李勇：經(jīng)濟(jì)犯罪的辦案理念與審查方法

李勇：經(jīng)濟(jì)犯罪的辦案理念與審查方法

來源：悄悄法律人

作者：李勇，全國檢察業(yè)務(wù)專家、江蘇省優(yōu)秀青年法學(xué)家。

來源：原標(biāo)題為《經(jīng)濟(jì)犯罪“口袋化”“形式化”之反思》經(jīng)濟(jì)

刑法雜志公號(hào)，原文載《經(jīng)濟(jì)刑法》（20）2021

摘 要：經(jīng)濟(jì)犯罪的構(gòu)成要件以空白罪狀為主，以行政犯居多，容

易導(dǎo)致罪名認(rèn)定的“形式化”,混淆經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)違法行為的界限。

為解決經(jīng)濟(jì)犯罪中的“形式化”“口袋化”問題，有必要在經(jīng)濟(jì)犯罪

中倡導(dǎo)結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)，對(duì)于制度、秩序等抽象法益，需要對(duì)侵

害對(duì)象的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行驗(yàn)證，結(jié)合個(gè)罪構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)判斷能否還原

為個(gè)人法益、具體法益，否則不能輕易入罪。行政犯與法定犯不能等

同，行政犯的從屬性是構(gòu)成要件的從屬性，獨(dú)立性是實(shí)質(zhì)違法性的獨(dú)

立性，二者是階層遞進(jìn)關(guān)系，以此限縮行政犯的成立范圍。

目 錄

引言

一、經(jīng)濟(jì)犯罪違法性“秩序論”之反思

二、經(jīng)濟(jì)犯罪違法性結(jié)果無價(jià)值之倡導(dǎo)

三、經(jīng)濟(jì)犯罪中行政犯的限縮認(rèn)定

四、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)犯罪容易滑向“口袋化”“形式化”的泥沼，其背后的原因

主要有兩個(gè)：一是經(jīng)濟(jì)犯罪的保護(hù)客體多為“秩序”，而“秩序”本

身是抽象法益、集體法益，難以捉摸，要認(rèn)定某種行為侵害了“秩序”

是比較容易的。把秩序違反作為經(jīng)濟(jì)犯罪違法性的本質(zhì)，過于重視秩

序違反、規(guī)范違反的行為無價(jià)值，而忽視秩序背后的個(gè)人法益、具體

法益，可能會(huì)失守刑法的最后手段性，導(dǎo)致罪名的“口袋化”。二是

經(jīng)濟(jì)犯罪的構(gòu)成要件以空白罪狀為主，其成立條件需要參照相關(guān)行政

法律，所以經(jīng)濟(jì)犯罪以行政犯居多。形式地將行政法規(guī)與刑法條文對(duì)

照，看任何一種行政違法行為都像是犯罪，易于混淆經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)

違法行為，導(dǎo)致罪名認(rèn)定的“形式化”。上述兩個(gè)方面相互交織導(dǎo)致

經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的“口袋化”與“形式化”。因?yàn)檫^于看重秩序違反，

所以會(huì)“形式化”地看待空白罪狀；“形式化”地解釋空白罪狀又會(huì)

導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的“口袋化”。無論是“形式化”還是“口袋化”，均

以秩序違反理念為指導(dǎo)的，這集中反映了行為無價(jià)值論的缺陷。近年

來，實(shí)踐中出現(xiàn)的一系列“奇葩”案例已使上述問題暴露無遺。因此，

在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域倡導(dǎo)結(jié)果無價(jià)值論和實(shí)質(zhì)刑法觀，準(zhǔn)確厘定行政犯的

內(nèi)涵及其從屬性與獨(dú)立性的關(guān)系，有助于最大限度地壓縮和控制經(jīng)濟(jì)

犯罪的“口袋化”“形式化”趨勢(shì)。

一、經(jīng)濟(jì)刑法違法性“秩序論”之反思

經(jīng)濟(jì)犯罪侵害的法益是什么？經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)界對(duì)此聚訟紛爭(zhēng)。一般

認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪侵犯的是超個(gè)人法益，經(jīng)濟(jì)犯罪侵害的是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的

社會(huì)性，被保護(hù)的主要不是經(jīng)濟(jì)從業(yè)者個(gè)體的個(gè)人利益，而是國家的

整體經(jīng)濟(jì)秩序，以及經(jīng)濟(jì)的有序過程。我國刑法理論通說也認(rèn)為，經(jīng)

濟(jì)犯罪侵犯的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，違法性的實(shí)質(zhì)在于侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序

（秩序論）。早期的行為無價(jià)值論，無論是一元論還是二元論，都強(qiáng)

調(diào)違法性的本質(zhì)在于違反倫理規(guī)范。經(jīng)濟(jì)犯罪大多數(shù)屬于法定犯，倫

理性不明顯，但新近的二元行為無價(jià)值論將違法性基礎(chǔ)主要求諸于與

倫理無關(guān)的行為規(guī)范的違反。經(jīng)濟(jì)犯罪違反了國家經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)范，對(duì)

整體經(jīng)濟(jì)秩序的侵害，也是對(duì)經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范的違反，這符合行為無價(jià)

值論的邏輯。因此，也可以說“秩序論”是行為無價(jià)值論的立場(chǎng)。在

結(jié)果無價(jià)值論看來，這種“秩序論”存在疑問。按照結(jié)果無價(jià)值論的

立場(chǎng)，違法性的本質(zhì)是侵害法益。法益的功能一方面在于刑法排除單

純的違反道德行為，即單純違反道德而不侵害具體法益的行為不作為

犯罪處罰；另一方面排除單純違反秩序的行為，即刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)預(yù)先

規(guī)定的法益（典型的不依賴于國家的個(gè)人權(quán)利），對(duì)于違反僅僅用于

支持維護(hù)公共秩序和福利任務(wù)的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)作為道德上無彩的不服

從行為，也就是單純的違反秩序行為，僅僅使用非刑事處罰的手段加

以制裁。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)將這種整體上經(jīng)濟(jì)秩序本身也界定為法益，

屬于超個(gè)人法益或集體法益，但是這種帶有整體主義傾向的超個(gè)人法

益立場(chǎng)也受到強(qiáng)烈質(zhì)疑。德國以法蘭克福學(xué)派為代表的學(xué)者完全否認(rèn)

超個(gè)人法益（法益一元論），認(rèn)為超個(gè)人法益主要存在以下問題：（1）

導(dǎo)致刑法不斷擴(kuò)張；（2）面對(duì)新風(fēng)險(xiǎn)不斷創(chuàng)設(shè)超個(gè)人法益和抽象危險(xiǎn)

犯，而超個(gè)人法益模糊且廣泛，導(dǎo)致個(gè)人自由銳減；（3）導(dǎo)致面對(duì)新

問題時(shí)傾向于馬上祭出刑法，違反刑法的最后手段性，反而變成優(yōu)先

手段或唯一手段；（4）大量入罪導(dǎo)致案件激增，加劇刑法的象征功能；

（5）成本巨大，犧牲法治國原則，換取大眾的安全感。所以，有“經(jīng)

濟(jì)刑法之父”之稱的德國刑法學(xué)家梯德曼也不得不承認(rèn)法益一元論的

批評(píng)有一定的合理之處。經(jīng)濟(jì)犯罪法益屬性問題的研討濫觴于德國，

因其基礎(chǔ)性已經(jīng)受到中國學(xué)者的重點(diǎn)關(guān)注。

筆者認(rèn)為，行為無價(jià)值論將秩序違反、經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范違反作為經(jīng)

濟(jì)犯罪的違法性本質(zhì)，加劇了經(jīng)濟(jì)犯罪的“形式化”和“口袋化”，

混淆了行政違法與犯罪之間的界限，有必要進(jìn)行系統(tǒng)批判。

（一）經(jīng)濟(jì)犯罪“形式化”問題

將“秩序”作為經(jīng)濟(jì)犯罪的違法性本質(zhì)，最容易導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪司

法認(rèn)定的形式化。“秩序”與“規(guī)范違反”是一體兩面的關(guān)系，形式

上看，違反了經(jīng)濟(jì)犯罪空白罪狀中的行政法規(guī)，就是違反規(guī)范，進(jìn)而

侵害秩序，很容易被入罪。例如，著名的陸勇案。

【案例1】湖南省沅江市公安局以陸勇涉嫌妨害信用卡管理罪、銷

售假藥罪進(jìn)行偵查，于2014年4月15日向檢察院移送審查起訴。同

年7月22日，沅江市人民檢察院對(duì)陸勇以妨害信用卡管理罪、銷售假

藥罪向沅江市人民法院提起公訴。2015年1月27日撤回起訴，2015

年2月26日做出不起訴決定。

基本案情：2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長期服

用抗癌藥品。我國國內(nèi)對(duì)癥白血病的正規(guī)抗癌藥品“格列衛(wèi)”系

列系瑞士進(jìn)口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。為了同

病患者之間的交流，相互傳遞尋醫(yī)問藥信息，通過增加購?fù)凰幤返?/span>

人數(shù)降低藥品價(jià)格，陸勇從2004年4月開始建立了白血病患者病友網(wǎng)

絡(luò)QQ。2004年9月，陸勇通過他人從日本購得由印度生產(chǎn)的同類

藥品，價(jià)格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進(jìn)口“格列衛(wèi)”

相同。之后，陸勇使用藥品說明書中提供的，直接聯(lián)系到印

度抗癌藥物的經(jīng)銷商印度賽諾公司，并開始直接從印度賽諾公司購買

抗癌藥物。陸勇自己服用一段時(shí)間后，覺得印度同類藥物療效好、價(jià)

格便宜，遂通過網(wǎng)絡(luò)QQ等方式向病友推薦。網(wǎng)絡(luò)QQ的病友也

加入到向印度賽諾公司購買該藥品的行列。陸勇及病友首先是通過西

聯(lián)匯款等國際匯款方式向印度賽諾公司支付藥款。在此過程中，陸勇

還利用其懂英文的特長免費(fèi)為白血病等癌癥患者翻譯與印度賽諾公司

的往來等資料。隨著病友間的傳播，從印度賽諾公司購買該

抗癌藥品的國內(nèi)白血病患者逐漸增多，藥品價(jià)格逐漸降低，直至每盒

為人民幣200余元。由于前述支付購藥款方式，既要先把人民幣換成

美元，又要使用英文，程序繁瑣，操作難度大。求藥的患者向印度賽

諾公司提出了在中國開設(shè)賬號(hào)便于付款的要求。2013年3月，經(jīng)印度

賽諾公司與最早在該公司購藥的陸勇商談，由陸勇在中國國內(nèi)設(shè)立銀

行賬戶，接收患者的購藥款，并定期將購藥款轉(zhuǎn)賬到印度賽諾公司指

定的戶名為張**的中國國內(nèi)銀行賬戶，在陸勇統(tǒng)計(jì)好各病友具體購藥

數(shù)量、告知印度賽諾公司后，再由印度賽諾公司直接將藥品郵寄給患

者。印度賽諾公司承諾對(duì)提供賬號(hào)的病友將免費(fèi)供應(yīng)藥品。陸勇在QQ

病友里發(fā)布了印度賽諾公司的想法，云南籍白血病患者羅**即與陸

勇聯(lián)系，愿意提供本人及其妻子楊**的銀行賬號(hào)，以換取免費(fèi)藥品。

陸勇通過網(wǎng)銀U盾使用管理羅**提供的賬號(hào)，在病友向該賬號(hào)支付購

藥款后，將購藥款轉(zhuǎn)至張**賬戶，通知印度賽諾公司向病友寄送藥品，

免除了購藥的病友換匯、翻譯等繁瑣勞動(dòng)。在使用羅**、楊**賬號(hào)支

付購藥款一段時(shí)間后，羅**聽說銀行卡的交易額太大，有可能導(dǎo)致被

懷疑為，不愿再提供使用了。2013年8月，陸勇通過淘寶網(wǎng)從郭

**處以500元每套的價(jià)格購買了3張用他人身份信息開設(shè)的銀行借記

卡，在準(zhǔn)備使用中發(fā)現(xiàn)有2張因密碼無法激活而不能用，僅使用了1

張戶名為夏**的借記卡。陸勇同樣通過網(wǎng)銀U盾使用管理該賬號(hào)，將

病友購藥款轉(zhuǎn)賬到印度賽諾公司指定的張**賬戶。被查證屬實(shí)的共有

21名白血病等癌癥患者通過陸勇先后提供并管理的羅**、楊**、夏**3

個(gè)銀行賬戶向印度賽諾公司購買了價(jià)值約120000元的10余種抗癌藥

品。陸勇為病友們提供的幫助全是無償?shù)摹?duì)所購買的10余種抗癌藥

品，有“VEEAT100”、“IMATIIB400”、“IMATIIB100”3

種藥品經(jīng)益陽市食品藥品監(jiān)督管理局出具的相關(guān)鑒定，系未經(jīng)我國批

準(zhǔn)進(jìn)口的藥品。

刑法第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，其第二款規(guī)定：本條所

稱假藥是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按

假藥處理的藥品、非藥品。按照修訂前的《藥品管理法》（2019年8

月26日發(fā)布的新《藥品管理法》對(duì)此進(jìn)行了修改），此案涉及的藥物

屬于假藥。陸勇的行為違反了藥品管理法，但是否構(gòu)成銷售假藥罪呢？

如果形式地看，陸勇的行為先買進(jìn)再賣出，屬于銷售；如果從秩序違

反、規(guī)范違反的角度看，陸勇通過將未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口藥大量進(jìn)入國內(nèi)

的方式，必然侵害我國藥品管理市場(chǎng)秩序，這也是此案當(dāng)初被以銷售

假藥罪起訴的原因。事實(shí)上，刑法中生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售

有毒有害食品罪，都可能面臨上述類似問題，有些藥品不一定“假”，

有些食品也不一定“毒”，例如曾經(jīng)的“毒豆芽”案件后來表明并不

“毒”。2013年，媒體將使用“無根劑”6-芐基腺嘌呤和4-氯苯氧乙

酸鈉生產(chǎn)的豆芽渲染為“五毒俱全”的“毒豆芽”，生產(chǎn)者、銷售者

大多被以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。2013年1月1日到

2014年8月22日間，中國裁判文書網(wǎng)公開的相關(guān)案例709起，有

918人被以“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”獲刑。2015年2月6日，

中國人民大學(xué)舉辦“無根豆芽案件法律問題學(xué)術(shù)研討會(huì)”，來自最高

司法機(jī)關(guān)、法學(xué)界、國家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中心、中國食品工業(yè)協(xié)會(huì)

豆制品專業(yè)委員會(huì)人士達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為這種案件不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有

毒、有害食品罪；2015年全國“兩會(huì)”上，有人大代表呼吁“毒豆芽”

案件法律適用急需明確。2015年3月17日《澎湃新聞網(wǎng)》刊登了中

國法學(xué)會(huì)食品安全法治研究中心研究員王偉國等人的調(diào)研報(bào)告，得出

幾乎無可反駁的結(jié)論：“毒豆芽”不屬于有毒、有害食品。當(dāng)初媒體

聲稱的“毒豆芽”并非有毒，“毒豆芽”案大多以生產(chǎn)、銷售有毒、

有害食品罪定罪處罰是錯(cuò)誤的。研究表明使用“無根劑”6-芐基腺嘌

呤和4-氯苯氧乙酸鈉生產(chǎn)的豆芽，既無毒也無害，使用該無根劑既是

國際通例，也不為我國法律所明令禁止。2015年6月16日遼寧省葫

蘆島市連山區(qū)人民法院作出首例“毒豆芽”案無罪判決。

【案例2】被告人郭曉某、魯某以營利為目的，于2013年5月至

11月期間，在葫蘆島市連山區(qū)郭氏香絲芽苗基地，在生產(chǎn)綠豆芽過程

中非法使用“速長王”、“諾氟沙星”等藥品，并予以銷售，金額達(dá)

21萬余元。2014年1月26日，山東出入境檢驗(yàn)檢疫局檢驗(yàn)檢疫技術(shù)

中心出具二被告人所使用“速長王”檢測(cè)報(bào)告，結(jié)論為：速長王中含

有4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤、赤霉素等三種物質(zhì)。判決認(rèn)為，

被告人郭某、魯某雖在生產(chǎn)綠豆芽過程中使用了非食品原料并予銷售，

但沒有證據(jù)證明二被告人在豆芽上噴灑“速長王”后所檢測(cè)出的4-氯

苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤、赤霉素等三種物質(zhì)對(duì)人體能造成危害，

其安全性亦尚不清楚，故二被告人行為應(yīng)屬情節(jié)顯著輕微危害不大，

不認(rèn)為是犯罪。

此后各地緊急叫停此類案件，已辦理的案件作不起訴、撤回起訴

等“無罪化”處理，這些異常現(xiàn)象的產(chǎn)生，直接原因是司法機(jī)關(guān)對(duì)此

類經(jīng)濟(jì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行了過于形式化的理解。

（二）經(jīng)濟(jì)犯罪的“口袋化”問題

經(jīng)濟(jì)犯罪某些罪名易于“口袋化”，最典型的是刑法第225條規(guī)

定的非法經(jīng)營罪。通說認(rèn)為，非法經(jīng)營罪保護(hù)的是特定行業(yè)的市場(chǎng)秩

序。如果片面地理解非法經(jīng)營的違法性實(shí)質(zhì)是侵害特定行業(yè)秩序，那

么刑法第225條第4項(xiàng)中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”

的羅織力就異常強(qiáng)大，只要未經(jīng)批準(zhǔn)而非法從事特定行業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，

即屬非法經(jīng)營罪，易于導(dǎo)致罪名的“口袋化”。比如著名的王力軍收

購玉米案。

【案例3】被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管

理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自在臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無

證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司，非法

經(jīng)營數(shù)額218288.6元，非法獲利6000元。原審法院以被告人王力軍

犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑一年,緩刑二年,并處罰金人民幣2萬元。

一審判決認(rèn)為，王力軍沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照

而進(jìn)行糧食收購活動(dòng),違反《糧食流通管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而侵害

了糧食這一特定行業(yè)的經(jīng)營秩序，屬刑法第225條第4項(xiàng)的“其他嚴(yán)

重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，從而順利將此案裝進(jìn)了非法經(jīng)營

罪的“口袋”中。裁判者沒有實(shí)質(zhì)性地考慮這個(gè)“特定行業(yè)的經(jīng)營秩

序”背后的實(shí)質(zhì)的、具體的法益性質(zhì)，更沒有考察其背后的實(shí)質(zhì)的、

具體的法益無受到侵害。

二、經(jīng)濟(jì)犯罪違法性結(jié)果無價(jià)值之提倡

為解決經(jīng)濟(jì)犯罪中的“形式化”“口袋化”問題，有必要在經(jīng)濟(jì)

犯罪的立法和司法中倡導(dǎo)結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，

違法性的本質(zhì)在于法益侵害，沒有法益侵害以及沒有達(dá)到值得動(dòng)用刑

法程度的法益侵害，不應(yīng)以犯罪論處，規(guī)范違反本身不是違法性的基

點(diǎn)，而必須探究規(guī)范背后所保護(hù)的利益。這種利益應(yīng)當(dāng)可以還原為個(gè)

體利益、具體法益。經(jīng)濟(jì)犯罪具有特殊性，典型的侵害個(gè)人法益的經(jīng)

濟(jì)犯罪并不常見，往往體現(xiàn)為集體法益、超個(gè)人法益。固守刑法保護(hù)

法益只能是個(gè)人法益的立場(chǎng)在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域并不妥當(dāng)。法律最終都是

為個(gè)人服務(wù)的，制度保障、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、環(huán)境秩序?qū)τ诋?dāng)今

社會(huì)生活的重要性不言而喻，是個(gè)人生存、發(fā)展的必要條件，能夠還

原或具體化為個(gè)人利益，應(yīng)當(dāng)成為刑法的保護(hù)對(duì)象。但是問題是，如

何判斷某種超個(gè)人法益或集體法益可以具化或還原為個(gè)人法益？特別

是制度保護(hù)在刑法釋義學(xué)上面臨難題，因?yàn)橹贫缺旧聿痪哂鞋F(xiàn)實(shí)性，

制度的損害難以客觀驗(yàn)證。德國學(xué)者Roland Hefendehl和Ioanna

Anastasopoulou分別于2002年和2005年發(fā)表《刑法中的集體法益》

《用于保護(hù)集體法益的犯罪行為類型》，二人的共同見解是：對(duì)于集

體法益而言，單是尋保護(hù)法益，于事無補(bǔ)，必須加強(qiáng)探索個(gè)罪構(gòu)成

要件行為與保護(hù)法益之間的關(guān)系，根本路徑在于從每一個(gè)構(gòu)成要件的

分析出發(fā)，逐一審查“價(jià)值面與存在面的正當(dāng)性”。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪的保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體個(gè)罪的犯罪構(gòu)成

要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以判斷能否還原為個(gè)人法益、具體法益，能夠還

原為個(gè)人法益、具體法益的集體法益才具有正當(dāng)性。例如我國刑法第

114條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪，表面上看保護(hù)的是藥品管理秩序，

但是這個(gè)秩序應(yīng)當(dāng)還原為保護(hù)人民用藥安全和身體健康、生命安全，

也就是通過管理藥品秩序，防止假藥流入個(gè)人的中。結(jié)合陸勇案，

陸勇的行為有利于癌癥患者的，不僅沒有侵害人們的身體健康，

反而有利于身體健康。這種為自己購買藥物同時(shí)幫他人代購的行為，

不能解釋為刑法中“銷售假藥”行為，脫離了個(gè)人法益的單純違反秩

序的行為應(yīng)當(dāng)予以出罪，而非入罪。事實(shí)上，刑法中的生產(chǎn)、銷售假

藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，都需要從實(shí)質(zhì)上判斷藥物到底

“假不假”、食品到底“毒不毒”“害不害”，因?yàn)檫@些罪名所保護(hù)

的藥品、食品市場(chǎng)管理秩序，必須能夠被還原為侵害人民眾的身體

健康、生命安全等具體法益。

我國刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪保護(hù)的是國家專營專賣物品

經(jīng)營秩序，實(shí)際上是保護(hù)國家對(duì)特定物品的壟斷，之所以需要被國家

壟斷是因?yàn)樯婕肮娎婧桶踩Q言之，這里的經(jīng)營秩序應(yīng)當(dāng)可以

還原為個(gè)人利益。例如關(guān)系到公眾人身安全的藥品等，如果被隨意經(jīng)

營，會(huì)嚴(yán)重侵害公眾的人身安全，故需要刑法規(guī)制；股票期貨是高風(fēng)

險(xiǎn)金融行業(yè)，需要經(jīng)營者具有高度專業(yè)化的團(tuán)隊(duì)和雄厚的資金實(shí)力、

強(qiáng)大的抵御金融風(fēng)險(xiǎn)能力，涉及廣大投資的利益，故需要刑法規(guī)制。

反之，如果某種物品個(gè)人經(jīng)營不會(huì)影響公眾利益，甚至是還有利于公

眾利益，那么就沒有入罪的理由。王力軍收購玉米案，必須實(shí)質(zhì)地考

慮其行為是否侵害了值得刑法保護(hù)的具體法益這一結(jié)果無價(jià)值。其收

購行為實(shí)質(zhì)上有利于糧食流通，有利于農(nóng)民利益，沒有將這種單純行

政未經(jīng)審批行為作犯罪論處的必要和理由。有些情況下，即使是專賣

物品，即使未經(jīng)許可而經(jīng)營的，也不會(huì)對(duì)公眾的具體法益造成威脅，

只要按照行政法規(guī)定責(zé)令停止經(jīng)營或就足以達(dá)到行政法的目的，

也無需動(dòng)用刑法。

近年來，非法吸收公眾存款罪也有“口袋化”的趨勢(shì)。該罪與集

資、貸款等欺詐型金融犯罪不同。后者屬欺詐型犯罪，個(gè)罪

構(gòu)成要件是侵害個(gè)人或企業(yè)的具體財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，并不存在正當(dāng)

性疑問。正如梯德曼所言，在當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)秩序中,金融交易和資本市場(chǎng)

的有效運(yùn)作秩序、信息披露和資訊的準(zhǔn)確性是一種正當(dāng)?shù)某瑐€(gè)人利益，

這里大約可被籠統(tǒng)地稱為“前場(chǎng)”也就是涉及對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵

害。內(nèi)幕交易、操作證券期貨等犯罪會(huì)直接損害股民的財(cái)產(chǎn)利益，也

不存在正當(dāng)性疑問，均可還原或具體化為個(gè)人法益。但是非法吸收公

眾存款罪則不同，吸收公眾存款本質(zhì)就是民間籌集資金、民間借貸，

只不過傳統(tǒng)借貸是熟人之間、人數(shù)較少的借貸，而利用互聯(lián)網(wǎng)借貸會(huì)

導(dǎo)致人數(shù)和對(duì)象擴(kuò)散，其法益侵害性似乎只能是金融壟斷主義。若將

這種壟斷秩序作為刑法的保護(hù)法益是存在疑問的。也許有人會(huì)說，很

多民間借貸都是編造理財(cái)項(xiàng)目等理由欺騙投資人，有的拉人頭入會(huì)，

有的以推銷產(chǎn)品為由搞“金字塔”，這些行為完全可以集資

罪（也可能是罪、合同罪）、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪進(jìn)行處罰。至

于借貸、集資用于實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營，即使因市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營不善等原因

無法償還，也屬于民事糾紛，自有民事法律解決；即使集資過程中有

不規(guī)范甚至違法之處，只要實(shí)質(zhì)上資金主要用于實(shí)體經(jīng)營生產(chǎn)，行政

處罰足以治理。畢竟“企業(yè)家的冒險(xiǎn)— 商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)— 可以也應(yīng)當(dāng)在原

則上不受刑事司法的制約, 只要該行為的發(fā)生對(duì)于第三人不構(gòu)成明顯的

欺騙或者強(qiáng)制。”從司法實(shí)踐看，非法吸收公眾存款罪正在被“口袋

化”甚至被錯(cuò)誤適用。不僅大量的本應(yīng)以集資罪定罪處罰的行為

卻被以非法吸收公眾存款罪論處，也有一些屬民間借貸的行為被錯(cuò)誤

地以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。因此，非法吸收公眾存款罪的保

護(hù)法益存在疑問，這也是其在司法實(shí)踐中被異化適用的根本原因。取

消非法吸收公款罪不會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞，相關(guān)行為有的屬于民事借貸糾

紛，有的屬于行政違法，有的屬于符合集資罪（或者罪、合

同罪），有的屬于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

總之，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行

實(shí)質(zhì)解釋，以判斷能否還原為個(gè)人法益、具體法益，能夠還原為個(gè)人

法益、具體法益的集體法益才具有正當(dāng)性。否則，不能輕易入罪。制

度、秩序等抽象的法律利益，需要對(duì)侵害對(duì)象的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行驗(yàn)證。

有必要對(duì)該制度在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中涉及到怎樣的利益保護(hù)問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性

的討論，只有該內(nèi)容能夠被認(rèn)可為具體侵害對(duì)象的利益時(shí)，才能被認(rèn)

定為刑法保護(hù)的法益。因此，作為刑罰的正當(dāng)化依據(jù)，僅僅是違反行

政上所賦予的義務(wù)是不夠的，必須明示實(shí)質(zhì)性的法益侵害、危險(xiǎn)化。

三、經(jīng)濟(jì)犯罪中行政犯的限縮認(rèn)定

經(jīng)濟(jì)犯罪大多以行政犯的面目出現(xiàn)，在進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)需要合理

把握行政違法、行政處罰與刑事違法、刑事處罰之間的界限。準(zhǔn)確界

定行政犯的概念，合理把握行政犯從屬性與獨(dú)立性的關(guān)系，限縮解釋

和認(rèn)定相應(yīng)罪名的成立范圍。

（一）行政犯與法定犯的概念厘清

人們習(xí)慣于混用“行政犯”與“法定犯”，其實(shí)二者并非等同。

何為行政犯？其與法定犯的關(guān)系如何？刑法學(xué)界很少細(xì)究。事實(shí)上，

行政犯與刑事犯相對(duì)應(yīng)，法定犯與自然犯相對(duì)應(yīng)。有必要對(duì)這兩組不

同概念進(jìn)行區(qū)分。

自然犯與法定犯的區(qū)分來源于意大利犯罪學(xué)家加羅法洛，在《犯

罪學(xué)》中正式提出自然犯與法定犯的概念。他對(duì)自然犯的解讀是：

“在一個(gè)行為被公眾認(rèn)為是犯罪前所必需的不道德因素是對(duì)道德的傷

害,而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為對(duì)憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。

我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為'自然犯罪’”。

與此相對(duì)，法定犯即不證明他們?nèi)鄙偕鐣?huì)進(jìn)化幾乎普遍為人們提供的

道德感。被排除的犯罪常常僅是侵害了偏見或違反了習(xí)慣,或只是違背

了特定社會(huì)的法律。因此，二者的區(qū)分來自于犯罪學(xué)上的分類，自然

犯是侵害了普遍的道德情感，除法定犯之外的侵害了特定的法律屬于

法定犯。

行政犯與刑事犯的區(qū)分來自于德國的“警察犯”概念。行政犯與

行政刑法屬同一個(gè)范疇。一般認(rèn)為，1794年普魯士法律大典中就有了

把犯罪刑法與警察刑法（或者行政刑法）加以區(qū)分的做法了。1813年

5月6日頒布的由費(fèi)爾巴哈主持制定的巴伐利亞刑法典，也采納了將輕

微違法（違法秩序罰）與刑事法區(qū)別的做法。該法第2條第4款規(guī)定：

“違法秩序的處罰，作為懲罰，應(yīng)當(dāng)對(duì)威脅或者損害了公共安寧和秩

序，但還沒涉及國家和公民權(quán)利的作為與不作為判處”。早期的德國

刑法理論，并未明確區(qū)分秩序罰與刑事犯的界限。1813年巴伐利亞刑

法典之后的1869年德國統(tǒng)一關(guān)稅法中，才提出一個(gè)含糊而不成體系的

區(qū)分界限。1871年德國刑法典也未進(jìn)行區(qū)分，而是設(shè)立了“輕微犯罪”

專章。1911年開始，德國刑法改革草案提出把輕微犯罪從犯罪刑法中

清除出去，輕微違法行為不符合真正的應(yīng)受刑法懲罰的特征。二戰(zhàn)后，

德國立法者認(rèn)真考慮制定一部與犯罪刑法劃清界限的違反秩序法的要

求，先是通過1949年的《經(jīng)濟(jì)刑法典》（立法上采取混合模式，根據(jù)

行為事實(shí)內(nèi)容，構(gòu)成犯罪的科以刑事制裁，僅系行政違法的科以行政

罰），接著是1952年的《違反秩序法典》，將違反秩序的行為從犯罪

刑法中分離出來。長期以來，違反秩序法被視為廣義上的刑法的一部

分。

二戰(zhàn)前，德國立法者并沒有給秩序罰與犯罪罰劃出清晰的界限，

秩序罰因?qū)嵤┝诉`反行政措施而由行政機(jī)構(gòu)判處，后來被納粹集團(tuán)所

利用。二戰(zhàn)后，德國立法者重建法制的一個(gè)重要任務(wù)就是糾正秩序罰

發(fā)展過程中的錯(cuò)誤傾向，明確違反秩序行為與犯罪行為的界限。被稱

為行政刑法之父的戈?duì)柕率┟芴刂赋觯姓竷H侵犯了公共秩序，這

種公共秩序并非法益。因此，行政違法并沒有侵犯法條所表達(dá)出來的

意思表示，而只是侵犯了其執(zhí)行。行政刑法應(yīng)該獨(dú)立于司法刑法，從

刑法典中分離出來，并在程序上歸行政法院管轄。行政犯系通過行政

程序解決的犯罪，具體包括郵政犯、金融犯和警察犯。至于如何區(qū)分

行政犯與刑事犯，德國一直存在質(zhì)的區(qū)別說與量的區(qū)別說之爭(zhēng)。前者

認(rèn)為刑事犯是指對(duì)具有特定法益侵害性的行為；而行政犯是指對(duì)于行

政作用秩序的維持，侵害行政利益。量的區(qū)別說以違法內(nèi)容情節(jié)的輕

重作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，行政犯的違法內(nèi)容較刑事更輕微。后來量的區(qū)別說

成為通說。

從上述自然犯與法定犯、行政犯與刑事犯的發(fā)生、發(fā)展歷史脈絡(luò)

可以看出，二者是完全不同的兩組概念，前者是從是否侵害人類自然

形成的道德情感角度，按照犯罪學(xué)意義進(jìn)行劃分；后者是從違反行政

秩序以及侵害程度的角度進(jìn)行劃分。

德國行政犯與刑事犯發(fā)展歷史中誕生了行政刑法概念。狹義的行

政刑法，僅指構(gòu)成犯罪應(yīng)受刑法制裁的部分；廣義的行政刑法則兼指

構(gòu)成行政秩序之違反，應(yīng)受行政罰鍰之情形在內(nèi)。廣義的行政刑法有

誤導(dǎo)之嫌，容易導(dǎo)致行政處罰與刑事處罰的混淆。例如德國的經(jīng)濟(jì)刑

法典其實(shí)是行政處罰與刑事處罰混合模式。我國臺(tái)灣學(xué)者林東茂教授

認(rèn)為，“德國的經(jīng)濟(jì)刑法的命名，是一個(gè)錯(cuò)誤”，“因?yàn)椋@個(gè)法律

主要是秩序罰的規(guī)定，而不是刑事罰。”

時(shí)至今日，在德國，違反秩序的行為“無論從何種角度考慮，都

不是犯罪行為”。法國、意大利、日本等國，在行政法中對(duì)違反行政

規(guī)范，危害嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰的行為直接規(guī)定了法定刑。這種

混合立法模式未必是最優(yōu)的。在日本，盡管規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行政法規(guī)

都設(shè)有刑罰罰則，并且曾經(jīng)是唯一制裁手段，沒有替代的行政處罰措

施，導(dǎo)致實(shí)踐中真正適用刑罰的情況“幾乎不存在”，2005年日本

《反壟斷法》引入課征金這一行政處罰措施。“行政制裁金的適用，

如果以抑止違法行為為目的，與科處殺一儆百式的刑罰相比，可以認(rèn)

為對(duì)于違反行為，即使小額也是必然科處某種制裁更有效。對(duì)經(jīng)濟(jì)犯

罪的制裁不是單純依存刑罰，而是適用像課征金那樣的財(cái)產(chǎn)性行政制

裁更好”。對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪以外的其他行政犯也是如此。與之不同, 我國

行政法并沒有對(duì)違反行政法的行為直接規(guī)定法定刑，而是將一些違反

行政法且危害性嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的行為統(tǒng)一規(guī)定在刑法典中。換言之，

通過設(shè)置加重要素, 使行政違法行為的法益侵害程度達(dá)到值得科處刑罰

的程度，才在刑法典中規(guī)定為犯罪行為。我國不存在廣義的行政刑法，

而是采用統(tǒng)一刑法典模式，并不存在類似于德國的經(jīng)濟(jì)刑法、環(huán)境刑

法、稅收刑法。

因此，在我國的語境下討論行政犯只能是狹義的，即違反行政法

規(guī)，應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為。其基本特點(diǎn)是：（1）以違反行政法為

前提；（2）危害嚴(yán)重，行政法規(guī)及行政處罰不足以懲治；（3）應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)刑事責(zé)任，給予刑罰處罰。（4）其范圍顯然要小于法定犯，主要

集中在經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪等領(lǐng)域。大量的罪名雖然違背自然道德情

感不明顯的法定犯或者是侵害集體法益的法定犯，因?yàn)椴⒉灰赃`反行

政法為前提，而排出在行政犯概念之外。可以肯定的是，行政犯都屬

于法定犯，但是法定犯未必屬于行政犯。法定犯與自然犯的區(qū)別是動(dòng)

態(tài)轉(zhuǎn)化的，很多原本不具有違反倫理性的犯罪，經(jīng)過社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)變

和發(fā)展，就具有了倫理性。比如污染環(huán)境，可以說是法定犯，但是當(dāng)

人們深受環(huán)境污染之害時(shí)，就具有了倫理性，所以法定犯的概念本身

就個(gè)似是而非的概念，就司法而言，法定犯與自然犯的區(qū)別意義不大。

行政犯的范圍要比法定犯狹窄，必須限定為以違反行政法規(guī)為前置性

條件的犯罪類型，這是由中國刑法一元化的特征所決定的。

在我國，行政犯概念被混同于法定犯的狀況產(chǎn)生了三大嚴(yán)重后果：

一是沖擊行政犯的行政從屬性，導(dǎo)致司法認(rèn)定的混亂。理論上有觀點(diǎn)

認(rèn)為侵害集體法益的犯罪都是行政犯（法定犯），進(jìn)而導(dǎo)致司法認(rèn)定

中無論是法定犯還是行政犯都不考慮行政違法的前置性判斷，導(dǎo)致把

沒有違反行政法前置性規(guī)定的行為直接作為刑事犯罪處罰。二是立法

上，因?yàn)榛煜姓概c法定犯進(jìn)而忽略行政犯的行政違法前置條件，

盲目將行政法規(guī)制尚屬空白或者行政執(zhí)法不到位的行政違法行為直接

入刑。其三是導(dǎo)致違法性認(rèn)識(shí)判斷的誤差。如果說“不知法者不免責(zé)”

在自然法、法定犯中尚具有一定合理性，但是盲目將這一古老規(guī)則機(jī)

械運(yùn)用于行政犯，則是值得懷疑的，將導(dǎo)致處罰不公平。

（二）經(jīng)濟(jì)犯罪之行政犯雙層屬性及其認(rèn)定方法

對(duì)于行政犯歷來存在從屬性與獨(dú)立性之爭(zhēng)。從屬性說認(rèn)為，行政

犯的成立及違法性的判斷依附于行政法的規(guī)定。立法上的直接體現(xiàn)是

空白刑法，罪狀的判斷有賴于行政法規(guī)之補(bǔ)充。按照功能劃分，可分

為構(gòu)成要件之行政從屬性和違法阻卻事由的從屬性，前者是刑法構(gòu)成

要件的判斷需要依照行政法的規(guī)定。后者指因行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)、允許

而阻卻違法。按照從屬的規(guī)范可分為行政法規(guī)范的從屬性和行政處分

的行政從屬性，前者指刑法構(gòu)成要件需要依賴于行政法規(guī)來補(bǔ)充，后

者指行政犯的成立以受過行政處分為前提，如我國刑法中的拒不支付

勞動(dòng)報(bào)酬罪以行政機(jī)關(guān)責(zé)令支付拒不支付為條件。“行政法的制裁規(guī)

定中若以刑罰為法律效果的罰則條款，即屬附屬刑法，而與主刑法同

樣適用本法總則的規(guī)定”……“這些附屬刑法若以空白刑法的立法方式

而為規(guī)定者，則有待行政命令或規(guī)章或行政機(jī)關(guān)的行政處分等的補(bǔ)充，

才能具體運(yùn)作，故使這些規(guī)定與行政法中的附屬刑法，具有行政從屬

性”。獨(dú)立性說認(rèn)為犯罪行為是刑法的特有現(xiàn)象，行政違法行為及行

政處罰與刑法意義上的犯罪本質(zhì)不同。按照戈?duì)柕率┟芴氐挠^點(diǎn)，行

政刑法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于司法和刑法，行政犯僅侵害公共秩序。行政法只是

認(rèn)定犯罪的線索，是否構(gòu)成犯罪須根據(jù)刑法的基本原則、刑法條文的

具體規(guī)定與目的，進(jìn)行獨(dú)立判斷，包括構(gòu)成要件的獨(dú)立性、事實(shí)認(rèn)定

的獨(dú)立性和處理結(jié)論判斷的獨(dú)立性。

筆者認(rèn)為，行政犯的從屬性與獨(dú)立性并非不能兼容，也不是非此

即彼的關(guān)系，二者是階層遞進(jìn)關(guān)系。

首先，行政從屬性是指構(gòu)成要件的從屬性。根據(jù)前述行政犯概念

的界定，行政犯以違反行政法規(guī)為前提，且危害嚴(yán)重，需要?jiǎng)佑眯塘P

處罰的犯罪類型。因?yàn)槠湟赃`反行政法為前置條件，這決定了其構(gòu)成

要件符合性的判斷要依賴行政法的規(guī)定，從這個(gè)意義上來說，行政犯

對(duì)行政法具有從屬性。這種從屬性與刑法的最后手段性、補(bǔ)充性是相

吻合的。只有當(dāng)某種行為用行政法中處罰措施不足以保護(hù)法益時(shí)，才

能動(dòng)用刑法。反過來，判斷某種行為是否構(gòu)成相應(yīng)的行政犯，也必須

以違反前置的行政法為必要條件。也許有人會(huì)說，一方面，我國刑法

典中沒有把全部的嚴(yán)重行政違法行為作為行政犯來規(guī)定；另一方面我

國行政法體系不完善，很多違法行為在行政法中尚未規(guī)定，這樣會(huì)不

會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞？其實(shí)，這種擔(dān)憂并無必要，因?yàn)樾谭ū旧砭途哂胁?/span>

完整性，治理社會(huì)越軌行為時(shí)，“絕不可唯刑法是賴，而應(yīng)采全面性

的反犯罪政策，除了刑法手段之外，必須另行配合其他社會(huì)控制手

段”。堅(jiān)持這種從屬性，有利于抑制司法上過于犯罪化的沖動(dòng)。

其次，行政犯的獨(dú)立性是指違法性的獨(dú)立性。根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論

的立場(chǎng)，刑事違法性的本質(zhì)是嚴(yán)重的法益侵害性，行政違法性是侵害

行政治理的合目的性，二者具有本質(zhì)的區(qū)別。行政法與刑法是相對(duì)獨(dú)

立的，本質(zhì)上屬于不同的部門法。行政處分的本質(zhì)是排除違法的狀態(tài)，

面向未來，采取預(yù)防措施，防止將來可能發(fā)生的違法行為，達(dá)到行政

目的；刑罰的本質(zhì)是作為懲罰，對(duì)過去的犯罪行為追究責(zé)任，即使考

慮到改善目的、抑制犯罪的功能目的，也不能否定刑罰是清算過去犯

下的罪刑，具有贖罪的性質(zhì)。如前所述，德國把違反行政法行為的制

裁措施統(tǒng)稱為廣義的行政罰，行政罰又進(jìn)一步分為行政刑罰與行政秩

序罰。但是我國并不存在行政處罰與刑事處罰混合的立法模式，刑法

典中的行政犯與行政法中行政處罰完全是兩回事，行政刑罰在本質(zhì)上

仍應(yīng)歸于刑法所規(guī)定的刑罰范疇, 而不能與“行政處罰與行政處分”相

混同。承認(rèn)這種違法性的獨(dú)立性，在立法上具有抑制入罪沖動(dòng)的作用，

不能將單純的行政不服從規(guī)定為刑法罪名，也不能僅僅為了行政管理

的合目的性就把某種行為入刑，而必須在違反行政法的同時(shí)侵害某種

值得刑法保護(hù)的法益時(shí)才能入刑；在執(zhí)法和司法上，不能認(rèn)為只要具

有行政違法性，有并刑法上有相應(yīng)的罪名，就可以定罪處罰，而是要

在此前提下對(duì)該行為是否到達(dá)刑法意義上的實(shí)質(zhì)違法進(jìn)行獨(dú)立判斷。

最后，從屬性與獨(dú)立性之間具有階層遞進(jìn)關(guān)系。從屬性是構(gòu)成要

件的從屬性；獨(dú)立性是違法性的獨(dú)立性。根據(jù)刑法中犯罪成立條件的

階層論，構(gòu)成要件符合性與違法性之間具有階層遞進(jìn)關(guān)系，這就是行

政犯的雙層屬性。運(yùn)用在行政犯中，就是先進(jìn)行構(gòu)成要件從屬性考量，

再進(jìn)行違法性的獨(dú)立性判斷。具體表現(xiàn)，在立法上，先進(jìn)行第一步從

屬性考量，如果某種行為在行政法上屬于空白，那么就不得入刑，因

為一旦入刑，從屬性就被架空，如果某種越軌行為在行政法上尚且沒

有相應(yīng)的處罰措施，就不能說該種行為行政法已經(jīng)不足以抑制而需要

動(dòng)用刑法；在具備從屬性的前提下，即該種行為在行政法上有處罰規(guī)

定，接下還要進(jìn)行第二步的獨(dú)立性判斷，是否達(dá)到了需要?jiǎng)佑眯谭ǖ?/span>

法益侵害程度。司法上，先進(jìn)行第一步的從屬性判斷，行政犯是否成

立犯罪以有無違反行政法為前提，若所違反的行政法沒有到，就不

得入罪，如大量的非法經(jīng)營行為，如果連行政法都沒有禁止該種行為，

就不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰；如果具有行政從屬性，也即違反了行

政法的前置性規(guī)定，然后進(jìn)行第二步的獨(dú)立性判斷有無法益侵害的實(shí)

質(zhì)違法性，此時(shí)違法性的獨(dú)立判斷，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)，

進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，即結(jié)合具體個(gè)罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷能否還

原為具體法益、個(gè)人法益，能夠還原的集體法益才具有正當(dāng)性。如果

按照行為無價(jià)值論從規(guī)范違反或秩序違反的角度，就難以與行政違法

進(jìn)行區(qū)分。上述階層判斷可以圖示如下：

四、結(jié) 語

一般而言，經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域并非結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論之爭(zhēng)

的傳統(tǒng)戰(zhàn)場(chǎng)，但是，晚近以來我國經(jīng)濟(jì)犯罪的“口袋化”“形式化”

趨勢(shì)愈演愈烈，改變了這種傳統(tǒng)現(xiàn)狀。經(jīng)濟(jì)犯罪的“口袋化”“形式

化”與經(jīng)濟(jì)犯罪實(shí)質(zhì)違法“秩序論”密切相關(guān)，更有新近的規(guī)范效力

意義上的行為無價(jià)值論的推波助瀾有關(guān)。把（行政）秩序違反、規(guī)范

效力侵害這一行為無價(jià)值作為經(jīng)濟(jì)犯罪違法性的本質(zhì)，而忽視秩序背

后的個(gè)人法益、具體法益，可能會(huì)失守刑法的最后手段性，導(dǎo)致罪名

的“口袋化”和“形式化”。有必要在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域倡導(dǎo)結(jié)果無價(jià)值

論和實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)，結(jié)合具體個(gè)罪構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)判斷能否還原為

個(gè)人法益、具體法益，否則不能輕易入罪。準(zhǔn)確界定行政犯的內(nèi)涵以

及從屬性、獨(dú)立性及其階層關(guān)系，以此來限縮行政犯的成立范圍。通

過上述兩個(gè)方面的措施，最大限度壓縮和控制經(jīng)濟(jì)犯罪“口袋

化”“形式化”趨勢(shì)。