罪人大憲章的自由主義功能。這是任何人不可能愿意看到的。

――譯者。

[51] 參閱《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003），第17頁及下幾頁，以及在本文前面（IV）已經提到的引文。

[52] 參閱Jakobs在《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003）中文章，第17，34頁。

[53] Mir puig在GA 2003，第863，866頁的文章中有類似的批評：“必須通過其目的合法化的工具，變成了自我合法化的目的的規范”。

[54] 參閱Jakobs在《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003）中文章，第17，31頁。

[55] 參閱Roxin，《正犯和行為支配（T?terschaft und Tatherrschaft）》，第7版（2000），第352頁及下幾頁；西班牙版本（1998）第383頁及下幾頁。對此更詳盡的論述參閱Sanchez Vera《義務犯和共犯（Pflichtdelikt und Beteiligung）》（1999）

[56]《德國刑法典》第339條。

[57] 參閱Jakobs《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003），第17，27頁。

[58] 參閱上述第V部分。

[59] 參閱Jakobs《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003）第17，27頁。

[60] 參閱Jakobs《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003）第17，26頁。

[61] 參閱Jakobs《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003）第17，27頁。

[62] 參閱Jakobs《Saito祝賀文集（FS Saito）》（2003）第17，27頁。