北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難

問題的解答

發文機關：北京市高級人民法院

發布日期：2012.08.06

生效日期：2012.08.06

時效性：現行有效

文號：京高法(2012)245號

北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解

答

京高法[2012]245號

一、建設工程施工合同效力的認定

1、未取得建設審批手續的施工合同的效力如何認定?

發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程，

與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手

續或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。

發包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

2、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下

簡稱《解釋》)第一條第(二)項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業

名義”承攬建設工程(即“掛靠”)具體包括哪些情形?

具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：

(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的

建筑施工企業的名義承攬工程;

(2)資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程;

(3)不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名

義承攬工程;

(4)有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他

人以本企業的名義承攬工程。

3、如何認定是否屬于必須招標的建設工程?

《解釋》第一條第(三)項規定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據《中華

人民共和國招標投標法》第三條的規定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國

家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的相關規定予以確定。法律、

行政法規有新規定的，適用其新規定。

4、勞務分包合同的效力如何認定?

同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：

(1)勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級標準;

(2)分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、

鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線);

(3)承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。

合同約定勞務作業承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、

設備采購等內容的，不屬于勞務分包。

5、如何認定建筑企業的內部承包行為?

建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊

的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔

施工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為;發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張

施工合同無效的，不予支持。

6、小型建筑工程及農民低層住宅施工合同、家庭住宅室內裝飾裝修合同的效力如何

認定?

施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農民住宅，或者進行家庭住宅

室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主張合同無效的，一般不予支持。

對于當事人確實違反企業資質管理規定承攬工程的，可以建議有關行政主管部門予以處理。

前述合同對質量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同

目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關內容處理。

二、建設工程價款的確定和支付

7、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方要求重新結算的，如何處理?

當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予

支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要

求確認結算協議無效的，不予支持。

8、承包人項目經理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定?

施工合同履行過程中，承包人的項目經理以承包人名義在結算報告、簽證文件上簽字

確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發包人供材等行為，原則上應當認定為職務行

為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據證明相對

方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。

9、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定?

當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員

有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有

約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外;沒有約定或約定不明，當事人工

作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據證明

相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。

10、工程監理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定?

工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事

實的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包

人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。

11、固定總價合同履行中，當事人以工程發生設計變更為由要求對工程價款予以調整

的，如何處理?

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發生

設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握，

合同對工程價款調整有約定的，依照其約定;沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標

準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政

主管部門發布的計價方法或者計價標準結算。

主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、

數量等事實承擔舉證責任。

12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發生重大變化，當事人要求對工程價

款予以調整的，如何處理?

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、

水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場

風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理;沒有約定或

約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具

體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以

確定。

因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部

分工程款，由過錯方予以承擔。

13、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定?

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求

發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用“按比例折算”的

方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約

定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包

人應付的工程款。

當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、

交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定;不能確定的，應根據工程撤場時未

能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。

14、承包人依據《解釋》第二十條的規定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，如

何處理?

建設工程施工合同約定發包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內予以

答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件，承包人依據《解釋》第二十條

的規定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發包與承

包計價管理辦法》第十六條的規定，或者《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-

0201)通用條款第33.3條的約定為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支

持。

15、“黑白合同”中如何結算工程價款?

法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，或者未規定必須進行招標的建設工程，

但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實

質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事

人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履

行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。

備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定

被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

16、“黑白合同”中如何認定實質性內容變更?

招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量

標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。中標人

作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款

等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。

備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量

增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標

合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事

人權利義務的依據。

17、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定?

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據《解釋》第二

條的規定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發包人按中國

人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發包人以合同無效為由要求扣

除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。

18、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定?

《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工

程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);建設工

程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、

非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得

隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規

定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。

建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照工資支付的相關法律、法規規定及《北京

市高級人民法院關于依法快速處理建設領域拖欠農民工工資相關案件的意見》妥善處理。

19、違法分包合同、轉包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定?

發包人的責任如何承擔?

實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發

包人為共同被告;實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉

包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶

責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。

20、不具有資質的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理?掛靠人又將工程分包、

轉包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理?

不具有資質的實際施工人(掛靠施工人)掛靠有資質的建筑施工企業(被掛靠人)，并以

該企業的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠施工人可以

以自己名義起訴要求發包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發

包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施

工人應當承擔連帶責任。

掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付

工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條

規定處理。

21、發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處

理?

承包人依據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人主張將其已向合法分包

人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲

裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。

22、分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如

何認定?

分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包

人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能

及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包

人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。

23、發包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何

處理?

建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發包人收到承包人提交的

工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內未組織竣工驗收，其又以

工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。

發包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有

約定的除外。

三、建設工程工期和質量責任的認定

24、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，如何處理?

結算協議生效后，承包人依據協議要求支付工程款，發包人以因承包人原因導致工程

存在質量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算

協議另有約定的除外。當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定

承擔質量保修責任。

結算協議生效后，承包人以因發包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等

損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。

25、工程開竣工日期如何確定?

建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據;因發

包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期;

因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期;承包人在開工

通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期;既無開工通知也無其他相關

證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。

發包人、承包人、設計和監理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視

為《解釋》第十四條第(一)項規定的竣工日期，但當事人有相反證據足以推翻的除外。

26、工期順延如何認定?

因發包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等

行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經發包人簽證確認，經審查承包人雖未取

得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發包人主張過工期順延，

或者發包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支

持。

27、施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致的是否有效?

建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家規定的工程質量強制性安全標

準的，該約定無效;合同約定的質量標準高于國家規定的強制性標準的，應當認定該約定有

效。

28、發包人主張工程質量不符合合同約定的，應按反訴還是抗辯處理?

承包人要求支付工程款，發包人主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按

以下情形分別處理：

(1)建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在

的質量問題一般應屬于工程質量保修的范圍，發包人以此為由要求拒付或減付工程款的，

對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合

格的除外;發包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，

按建設工程保修的相關規定處理。

(2)工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人以工程質量不符合合同約定為由要求

拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理;發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工

或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。

(3)發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害

的，應告知其提起反訴或另行起訴。

29、如何認定承包人對建設工程質量缺陷存在過錯?

承包人具有下列情形之一的，應當認定其對建設工程質量缺陷存在過錯：

(1)承包人明知發包人提供的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發現問題，而

沒有及時提出意見和建議并繼續施工的;

(2)承包人對發包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備等沒有進行必要的

檢驗或經檢驗不合格仍然使用的;

(3)對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，

承包人不予拒絕而進行施工的。

前述情形下，因工程質量存在缺陷造成第三人損失的，由發包人與承包人承擔連帶責

任。

30、發包人以工程質量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理?

因承包人原因致使工程質量不符合合同約定，承包人拒絕修復、在合理期限內不能修

復或者發包人有正當理由拒絕承包人修復，發包人另行委托他人修復后要求承包人承擔合

理修復費用的，應予支持。

發包人未通知承包人或無正當理由拒絕由承包人修復，并另行委托他人修復的，承包

人承擔的修復費用以由其自行修復所需的合理費用為限。

31、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效?承包人要求返還

質量保修金的，如何處理?

建設工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的

最低期限的，該約定無效。

當事人就工程質量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期

限內承擔質量保修責任;沒有約定或約定不明的，工程質量保修金返還期限為工程竣工驗收

合格之日起二十四個月。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應依據

法律、行政法規的規定承擔質量保修責任。發包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程

款作為工程質量保修金的，應予支持。

四、工程造價鑒定

32、當事人申請對工程造價進行鑒定的，如何處理?

當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，

法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定;

當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一

方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利后果。

鑒定過程中，一方當事人無正當理由在規定期限內拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導

致鑒定無法進行，經法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應承擔舉證不能的

不利后果。

33、當事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認定?

當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，

訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據證明該鑒定結論具有《最高

人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形除外。

34、工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些?

當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應

由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構根據當事人所主張的不同

結算依據分別作出鑒定結論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時

審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。

五、民事責任的承擔

35、發包人無正當理由拒絕結算工程款的，欠付工程款利息的起算點如何確定?

發包人在施工合同約定的審核結算期限內無正當理由拒絕結算或故意拖延結算，在審

核期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發包人從合同約定的審核結算期限屆滿的次日

起計算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。

36、承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理?

建設工程施工合同明確約定發包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違

約金和利息的，依照其約定，發包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失

請求予以適當減少的，按照《關于適用若干問題的解釋(二)》第二十九條的

規定處理;沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應同時支持，但承包人有證據

證明合同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外。

37、施工合同約定對承包人違約行為處以“”的條款的性質如何認定?

建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質量缺陷、轉包或違法分包等違約行為，

發包人可對承包人處以的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依

據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以處理。

38、承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理?由此造

成的損失如何承擔?

工程竣工驗收合格后，承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，

一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。

承包人依據合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發包人欠付的

工程款，或者欠付工程款的數額不大，而部分工程不交付會嚴重影響整個工程使用的，對

發包人因此所受的實際損失，應由當事人根據過錯程度予以分擔。

39、合作開發房地產項目中，承包人主張欠付工程款的，如何處理?

兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發房地產項目，其中合作一方以自己名義與

承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應

予支持。

承包人僅以建設工程施工合同發包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被

告。

40、發包人承租建筑物后以自己名義對外簽訂施工合同，承包人應當如何主張權利?

發包人(承租人)與建筑物所有權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外

簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應當以施工合同的發包人為被告提起訴訟。

發包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權人與發包人之間的租賃合同已經終

止，承包人以建筑物所有權人為被告主張權利的，建筑物所有權人在其實際受益范圍內承

擔賠償責任。