對憲法第35條的粗淺分析

2024年3月30日發(fā)(作者：時間諺語)

表達(dá)自由抑或政治自由？

——對我國憲法第35條的粗淺分析

【摘要】 我們國家憲法第35條所規(guī)定的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由，

并不是全部都屬于表達(dá)自由的范疇。其中的言論、出版自由是一般意義上的的表達(dá)自由；

集會、游行、示威自由雖然也屬于廣義的表達(dá)自由，但對其應(yīng)與言論自由區(qū)別對待；其中

的結(jié)社自由基本不應(yīng)歸屬于表達(dá)自由，而應(yīng)當(dāng)是一種獨立的政治權(quán)利。同時，憲法第35

條所規(guī)定的自由不僅應(yīng)當(dāng)包括政治性表達(dá)自由和結(jié)社自由，還應(yīng)當(dāng)包括非政治性表達(dá)自由

和結(jié)社自由。但是刑法當(dāng)中的“剝奪政治權(quán)利”應(yīng)只限于剝奪政治性的表達(dá)自由和結(jié)社自

由。

【關(guān)鍵詞】 憲法 表達(dá)自由 政治自由

1982年頒布的《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、

出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”。我們國家（大陸）的學(xué)者對此有兩點基本認(rèn)識，

一是習(xí)慣于將本條當(dāng)中所規(guī)定的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由都統(tǒng)稱為表

達(dá)自由，或者將其歸納為廣義的言論自由；二就是把這幾種自由都?xì)w結(jié)為政治自由權(quán)。之

所以這樣，恐怕還是受現(xiàn)行憲法條文影響的一種思維慣性。但是這樣一種簡單化的歸類，

在立法與司法實踐中都造成了一定程度的困擾。例如在我國刑法當(dāng)中，將“剝奪政治權(quán)利”

解釋為剝奪包括憲法第35條規(guī)定的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由，那么這

是否意味著罪犯在服刑期間就失去了言論-----也就是說話的權(quán)利？又或者這名罪犯在服刑

期間研究出來的科研成果，是否應(yīng)該允許其發(fā)表？另外還有在對服刑人員的管制措施里有

一條，監(jiān)管人員可以拆封檢視服刑人員與外界來往的信件。之所以有這樣的規(guī)定，是不是

將言論自由擴大解釋，將信件交流也作為言論的一種從而加以限制，否則的話通信秘密怎

1

么可以隨意侵犯？這種種的疑問，全部源于我們權(quán)利體系的一個先天缺陷----權(quán)利邊界的

模糊與權(quán)利性質(zhì)歸屬的錯位。

從歷史事實所昭示的權(quán)利保護的內(nèi)在規(guī)律來看，明確地界定權(quán)利的范圍與歸屬，是保

護權(quán)利的必要前提。權(quán)利的范圍由權(quán)利自身的內(nèi)涵決定，而權(quán)利的歸屬實際上涉及到一個

權(quán)利的種屬關(guān)系問題。如光譜般繽紛的現(xiàn)代權(quán)利體系，其分類的標(biāo)準(zhǔn)無外乎兩點：一是權(quán)

利內(nèi)在性質(zhì)上的共通性，二是權(quán)利在行使方式與保障方式上的共通性。依照這兩個標(biāo)準(zhǔn)，

可以大致分辨各個權(quán)利彼此間的親緣與傳承關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，對同類權(quán)利作深入的整體

性研究，不但有利于探索單個權(quán)利的由來與本性，而且有利于確定整個權(quán)利群的性質(zhì)與特

征，從而為不同類型的權(quán)利設(shè)計有針對性的保護方式，同時也可以避免當(dāng)今法律界“權(quán)利

泛化”所帶來的不必要的“重復(fù)建設(shè)”。

1

下面我們就嘗試依照上述的分類標(biāo)準(zhǔn)，對我國憲法第35條所規(guī)定的言論、出版、集

會、結(jié)社、游行、示威的自由做一點條分縷析的工作，以解答我們的兩個重大疑問。

一、憲法第35條等于表達(dá)自由？

首先，憲法第35條文本當(dāng)中的“言論、出版自由”，從性質(zhì)和外在特征來看，均屬于

憲法權(quán)利群當(dāng)中的廣義“言論自由”，也就是所謂微觀層次的“表達(dá)自由”。

[1]

《牛津法律

大辭典》認(rèn)為言論和表達(dá)自由（freedom of speech and expression）是指公民在任何問

題上均有以口頭、書面、出版、廣播或其他方法發(fā)表意見或看法的自由。國內(nèi)學(xué)者對此也

持類似觀點：所謂表達(dá)自由，是指公民在法律規(guī)定或認(rèn)可的情況下，使用各種媒介或方式

表明或公開傳遞思想、意見、觀點、主張、情感、或信息、知識等內(nèi)容而不受他人干涉、

約束或懲罰的自主性狀態(tài)。

[2]

1

這樣的權(quán)利泛化，不能達(dá)到對權(quán)利從根本上全面保護，而是一種“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的權(quán)宜之策。如果能在明確清晰的權(quán)利分類的

基礎(chǔ)上合理發(fā)揮法律解釋的作用，那么很多生造出來的“權(quán)利”就顯得毫無必要。

2

從言論自由的外在表現(xiàn)樣態(tài)來看，包括言論、出版、新聞、學(xué)術(shù)、電影等等多方面的

自由表達(dá)。言論自由的發(fā)展源自于中古世紀(jì)君主專制絕對主義時代及至今日之獨裁極權(quán)統(tǒng)

治。所謂自由也就是對限制的反抗。所以言論自由首先是對抗言論的鉗制而形成的。

[3]

其

后隨著印刷技術(shù)的發(fā)展，書籍的刻印日益普遍，從而催生除了“出版自由”。其他的言論自

由表現(xiàn)樣態(tài)的出現(xiàn)均與此類同。我國臺灣地區(qū)學(xué)者對此曾有精辟表述，“人民內(nèi)心的意見或

想法欲形諸于外，其表達(dá)方式，若以言詞方式表達(dá)者為‘言論自由’；針對某學(xué)術(shù)議題為表

達(dá)者，為‘講學(xué)自由’；寫成書面文字或進而印行流傳則分別為‘著作及出版自由’……隨

著科技文明日新月異及社會價值多元，表現(xiàn)方式除前述例示表現(xiàn)之表達(dá)外，亦有藉報紙、

廣播電視、網(wǎng)絡(luò)等之媒體自由以及歌舞戲劇表演之藝術(shù)自由，亦均屬外在意見表現(xiàn)自由之

一環(huán)。惟我國學(xué)者多以言論自由統(tǒng)稱之”。

[4]

可以看出，這個意義上的表達(dá)自由或言論自由

僅包括言論、講學(xué)、著作、出版、藝術(shù)、媒體等自由，而不包括集會、結(jié)社、游行、示威

自由。

其次，憲法第35條文本當(dāng)中的“集會、游行、示威自由”，均屬于以群體性方式進行

表達(dá)的自由，也就是所謂中觀層次的表達(dá)自由。集會是指聚集于露天公共場所，發(fā)表意見，

表達(dá)意愿的活動。游行是指在公共道路、露天公共場所列隊行進，表示共同愿望的活動。

示威是指在露天公共場所或公共道路上以集會、游行、靜坐等方式，表達(dá)要求、抗議或者

支持、聲援等共同意愿的活動。我國學(xué)者一直都將這三種自由合在一起進行研究，并且認(rèn)

為集會、游行、示威自由是言論自由的延伸和具體化，是公民表達(dá)意愿的不同形式。

[5]

然而，所謂集會、游行、示威自由，其行為除了表達(dá)自我主張之外，很多時候目的還

在于呼吁、倡議或者威迫政府及公共機構(gòu)作出某種行為。也就是說此時強調(diào)的已不僅僅是

“發(fā)聲”，而是滿足集會、游行、示威者的某種政治訴求。照此看來，集會、游行、示威的

自由，其性質(zhì)更加接近于請愿權(quán)，而表達(dá)只不過是權(quán)利行使的方式罷了。另一方面，集會、

游行、示威自由相較于言論、出版自由而言。其法律規(guī)制方式及其嚴(yán)格程度存在較大差別。

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對于言論自由，一般國家都規(guī)定禁止事前審查，而集會、游行、示威自由因其要組織大量

人員群集、行進、靜坐等等，關(guān)涉到公共安全、交通秩序等公共利益，故而多數(shù)國家對其

都實行事前審批或者報備制度。由此可見，雖然言論、出版自由和集會游行示威自由均屬

于表達(dá)自由的范疇，但卻屬于不同層次的表達(dá)自由，其行使方式和規(guī)制程度上的差距也要

求我們將這兩種自由適當(dāng)?shù)膮^(qū)別看待。

最后，憲法第35條文本當(dāng)中的“結(jié)社自由”，從本質(zhì)上看是一種參加固定組織并經(jīng)由

該組織參與政治活動的自由，從嚴(yán)格意義上講已不屬于表達(dá)自由的范疇。《憲法學(xué)辭書》當(dāng)

中對結(jié)社自由的定義是：“公民為了達(dá)到某一共同的目的，可以結(jié)成固定的社團組織，進行

某種社團活動的自由”。并進而指出“結(jié)社自由包括三層含義：(1)組織社團的自由；(2)參

加社團的自由；(3)享受社團成員應(yīng)有的權(quán)利，包括推出某一社團的自由，為所組織或參加

的社團的存在和發(fā)展自由地工作。

[6]

但是，我們國家有的學(xué)者偏偏將結(jié)社自由定義為：個

人為保護其政治、經(jīng)濟、文化、民主等權(quán)利，或為其他共同目的而在長時期內(nèi)自愿地結(jié)合

在一起，并通過自身活動有組織地表達(dá)意愿的一種權(quán)利。

[7]

這位學(xué)者意在強調(diào)結(jié)社自由的

表達(dá)自由的屬性，我覺得有削足適履之嫌。固然可以說結(jié)社的目標(biāo)之一也在于表達(dá)意愿，

但結(jié)社終歸不是要結(jié)成“新聞社”，而是結(jié)成一個有組織、有綱領(lǐng)、有行動能力的社會團體

（包括政黨）。從國家社會關(guān)系理論出發(fā)，結(jié)社活動是公民參與國家政治生活的中介，從這

點上講，結(jié)社活動與政黨活動并無區(qū)別，或者說政黨活動的自由正是結(jié)社活動的具體體現(xiàn)。

[8]

眾所周知，現(xiàn)代政黨的作用與任務(wù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止“有組織地表達(dá)意愿”這一項，而更多的

是通過影響輿論來左右公共政策，甚而通過選舉直接參與國家管理。由此可見，結(jié)社自由

還是劃歸政治自由權(quán)利來表述較為合適。國際上其他國家和國際組織的憲法和相關(guān)文件一

般都是把表達(dá)自由條款和結(jié)社自由條款分開規(guī)定的。例如，《德國基本法》和《公民權(quán)利和

政治權(quán)利國際公約》都分別在不同的條文當(dāng)中分別規(guī)定了言論自由、集會自由和結(jié)社自由。

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2

二、憲法第35條等于政治自由？

國內(nèi)學(xué)者一般都慣于把憲法第35條所規(guī)定的表達(dá)自由和結(jié)社自由歸結(jié)為政治自由，

更有甚者直接把政治自由等同為言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由。有影響的幾

本憲法學(xué)教材和著作，例如許崇德教授主編的《中國憲法》、何華輝教授的《比較憲法學(xué)》，

基本上都持這樣一種觀點。這種觀點似乎也正與我國憲法文本的邏輯結(jié)構(gòu)相吻合。

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然而，

我們決不能因此而把問題看得過于簡單。

一般來說，表達(dá)自由的意義在于防止政府或者其他人干涉自由的表達(dá)，本質(zhì)上是一種

消極性、防御性的權(quán)利。而常見的如選舉權(quán)這樣的政治權(quán)利，其內(nèi)涵是直接參與管理國家

事務(wù)，本質(zhì)上是一種積極性、肯定性的權(quán)利。這種直接的參與管理國家事務(wù)的自由權(quán)利行

使的結(jié)果可以直接生成國家權(quán)力并影響國家權(quán)力的運作，而公民的表達(dá)自由僅僅是公民參

與國家管理活動的必要條件。也就是說，享有并實現(xiàn)了表達(dá)自由并不一定就享有了真正的

政治自由權(quán)利。因此，一定程度上表達(dá)自由可以算作廣義的政治自由的內(nèi)容，但卻不是其

實質(zhì)的、核心的部分，而只是實現(xiàn)真正的政治自由權(quán)利的必不可少的基礎(chǔ)條件。有人把表

達(dá)自由視為民主政治的核心和基石，在我看來說是“基石”還可以，因為政治自由的核心

內(nèi)容的實現(xiàn)離不開表達(dá)自由，但要說是“核心”就太夸大其詞了，民主政治的核心只能是

狹義的“政治權(quán)利”。據(jù)此，我們不應(yīng)把二者混淆起來，不能把表達(dá)自由簡單的歸結(jié)為政治

自由。

在表達(dá)自由內(nèi)部，往往又分為“政治性表達(dá)”和“非政治性表達(dá)”。歐洲大陸各國“將

集會分為政談集會與非政談集會”

[9]

，言論一般也分為政治性言論和非政治性言論，這樣

2

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參見《德國基本法》第5、8、9條，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條、第20條、第21條。

憲法第35條緊隨第34條（選舉權(quán)與被選舉權(quán)）之后。

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分類的目的在于對政治性表達(dá)適用特別法規(guī)定以加強管制。而英美法系國家在法律中一般

不作此分類，無論政治性表達(dá)和非政治性表達(dá)都一律適用普通法。然而在理論上英美國家

還是有政治性表達(dá)和非政治性表達(dá)的區(qū)分，并且把政治性表達(dá)自由視為表達(dá)自由的核心，

進而主張對此種自由加以絕對保護，而非政治性表達(dá)則“不必受到絕對保護，只給與正當(dāng)

程序條款規(guī)定的一般保護”。

[10]

應(yīng)該說在歷史上表達(dá)自由的提出以及轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)利，確

實是肇端于對政治性表達(dá)的爭取，表達(dá)自由首先意味著政治性表達(dá)必須自由。但是，非政

治性表達(dá)的作用和地位也是不容低估的，甚至可以說“非政治表達(dá)是基礎(chǔ)，是前提，政治

性表達(dá)是保障，二者缺一不可”。

[11]

因此，任何國家憲法在保障政治表達(dá)自由的同時，必

須對非政治表達(dá)自由也給予同樣的保障。

另外，之所以不宜將表達(dá)自由和結(jié)社自由簡單歸結(jié)為政治自由，其原因還在于為了更

加嚴(yán)密地保護表達(dá)自由和結(jié)社自由不受侵犯。有學(xué)者認(rèn)為“表達(dá)自由的泛政治化，易使專

制者或受錯誤思想意識支配的領(lǐng)導(dǎo)人打著‘政治’的幌子壓制或剝奪公民自由。”

[12]

基于

這樣的考慮，我國憲法第35條規(guī)定的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由，不應(yīng)

僅被理解為對政治表達(dá)自由的保護，非政治性的表達(dá)與結(jié)社行為同樣應(yīng)受保護。但是刑法

第54條所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利包括剝奪言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由，按

照“剝奪‘政治’權(quán)利”的刑罰名稱來看，立法本意僅在于剝奪罪犯的政治權(quán)利，也就是

說其剝奪的只是政治性的表達(dá)自由和結(jié)社自由。對于非政治性的表達(dá)自由和結(jié)社自由，只

要行為合法，凡是公民----包括罪犯，都可以不受阻礙地行使。明確這一點，對保護罪犯

的憲法基本權(quán)利是十分有必要的。

結(jié)論

從前面的論述可以看出，我們國家憲法第35條所規(guī)定的言論、出版、集會、結(jié)社、

游行、示威自由，并不是全部都屬于表達(dá)自由的范疇。其中的言論、出版自由是一般意義

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上的的表達(dá)自由；集會、游行、示威自由雖然也屬于廣義的表達(dá)自由，但對其應(yīng)與言論自

由區(qū)別對待；其中的結(jié)社自由基本不應(yīng)歸屬于表達(dá)自由，而應(yīng)當(dāng)是一種獨立的政治權(quán)利。

同時，憲法第35條所規(guī)定的自由不僅應(yīng)當(dāng)包括政治性表達(dá)自由和結(jié)社自由，還應(yīng)當(dāng)包括

非政治性表達(dá)自由和結(jié)社自由。但是刑法當(dāng)中的“剝奪政治權(quán)利”應(yīng)只限于剝奪政治性的

表達(dá)自由和結(jié)社自由。

我國現(xiàn)行憲法脫胎于1954年憲法，除了 “國家供給必需的物質(zhì)上的便利，以保證公

民享受這些自由”這部分內(nèi)容被刪除之外，憲法第53條的規(guī)定與1954年憲法第35條的

規(guī)定完全一致。而我們知道，1954年憲法基本上是仿照蘇聯(lián)1936年憲法制定的。但是蘇

聯(lián)1936年憲法當(dāng)中“言論、出版、集會、游行、示威自由”和“結(jié)社自由”也是分開來

規(guī)定的。那么，我國憲法將言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由打包規(guī)定在一條當(dāng)

中，其用意何在？我想，一大理由恐怕還在于領(lǐng)袖意志。在憲法起草之初，“毛澤東在

比較分析舊中國憲法文件時發(fā)現(xiàn)，從《十九信條》到《臨時約法》，共同特點是條文不多，

文字簡明。他很欣賞這一點，提出我們的憲法以100條左右為宜。”

[13]

或許就因為領(lǐng)導(dǎo)的

這一個指示，言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由被打包壓縮到了一個憲法條文當(dāng)

中。

4

此后，無論是歸類為表達(dá)自由，還是歸結(jié)為政治自由，憲法上的言論、出版、集會、

結(jié)社、游行、示威自由就一直被這樣簡單化地處理。現(xiàn)在，領(lǐng)袖崇拜早已銷聲匿跡，現(xiàn)行

憲法第35條所規(guī)定的權(quán)利群，也應(yīng)當(dāng)恢復(fù)他們的本來面貌。這不單單是學(xué)理上的矯枉與

辨正，更是保護公民基本權(quán)利的迫切需要。

參考文獻：

[1] 杜承銘等著：《社會轉(zhuǎn)型與中國憲法自由權(quán)制度的完善》，北京大學(xué)出版社，2005

年2月第一版，第156頁。

4

蘇聯(lián)1936年憲法共計145條，1954年憲法草案（初稿）共97條，1954年憲法草案及憲法正式文本均為106條。

7

[2] 甄樹青：《表達(dá)自由》，社會科學(xué)文獻出版社，2000年版，第19頁。

[3] （臺）陳慈陽，《憲法學(xué)》，元照出版公司，2005年11月第二版，第518-519頁。

[4] （臺）法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司，2005年10月版，第215

頁。

[5] 胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告（1982-2002）》，法律出版社，2004

年4月版，第182~183頁。

[6] 姜士林主編：《憲法學(xué)辭書》，當(dāng)代世界出版社，1997年2月版，第88頁。

[7] 同注[5]，第181頁。

[8] 吳家清、杜承銘主編：《比較與調(diào)適：我國加入<公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約>

的憲法調(diào)整問題研究》，法律出版社，2006年10月版，第230頁。

[9] 王世杰：中國現(xiàn)行法令與個人自由，何勤華、李秀清主編：《民國法學(xué)論文精粹（憲

政法律篇）》，法律出版社，2002年8月版，第728頁。

[10] 同注[8]，第238頁。

[11] 同注[2]，第91頁。

[12] 同注[2]，第91頁。

8

[13] 韓大元編著：《1954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社，2004年8月版，

第75~76頁。

9