古今行政法比較研究

古今行政法比較研究

一、中國古代行政法的概念及其流變

(一)行政與行政法

現代漢語詞典中對行政的解釋是：“行使國家權力的(活動),機關、

企業、團體等內部的管理工作。”行政大體上可以做“管理、執行”

解釋。博登海默認為：“行政乃是為實現某個私人目的或公共目的而

在具體情形中對權力的行使。1378”作為一種管理活動,行政有“公共

行政和私人行政之分,其中公共行政又可以包括國家行政和社會行

政”2。行政的歷史極為久遠,幾乎是和人類社會同時產生,只要有組織

的存有就必然會有行政管理活動,相關公共事務的管理均可歸為行政活

動。當國家產生以后,國家行政便凸現出來。在此立論基礎上可以認為,

中國古代存相關于行政的法律制度。本文為陳述方便,稱古代在國家行

政管理方面的各種法律規范為“古代行政法”(需要說明的是,中國古

代不存有與立法機關對稱的行政機關,文中所言之“行政法”“行政管

理法”“行政法規”均為部門法層面上的概念,而非法的形式;因為古

代法律調整方法沒有明確的區分,此處法律部門劃分依據是所調整的社

會關系,而不包括調整方法)。“……視此行政法以為總括關于政權作

用法規之合體者,則謂清國有行政法亦無不可。36”我們也可以從這個

視角進入。

現代行政法是“調整行政關系、規定行政法主體、行政法行為和行政

法監督的法律規范的總稱。4”現代“行政法”中所指的“行政”是在

近代“三權分立”的理念之下確定的概念,其指國家與公共事務的行政。

嚴格意義上的“行政法”僅僅資產階級在治理國家過程中取得一定經

驗后的產物,生長于憲政語境之下。因此,在古代的君主專制“擅權”

時代,是不存有以“限權”為目的的近、現代“行政法”的。古代行政

法在本質上只能是一種“管理法”。

盡管中國古代在國家和社會管理方面的法律制度頗有建樹,但是中國

古代“行政法”顯然不同于現代法治背景下的行政法。可是,如果擱置

價值定位比較,僅從某些具體制度著眼,會發現其在執行行政管理事務

方面的法律規范是豐富完善且值得借鑒的。

(二)中國古代行政法流變

相關行政管理的法規,中國古代即已產生。但是在奴隸社會和封建社

會中,立法、司法、行政不分,處罰手段以刑罰為主,法典編纂上也因循

“諸法合體,以刑為主”的體例結構,因此行政法與其他法規混同。

1.奴隸制社會行政法的初現。在中國古代法律文明起源和發展的過程

中,自夏代開始國家形成,夏商兩代政權正式建立了各自的法律制度,此

時法律制度的特點是以習慣法為主要淵源,包括禮與刑兩部分主要內容;

同時王命是重要的法律形式,效力最高。夏商相關行政管理方面的法律

散見于這幾種法律形式之中,內容主要圍繞王位世襲制和宗法分封制的

構建與管理。其中運用刑事制裁來保障行政管理秩序的措施值得我們

關注,例如,《左傳》引《夏書》收錄一條夏代的法律規范“昏墨賊

殺”,其中的“墨”是指貪污受賄敗壞官德的行為,此為殺頭重罪。據

說商代規定了“三風十愆”罪,這是統治集團內部的職務犯罪,如若觸

犯則卿士喪家、邦君亡國;甚至“臣下不匡則刑墨”5,臣屬發現長上有

此類行為而不及時匡正制止的會被處以墨刑。當然,夏商的罪名只能是

根據后世文獻記載考證得知,內容較為簡略。

周公制禮是西周重要的立法活動,作為法律形式的周禮是當時行政法

規的重要載體。禮刑結合,在行政機構管理、官吏管理、戶籍管理以及

司法和軍事管理等方面建立了制度。我們看到,西周時期行政機構名稱

與職能分配都已經有了相對應的制度性規定;已經有了中央行政機構和

地方行政機構的劃分,以嫡長子繼承制為核心的宗法等級制度十分完備。

可以認為,西周是中國古代行政法規的初現時期。

隨著夏商西周奴隸制國家持續的發展,在宗主世襲制、貴族共政制、

宗法分封制、世卿世祿制等基本原則的指導下,至西周逐漸形成了關于

宮吏選拔、任免、考核、獎懲等行政管理制度。同時,統治者巧妙地運

用禮制,融合道德、習慣、法律的功能,使得家國一體的行政格局有序

而穩定。

2.封建社會行政法豐富與強化。東周開始,各諸侯國先后廢封邑、置

郡縣,公布保護新型生產關系的成文法,建立中央直轄的地方機構,宗法

等級制度逐漸瓦解,禮崩樂壞。中國古代的行政管理模式開始發生重大

轉變。

秦王朝建立了中國歷史上第一個統一的多民族的專制主義中央集權制

的封建國家,確立了皇帝制度,廢分封、置郡縣,中央與地方機構設置明

晰、權責明確,官員選任考課標準嚴格,并設有專門的監察官員,創建了

一個適應君主專制需要的國家行政組織和官吏管理的基本框架。與此

同時,秦朝相關社會事務管理方面的法規亦是相當豐富。自漢及清,在

不同的時代背景下各朝政策會寬嚴有變、官制增刪持續,但是制度變革

均沿襲著秦朝行政制度的基本價值定位,都是在此框架內持續完善和發

展的。

中國古代行政法在機構設置、職官管理、社會事務管理方面法規豐富,

因為諸法合體的法典編纂傳統,行政法規混雜在刑律各篇之中。自唐朝

編寫《唐六典》開始,后世相繼出現了《明會典》《大清會典》,均以

六部官制為綱,分述各行政機構的執掌、建制、沿革、管理制度以及禮

儀和禮制及其它制度,匯集了當時的典章制度和行政法令。這種當時官

制的說明和相關法律的集成,被稱作“政書”,成為記載古代官制沿革

的重要文獻。會典的內容較為復雜,并不是真正的行政法典。但是,僅

就其作為封建社會后半期唯一與刑法典并行的法規匯編這一地位,可見

中國古代行政法在法律制度中的重要性及其完備水準。上個世紀初的

日本學者在研究清朝行政法的著述中提到：“行政者,從其目的,可得

幾樣分類之。……獨于國家政務,必要不可缺者,從其區別,求其分類,

則不可無下列五種之行政。一是外務行政,即對外國之交涉事務;二是

內務行政,即在國家之內部,保持公安及增進公益之事務;三是軍務行政,

即養兵力,并立定其編制之事務;四是法務行政,又稱司法行政,即保全

私人權利,維持法規之事務;五是財務行政,即充實國家財用之事務。32”

以這樣的分類形式入手,即便在當代,對我們用憲政思想來研究中國古

代行政法也是一種有價值的導引。

二、中國古代行政法與現代行政法宏觀差異比較

(一)立法價值比較

現代行政法,立足于法治、民主的背景之上,是基于規制行政權的需要

而產生。主要目的是控制具有擴張性的政府權力,保護相對弱勢的公民

權利。“現代行政法所要關心的乃是法律制度對政府官員和行政機構

行使自由裁量權所作的約束。”1382。古代行政法,立足于人治、君主

的背景之上,是基于控制臣下、管理國家的需要而產生,目的是保障專

制皇權的實現。主要目的是控制臣子,繼而控制人民。中央集權的君主

專制政體之下,君王是國家的最高主人,其他任何人都是君主的子民,行

政機關是君主的權力附屬,中國古代行政法強調的是保障君主和行政機

構的權力。在中國國家形成早期的周朝,統治者就提出了“民惟邦

本”“懷保小民”的民本思想,但是此民本是建立在“君為主”前提之

上的,它僅僅鞏固皇權之術。“中國的行政是‘為民父母行政’。這種

行政的實質及特,可以概括為‘三作’：‘作之君’‘作之親’‘作

之師’”6。

民本思想作為中國古代“德治”思想的重要組成部分,是封建正統法

律思想的基礎,是指導行政立法司法的重要原則。因為其展示了某些與

民主思想相似的人文關懷、某些類似于現代政治文明的公平與平等的

要素,所以具備與現代的民主思想進行比較的可能。

1.君為主———民為主。民本思想根源于家天下理念,服務于皇權專

制,民本實為“君主”———君為主,主權在君。近代民主與社會契約

論緊密結合,國家機關的權力源自人民的讓渡,政府是代替人民行使權

力,實質是主權在民,是民為主。這是二者最本質的差異。

2.道德約束———法律約束。民本思想根植于對完美人格的信仰和追

求,認為具有完美人性的圣人君子可以通過自省履踐民本的相關主張。

基于此,民本與德治相依,沒有長效、強力機制的維護,往往停留在道德

說教和道德自律層面,更多地依靠禮制和道德的約束,這些注定了它的

功能的有限性。民主思想要求法治。西方的民主思想對人性本身是懷

疑的,認為絕對的權力導致絕對的腐敗,只有法律這個客觀穩定的標尺

能發揮作用。民主的實質就是用法律對權力進行制約與平衡。

3.依附型政治文化———參與型政治文化。民本思想以依附型政治文

化為基礎。古代的民本主義者把人民的幸福寄托在圣君賢相上,以治家

的理念治國,希望統治者“愛民如子”,要求被統治者“尊君如父”。

人民依賴政府,而統治階級也采取奴化教育和愚民政策刻意培養人民的

依附意識。所謂“民可使由之、不可使知之”。民主則是與參與型政

治文化相勾連,主張人民的自立自治。公民當家作主,自然要參政議政。

民主制度中包含有一系列對公民政治權利保障的相關制度。

4.的概念———個體概念。民本思想是建立在以血緣為基礎的宗法

文化之上的,法律關系的主體總是基于某種關系歸屬于一個組織。在

“民”這個“體”中,家族利益、國家利益高于個人利益,個人的權

利和利益被忽視。而民主則恰是強調保護公民的個體權利和自由。

5.道義上的感召———制度上的強令。民本思想更多的是對統治者修

身養性、士大夫人格操守方面的要求,其中蘊含有更多的道義感召特點。

而民主思想則更多的是一種邏輯性推斷的結果,屬于依法而行的制度性

的強令。民本思想可以作為建設中國特社會主義法治國家的傳統支

撐點之一,但前提是一定要明確摒棄民本與民主相背離的、不利于法治

進程的要素7。

(二)權力設置比較

現代行政法是在憲政體制初步建立并正式運作以后才得以產生。憲政

意味著國家權力之間的分工和制約,而現代行政法是憲法的實施法,因

此確定權力界限規制和保障權力行使是現代行政法的歷史使命,行政權

與立法權、司法權分開擁有和行使,三權分立、制衡。古代行政法則不

同,在家國一體的政治理念之下,君主集最高立法權、司法權、行政權

于一身,是天下最大的家長。地方各級官吏為一方之家長,掌握地方行

政權和司法權,司法行政合一。

(三)調整內容比較

現代行政法,因行政權的授予、行使和監控而發生的各種社會關系不

同,可以劃分為行政組織法、行政行為法和行政監督法。古代行政法包

括行政組織設立分工、官吏職權管理和監察、社會事務管理和行政程

序等內容。缺乏行政程序法和行政監督法,更不存有行政訴訟法和行政

賠償法。

(四)法律形式比較

現代行政法是單獨的部門法,以國家制定法為主要形式,體現于法律、

行政法規、地方性法規、行政規章等多種位階形式中。古代行政法則

以刑法典為重要載體,體現在禮制、王命、令、科、格、式、敕、例等

多種法的形式中。從唐朝開始出現專門的“會典”形式,實為行政法規

大全。

(五)責任形式比較

現代行政法,行政責任與刑事責任分離。行政責任是行政法律關系主

體因為違反行政法律規范或不履行行政法律義務而依法應當承擔的行

政法律后果。行政主體承擔的責任方式包括：通報批評、賠禮道歉承

認錯誤、恢復名譽消除影響、返還權益、恢復原狀、停止違法行為、

履行職務、撤銷違法的行政行為、糾正不當的行政行為、行政賠償;公

務員承擔的責任方式包括：通報批評、賠償損失、行政處分;行政相對

人承擔責任方式包括：承認錯誤賠禮道歉、接受行政處罰、履行法定

義務、恢復原狀返還原物、賠償損失等。古代行政法沒有現代意義上

的行政責任與刑事責任的嚴格區分,違反行政管理法規的行為均直接采

用刑罰制裁,承擔責任方式包括恥辱刑(髡、鉗)、財產刑(貲、贖)、資

格刑(奪爵、廢)、自由刑(徒、流)、身體刑(笞、杖)和生命刑。

(六)運行方式比較

現代行政法,因為法治的信仰樹立,現代社會事務的復雜化和法學的發

達,行政法管轄領域明確,部門法之間區別相對明顯,法律道德習慣等各

種社會管理手段界域相對分明。古代行政管理法規,古代諸法合體,行

政管理法規沒有也無法單獨存有,各種部門法律混合,而且秉承綜合為

治的方針,制定法與道德、禮、民間法共同發揮作用。

三、可資借鑒的中國古代行政理念與行政手段

(一)價值層面的“整體”意識

吸收民本思想中的“整體”意識,繼續發揚上下同心協力的“集體主

義”傳統美德。當前社會中出現的個人享樂主義至上、集體榮譽感缺

乏甚至損人利己等道德問題已經達到引人注目的水準,在政治法律領域

也存有地方保護主義導致的政令不通和不同位階法律矛盾的問題,這都

是不恰當地處理整體利益和局部利益、個人利益之間的關系導致的后

果。對此,我們可以吸收民本思想中蘊含的體意識,積極地運用傳統

文化組織團結人們,引導人們在個人利益與公共利益中尋結合點。

當然,在倡導“整體”意識同時,也要警惕由民本思想衍生的“為民作

主”觀念,嚴防借“顧全大局”打壓個體權利。建設社會主義民主法治

國家,就必須充分保障公民的政治權利,不能再以人民素質不夠、覺悟

不高為由侵奪人民權利、蒙蔽人民視聽。國家工作人員應認識到自己

與擔任其他職業的公民僅僅是社會分工的不同,要真正領會“權為民所

用、情為民所系、利為民所謀”的含義。

(二)注重無為自化,建設高效行政

古代的某些立法指導思想可以借鑒。例如古代中國正統法律思想中的

“無為自化”黃老思想與現代“小政府大社會”的憲政理念相比較,可

謂一定意義上的殊途同歸。針對行政機構超員超編、行政效率低下等

問題,尋求一種與社會發展需求相適應的適度的政府規模。

(三)發揮德化功效,注重官員素質

養德自古為封建知識分子(官吏的候選人)修身治國的重要部分,“德”

也是封建官吏考核的重要指標。德治包括了兩個方面的內容：一是對

己,君主和官員應嚴格克己;二是對民,對被統治者應懷有悲憫之心,寬

以待之。儒學的初衷是“修身”提升個人素質,進而實現“平天下”的

人生抱負。在當代反腐敗的工作中,應該從官員的內在尋動力,倡導

這種對完美人品和官品的追求,增強國家公務人員“為人民服務”的觀

念,修正以個人享樂為主體的人生觀、價值觀。建設現代行政法治,如

果能夠在制度“以惡制惡”的同時發揮古老的德化教育功效,綜合運用

兩種手段,對提升行政主體的素質和能動性應該是大有助益的。

(四)完備監察制度,強化廉政要求

廉政建設不僅是當今中國也是世界的重大課題,中國古代亦如之。因

為制度架構原因貪官污吏嚴禁不止,古代行政管理法在這個方面也形成

了較為成熟的制度,其中發揮重要作用的就是自秦朝形成的中國古代監

察制度。

自古以來,面對強大的權勢或背景,監察官員總會三思而后行———抓

小放大既可以減少阻力、易于獲得政績,又維護政府高層形象———這

確是極其誘人的選擇。可是,在一個法治國家中,法律的統一適用是大

前提,監察機關的公平執法是必須的。為此,相關的保障和防范措施應

該跟進。監督是以權力制約權力,若要保證監督的有效性,首先要保證

監督主體權力的獨立性,使監察系統自成體系,建立監察官員的職位和

薪金保障制度,防止監察者受被監察者左右。中國古代監察制度經過幾

千年的增補損益,獨具特、自成體系,作為古代法律制度的一部分以

前十分發達,它監督官員、保障政令實施、維護統治秩序,深為封建統

治者所倚重,在體系、運行等很多方面值得研究借鑒。

(五)協調多方力量,綜合治國手段

家國一體的政治理念貫徹古代社會。在古代國家交通不便、信息不暢

的客觀條件下,為維持多民族國家的穩定,古代統治者非常重視家族力

量的發揮,甚至會出讓部分國家權力。古代行政管理的手段多樣,官方

民間多方力量配合、德禮教化與政令刑法并舉,在一定水準上收到了積

極的效果。

法律僅僅是社會調控手段之一,在有些領域(比如人的思想)國家法律

很難起作用。運用道德的自律功效和習慣的自在優勢彌補法律作用的

局限性;采取政治、經濟、思想、文化、教育和法律等多種手段,聯合

國家機關、經濟組織、文化組織、自治組織、權威人士、能一以貫之,

通過持續關注法律法規和監管制度的變化和最新發展,建立并保持與監

管者之間的和諧與互動,這樣就可以全面提升機構的風險管理質量,同

時也可以提升監管部門的風險監管效率。

我國的中小壽險公司在經營中均面臨著開拓市場、擴大保費規模的壓

力。同時外部監管環境日益嚴格,如何準確定位法律合規工作,使之能

為公司經營服務,對股東投入負責,是壽險公司法律合規工作應當研究

探索的課題。作者認為,我國目前中小壽險工作的法律合規工作的方式、

方法需要持續提升和改進。法律事務工作通常被認為是被動性的工作,

只有企業發生法律問題時才會想到由法律事務工作人員去處理。而合

規工作又可能會被認為干預業務流程,影響業務發展。而事實上,法律

合規工作應當成為企業防范風險、避免經濟及聲譽損失的重要管理工

作。目前,大多數中小壽險公司法律合規工作人員較少,工作多限于對

文字性材料的審核,在今后則應當更多地考慮如何將法律合規工作滲透

到公司經營管理的各個環節,變被動審核相關文件為主動為公司業務發

展提供服務,把工作重點轉移到對業務管理和業務操作過程的控制上來,

學會如何通過合規工作去發現日常經營活動中、重復的操作行為中有

可能發生問題的環節所在,去解決和消除那些有可能引發問題的疏漏之

處。這些環節有可能存有于決策、執行和信息傳導的任何部位,這些疏

漏有可能反映在制度的有效性、操作的合規性、監督制約的嚴密性等

各個方面。這就要求法律合規工作要創新工作方法,與業務部門建立全

新的工作關系。依法合規本身對公司經營有積極的促進作用,合規部門

與業務部門是相互獨立又緊密合作的關系,業務部門應主動尋求合規部

門的支持和幫助,提供合規信息或風險點,配合合規部門的風險監測和

評估。而合規部門也不應當充當“警察”的角,而應當通過提供建設

性的意見,幫助業務部門管理合規風險,成為業務部門的合作伙伴,為業

務發展出謀劃策,為公司的長遠發展構筑堅實的基礎。合規不僅是合規

管理部門的工作,更應當成為公司全體員工的職責。

古今行政法比較研究