建設工程施工合同范本存在的問題與應對措施方案

建設工程施工合同范本存在的問題與應對措施

作者:蔡新華來源：北大法律信息網發布日期：20０７－08-0２

[字體：小中大］19９9年12月國家建設部和國家工商行政管理

局頒布了經重新修訂后的建設工程施工合同示范文本（GF—19９９—0201）

(以下簡稱“合同范本"），適用于土木工程施工,包括各類公用建筑、民用住

宅、工業廠房、交通設施及線路管道的施工和設備安裝，自頒布６年多來

已在國內建設工程項目中廣泛采用。

合同范本根據我國工程建設的有關法律、法規，立足國內建設工程實

際情況，總結已有的建設工程施工的經驗教訓，前膽性地借鑒了國際上通

行的FIＤIＣ合同模式，將工程技術、法律、經濟、管理等盡可能地結合于

一體，在我國建設工程施工領域發揮了非常重要的作用.

但隨著2003年7月1日《建設工程工程量清單計價規范》作為國家

標準的頒布實施，20０４年建設工程施工招標投標工程量清單計價的全面

推行，合同范本已然存在的問題也越來越突出。特別對于承包商來講，由

于建設工程施工領域已進入買方市場，業主與承包商的經濟勢力嚴重不對

稱,合同范本所存在的問題使得本已弱勢的承包商更是雪上加霜。本文擬以

我們從事建設工程施工法律服務的經驗,結合研讀國際上通行的FIＤIC土木

工程施工合同的體會,根據我國現有的法律、法規、規章和地方性法規、規

章,從承包商的視角對我國建設工程施工合同中存在的問題做一翻探討并提

出相應的應對措施，期望能對建設工程施工的承包商在使用合同范本時有

所助益.

一、合同范本法理不夠清晰、概念存在混淆引發的問題

FIDＩC合同集工業發達國家土木建筑業上百年的經驗,融工程技

術、法律、經濟、管理等于一體，在國際工程承包招標采購方面，是目前

世界上運用最廣泛、影響最大的國際通用合同之一,并且已成為國際土木建

筑行業具有國際權威的標準范本,合同范本借鑒了FIDIC合同，對于我國建

設工程施工推行建設工程工程量清單計價模式與國際接軌，打下了一定基

礎，無疑具有積極的意義。

但是在借鑒過程中,合同范本只是盡量做到形似,而忽略了神似，因此

隨著業主和承包商越來越認真地對待合同,法理不夠清晰，合同關鍵條款概

念的混淆就顯得非常明顯。為此從比較角度，先看FIＤIC1999年出版的四

本合同條件:《施工合同條件》、《永久設備、設計與建造合同條件》、《ＥPC

交鑰匙項目合同條件》和《簡明合同格式》，其中第一種是單價合同,第二種

和第三種是總價合同，它們本質各異，單獨加以規定法理清晰、概念單一、

條款相互協調照應、成一有機體系；第四種《簡明合同格式》與前面三種

差異很大，特點突出自成體系，因其封面為綠又稱為FIＤＩC綠皮書，

適用于投資金額相對較小的工程和建筑工程,區別之處是提供了多達五種而

不是僅僅一種確定價格的機制:①純包干合同價格②附費率表的包干合同價

格③附工程量表的包干合同價格④附工程量表的重新測量合同價格⑤費用

補償形式的合同價格,但由于能與其他條款協調照應,仍然構成一個概念明

確、法理清晰的有機體系。再看合同范本23.２提供選擇的確定價格的機制：

①固定價格合同②可調價格合同③成本加酬金,則存在比較嚴重的問題：如

固定價格合同可分為固定總價合同與固定單價合同，前者工程中的主要風

險傾向于分配給承包商，后者一般是將風險分配給業主（FＩDIＣ合同），

但在我國建設工程施工中完全可能分配給承包商（包工包料)，所以固定價

格合同概念并不是一個單一、內在統一的概念，而是一個存在本質沖突、

矛盾的、不穩定的概念集合體。

承包商應注意防范合同中有意或無意的“陷井”：在一起工程建設施

工合同中，合同范本的專用條款23。2約定采用固定單價合同,而在合同協

議書合同價款中規定“包工包料”，因此本質上這是一個總價合同而不是一

個單價合同,承包商是不能根據實際完工的工程數量標結算合同價款的;工

包死、料包死本質上就是總價合同，當然細致一些，FＩDIC《簡明合同格

式》中附工程量表的包干合同價格是一個更精確的概念,但顯然同附工程量

表的重新測量合同價格是兩個性質炯然不同的合同,承包商應切記!

二、合同范本條款協調不夠、配套規定不足引發的問題

建設工程國（施工）合同是我國《合同法》規范的有名合同之一,與《合

同法》規范最完整和最為體現《合同法》一般法理和原則的買賣合同有著

重要的區別，當然更不是一種簡單的商品買賣合同.建設工程施工合同區別

于簡單的商品買賣合同的本質特征就是工程中的變更是原則而不是例外:依

法成立的合同,對當事人具有法律拘束力,當事人不得擅自變更合同,這是簡

單的商品買賣合同的特征,但對建設工程施工合同卻基本不能適用，在那里

工程變更是業主的權利,業主單方就可以發出工程變更令,承包商根據工程

變更令進行施工是自己的義務,這是一個協調機制而不是一個協商機制,當

然承包商有權利要求經濟補償。

建設工程施工合同的另一個本質特征是風險的不確定性：由于建設

工程通常工期較長,工程較復雜并常常涉及變更，期間通貨膨脹、物價變動、

政府法令等市場或非市場不可控因素都可能發生，對業主或承包商來講，

都可能引發不確定的風險，這種風險有可能大到無論是業主或承包商或者

二者共同都無法承受的地步。

因此，不同于簡單的商品買賣合同,合同范本不僅僅是在規范業主與

承包商之間的權利與義務,更重要的是考慮工程技術的特點，透過法律將工

程管理和經濟融入其中，背后體現的是一種如何分配風險的哲學。缺少這

種體認，業主和承包商或者他們的律師，在使用合同范本時自然可能使得

權利義務的約定支離破碎、邏輯混亂、充滿歧義或矛盾;缺少這種體認，合

同范本的設計者,帶我們進入的是權利義務的密宮,而不是引領我們走出沼

澤的指引。

例如固定單價合同，FIDIC合同的風險分配哲學是讓承包商承擔價上

的風險，讓業主承擔量上的風險，從而合理地分配工程施工中的風險；反

觀我國一些建設工程施工合同,合同范本中的專用條款2３．2規定是固定單

價合同，合同協議書規定是包工包料,并且專用條款23．2中規定合同的通

貨膨脹、物價變動風險全部由承包商承擔，考慮到建設工程施工買方市場，

這種合同無疑是“逼良為娼"，承包商低價中標就是一個賭字,賭業主的工程

變更和物價不漲，如果工程沒有變更、再遇物價上漲，那承包商就是兩個

字：壯烈.最后可能是兩敗俱傷。

當然很多問題的根源在于缺乏對合同范本的基本理解和認識:如果明

確合同價款是固定單價合同，一般地理解應是工程數量應按實測計算，但

合同范本似乎不能給我們如此信心。合同范本中工程量的確認25并未明確

或提供指引，告訴承包商被確認的工程量的性質,從工程款（進度款）支付

2６中,僅能得出結論的是:確立進度款支付的依據，但不能肯定是最終的工

程款支付的依據。顯然合同范本缺乏與固定單價合同協調的“計量與估價

“條款,業主和承包商的簽約實踐亦證明此：在合同范本的專用條款２3．2

中明確規定固定單價合同，在合同協議書中又明確包工包料，根本上就屬

于附工程量表的包干合同價格.這既是由于基本概念的混淆亦是條款協調不

夠造成的：試想如果有對應協調的“計量與估價“條款，業主肯定會意識

到固定單價合同會引發承包商的混亂,而如果投標規定是固定單價合同，合

同協議書又簽成包工包料,承包商肯定會提出異議。合同范本條款協調不夠

也造成業主和承包商對權利與義務分界線的混亂。

合同范本于1999年12月頒布，《建設工程工程量清單計價規范》于

2003年7月1日頒布實施，應該說合同范本的配套規定是補上的,曾經先天

不足.計價規范是個配套規范，但如何配套本身并未說明,所以各地進一步出

臺了計價規范的試行辦法，進行配套的配套，如20０4年7月1日施行的

《四川省建設工程工程量清單計價管理試行辦法》,明確工程量清單計價是

一種計價方法，并未明確對價格的機制“合同價款”條款發揮作用,因此計

價規范試行辦法僅是與國際接軌的一種過渡形式，與ＦIDIC要義差距甚遠。

因此，如果合同簽訂時約定的是合同范本中的固定單價合同，則結算時首

先應考慮的是按合同約定，即如果合同協議書約定包工包料，那顯然不能

按竣工圖、現場實際情況按實重新計算工程量，除非承包商發現實際發生

的工程量與工程量清單提供的工程量不同,并依合同范本約定程序取得業主

簽證同意變更，這時結算才可根據實際發生的工程量進行調整。

因此，承包商在簽訂合同時特別要注意對合同范本基本條款的理解，

注意與相應的條款協調,注意配套規定的適用范圍，如果存在疑義應在專用

條款部分或合同協議書中予以明確，以免造成無謂的爭執。

三、合同范本條款和其他合同文件及法律法規條款相互關系引發的問

題

英美法系強調合同的神圣性，通常當事人的約定高于一切,雙方必須遵

循，因此,英美人士簽訂的合同通常非常細致、具體甚至到了煩瑣的地步;大

陸法系特別是我國強調制定法的祟高地位，當事人違反法律和行政法規的

強制性規定訂立的合同無效,但實踐中當事人違反行政規章和地方性法規也

會引發爭議,使合同的效力大打折扣,而我國存在大量這樣的行政規章和地

方性法規,加上事實上建設工程施工合同并不是一個合同而是由一系列的合

同文件組成，具體由合同范本通用條款２規定：①本合同協議書②本合同

專用條款③本合同通用條款④標準、規范及有關技術文件⑤工程報價單或

預算書⑥圖紙,因此合同范本條款和其他合同文件及法律法規條款之間可能

會出現矛盾或二義性，就給承包人帶來風險.

例如，某承包商中標承建一廠房的土建、安裝、裝飾工程。業主和承

包商共同選用199９版合同范本。在合同范本專用條款23.2中約定：本合

同價款采用固定價格合同方式確定,合同價款包括的風險范圍:合同價格即

為招投標中的中標價格，竣工工程量按實結算，以業主委托有審價資質的

單位提交審計報告審計為準；在合同協議書第五條約定：合同價款金額2320

萬元。工程竣工后，承包商根據“竣工工程量按實結算”之約定，編制并

向審價單位提交竣工結算報告,但在審價過程中，業主和承包商該合同是總

價包干合同還是單價包干合同產生爭議：業主認為,本合同價款采用固定價

格合同方式確定，故本合同應認定為總價包干合同；承包商認為,雙方約定

的是竣工工程量按實結算,故本合同應認定為單價包干合同。

雙方之所以發生分歧，是因為合同范本通用條款23。2約定的三種

合同價款確定方式：固定價格、可調價格、工程成本加酬金確定的價格系

采用了不同的分類標準.固定價格、可調價格僅考慮了價的因素，工程成本

加酬金確定的價格卻不但考慮了價的因素,而且考慮了量的因素。因固定價

格合同僅考慮了價的因素,故業主和承包商對工程量的不同約定決定了合同

的不同類型：如果雙方約定在圖紙不變的情況下，工程量不作調整，則合

同應為總價包干合同,否則應為單價包干合同。

因此，承包商應投入足夠的技術力量對合同各組成文件進行前后對照、

逐條逐字詳細分析檢查。特別是承包商應知道:根據合同范本業主與承包商

有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分，在不違反

法律和行政法規的強制性規定的情況下，這些變更的協議或文件效力高于

其他合同文件，簽署在后的協議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承

包商在建設工程施工的整個過程中，即使是在工程施工后期也要非常慎重

地對待與業主簽署的任何書面的東西，力求避免組成合同的文件之間潛在

的矛盾或不一致，謹防因疏忽造成簽署的文件出現與早期文件相悖的不利

于自己的內容，使承包商原先已爭取到的有利條款前功盡棄。

四、合同范本中固定總價合同引發的問題

固定價格合同可能是固定總價合同，也可能是固定單價合同，然而我

們在前面已經說明，結合合同協議書的約定，一些固定單價合同事實上可

能更應該歸屬于固定總價合同。

固定總價合同，俗稱“一口價合同”、“包死價合同”。所謂“固定",

是指這種合同價款一經約定,除雙方合同約定風險范圍以外的，在專用條款

內約定調整外，一律不調整。所謂“總價",是指整個合同的價款。固定總價

是工程中業主與承包商的確定合同價格的三種合同價格方式之一,而固定總

價合同也是目前建設工程施工中常見的一種施工承包合同形式.《建筑工程

施工發包與承包計價管理辦法》第十二條規定：“合同價可以采用以下方式：

㈠固定價.合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整.";《建設工

程價款結算暫行辦法》第八條規定:“發、承保人在簽訂合同時對于工程價

款的約定，可以選用下列一種約定方式：（一)固定總價。合同工期較短且工

程總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式”。但實踐中業主與承包商

雙方選擇簽訂固定總價合同往往不是基于工程的上述特點，除結算簡便的

優點外，主要是業主想通過簽訂固定總價合同將合同履行過程的一切風險

轉移給承包商或者業主作為投資商想事先鎖定建設工程的投資收益，基于

此再加上建設工程施工合同中業主的優勢地位，簽訂固定總價合同承包商

所要承擔的風險比業主要大得多,因此，承包商應將可能影響影響固定總價

合同的價款市場環境和生產要素價格變化等風險因素予以仔細考慮并規定

在合同范本的專用條款中。

1、對于物資、材料價格變動因素對合同總價的影響。物資、材料價格

漲跌受市場供需等因素的影響，業主和承包商簽約時均無法預知合同履行

過程中它們的漲跌。承包商將正常范圍以外的波動包括在合同總價,遇價格

平穩時會獲得一筆意外之財，但承包商可能由于此而不具有競爭力;業主選

擇低價中標的承包商,而不考慮對承包商在價格正常波動進行價格調整,承

包商無疑承擔了巨大風險,遇價格上漲時承包商可能血本無歸無法或不愿完

成工程，最后業主的利益也受影響，兩敗俱傷。因此雙方將材料價差約定

在一定風險包干范圍能保障承發包雙方利益，亦是《合同法》公平原則具

體體現。固定總價合同并不是價格根本不容調整，承包商依自己的經驗和

駕馭建設工程施工的能力在承擔了一定風險后，將正常范圍以外的風險在

業主與自己之間合理分攤，理性的業主是會接受的，當然這需要承包商與

業主在合同中預先就允許調整物資、材料的種類、價格標準、調整幅度等

作出明確約定；從根本上來說，采用固定價格合同應考慮優先適用于履行

周期短、物資材料市場價格相對穩定的小型工程，在此類工程中,價格變動

的幾率和幅度都會很低，業主與承包商由此而引發爭議概率也會大大降低，

符合雙方的共同利益。

2、工程承包范圍引發的爭議。固定總價合同的固定價格是建立在工

程合同承包范圍和內容固定基礎上的,若發生合同承包范圍外的額外工程則

可以追加合同價款。固定總價合同工程承包范圍引發的爭議，一般的解釋

原則從寬，因此，對合同承包范圍的明確界定對承包商就顯得尤為重要。

承包商在報價時應仔細審閱招標文件、圖紙及說明，以免遺漏報價項目及

內容，還要對擬建工程可能發生的一切項目和費用作通盤考慮,對項目清單

所列項內容不妥或遺漏之處,及時通過質疑方式提出，以避免日后糾紛。

3、工程量的變更。固定總價合同業主為防止承包商故意漏算、錯算工

程量，往往事先在合同中約定允許調增的工程量范圍，調增工程量時單價

的確定方式，以及超出此范圍的處理方法;對于承包商來講，工程招標實踐

中,根據業主提供施工圖紙和說明,由于投標時間比較短，承包商往往來不及

根據施工圖精確計算工程量，更多的是憑借經驗結合圖紙估算，因此漏算、

錯算幾乎難以避免，但應注意盡到一定謹慎義務，否則業主會堅持屬于設

計中的工程量范圍，不予變更.

《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解

釋》二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請

求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！?，可見對于固定單價合同爭議

在司法實踐上確立了嚴格確認的原則，承包商對采用固定總價合同的風險

應保持清醒的認識,對固定總價合同下的風險因素在充分認識的基礎上,承

包商應與業主做出明確的約定:①在合同談判時，應最大努力將合同價款中

包括的風險范圍在專用條款23．2中加以明確具體;②風險費用計算方法和

風險范圍以外合同價款的調整方法亦應明確細化；③盡可能通過合同談判,

將發生概率高、造成損失大的風險納入可調合同價款的風險范圍內,否則應

在投標價款中預留適當的風險儲備費用。

五、工期、索賠與時效存在的問題

合同范本通用條款11。２規定推遲開工日期,業主應賠償承包人因延

期開工造成的損失，并相應順延工期.延期開工會造成承包商原定人、機、

料調配計劃的變更風險,分包商的報價有效期到期風險，物價上漲風險等。

由于承包商往往只能獲得延期開工造成直接經濟損失的全部或部分賠償,間

接損失一般不容易得到賠償，因此大多數情況下承包商都希望及時開工，

縮短投標和開工之間的時間。為了獲得間接損失，承包商有必要在專用條

款11。2進行約定，如由于業主延期開工，物價上漲的風險如何調整。

同理,合同范本通用條款1３。1規定七個原因造成的工期延誤，經工

程師確認，工期可相應順延；合同范本通用條款8。3指出業主未能履行義

務,導致工期延誤或給承包商造成損失的,業主賠償承包商有關損失，順延延

誤的工期。顯然，在工期延誤不可避免的情況下，承包商使用合同范本通

用條款8．3及時向業主提出索賠，彌補由于工期延誤會打亂承包商原定施

工計劃所造成的勞動力、設備低效率的損失、現場管理費用和總部管理費

用的增加,必須注意收集有力證據，科學合理地計算造成的損失。

索賠是建設工程施工合同中經常發生的事情，當然有經驗的承包商會

避免使用索賠二字而盡量采用經濟補償的字眼.索賠當然要有正當的索賠理

由，因此承包商要在索賠事件發生時保留有效的證據.索賠一般應分兩個步

驟進行,首先提出索賠的意向即索賠事項，然后再進一步提交延長工期和

（或）補償經濟損失的索賠報告及相應的材料，這規定在合同范本通用條

款的３６索賠。在工程簽證和工程索賠的關系中經常遇到的一個問題就是：

工程監理或業主對承包商提出的設計變更或施工變更追加合同價款的簽證

不予書面確認,承包商是否可以索賠?第二個問題是:過了索賠期限，承包商

還是否能獲得索賠？關于第一個問題，《審理建設工程施工

合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規定:“承包人能夠證明發包

人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提

供的其他證據確認實際發生的工程量.”關于第二個問題是承包商需要高度

重視的問題,分三種情況考慮：①當事人約定了索賠期限，但沒有規定過期

不能索賠，那么索賠時效為發生索賠事件后２年;②當事人約定了索賠期限，

并明確規定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，

過期就作廢；③當事人對索賠沒有規定,這屬于索賠期限約定不明，按《民

法通則》第88條第2款和《合同法》第62條第４款規定,承包人隨時有權

提出索賠,沒有時效的限制。

總的看法是，建設工程施工合同(示范文本）（GF－99—０201）與FID

ＩC合同條件比較，合同的架構上有值得改進的地方，當然優點是不像

FIDIC合同那樣繁瑣,簡單實用，可能更切合中國國情。作為承包人應通過

通用條款和專用條款,利用我國法律法規及規章的規定，爭取按公平的原則

與業主合理分配建設工程施工的風險，明確自己的權利和義務以及工程合

同管理的重心.承包商必須樹立風險意識,在投標時、在合同履行時將合同范

本的條款特別是關鍵條款吃透記牢,決定是否承擔、拒絕或如何規避合同風

險并加強合同的索賠管理，以取得良好的社會和經濟效益.