浙江高院《法官論壇》第期

個人收集整理勿做商業(yè)用途法律原則在司法裁判中的適用

—-以浙江省高院《案例指導》案例為范本的研究

文/陳一娟

引言

近年來,有關(guān)法律原則適用及其相關(guān)問題的討

論，構(gòu)成了一個引人注目的論題.理論界和實務(wù)界

的研究大都習慣于以西方盛行的審判方式，作為當

下及未來中國審判方式改革的目標。在這樣的研究

立場下，有關(guān)法律原則適用的討論，大致被歸入價

值評判與制度設(shè)計這兩個維度之中。事實上，研究

中國現(xiàn)有的審判方式，不僅可以倚重于價值評判和

制度建構(gòu)這兩條路徑，還可以在實際案例中對當代

中國的審判方式進行透視。

正當筆者籌劃著搜集案例的時候，發(fā)現(xiàn)了浙江

高院自2007年以來編寫的《案例指導》.它所刊登

的每一個案例都經(jīng)過報送法院詳細論證,并由省高

院進行篩選和評析，具有真實性、典型性、權(quán)威性

和公正性的特點.大致權(quán)衡一下即可明白,如果自己

去搜集，也許還不能獲得《案例指導》中已經(jīng)記載

下來的案例信息，再加上搜集以及各種環(huán)節(jié)所花費

的綜合成本，充分利用這份已有的資料進行研究，

也許是一個更加明智的選擇。雖然，這份資料會限

制觀察的視野,會在很大程度上銷蝕感性認識和切

身體驗，從而為實際研究造成某些局限。但是，這

種研究方式也可以體現(xiàn)為一個基本特：通過對

《案例指導》范例文本的深度解讀和學理闡釋,來

推進對于一種審判方式的理解和把握,因為它記載

的是2007-2009年浙江省范圍內(nèi)的審判方式的樣

本,具有真實性.

一、問題的提出：規(guī)則的局限性

法官裁判的一個基本要求是“以事實為依據(jù)，

以法律為準繩”，即法官必須“依法審判”.通常所

說的“依法審判"是指依法律規(guī)則裁判，而沒有論

及法律原則的適用問題。然而，法律規(guī)則僅借助文

字形式來表達，規(guī)則體系不會天天發(fā)生變化①，社

會生活卻豐富多彩且不斷變化，將固定化的、普適

性的法律規(guī)則適用于多樣且多變的具體個案，自然

會出現(xiàn)矛盾。法律規(guī)則適用的不周延性、滯后性和

不和目的性，決定了適用法律原則進行裁判成為現(xiàn)

代司法之需。

然而,法律原則究竟具有怎樣的本質(zhì)內(nèi)涵，它

1

可以有怎樣的分類？法律原則的存在是否以法律

文本為限，它的數(shù)目是否固定？深入研究法律原則

的本質(zhì)內(nèi)涵和存在樣態(tài)，對于我們正確理解、把握

和適用法律原則，進而消解對于法律原則適用帶來

的許多困惑都非常必要.

（一）法律原則的本質(zhì)探源

通過研習相關(guān)的理論著述，不難發(fā)現(xiàn)，我國學

界對“法律原則”的界定，主要有以下幾種:張文

顯將其界定為法律的基礎(chǔ)性真理、原理，舒國瀅認

為，要澄清法律原則的語義，必須討論其與法律原

理、法律規(guī)則、公共政策等概念之間的聯(lián)系.謝暉

認為，可從外部和內(nèi)部兩個視角觀察和理解法律原

則問題。從這些存在差異的概念定義可知,法律原

則至少具有三個層面的本質(zhì)內(nèi)涵:首先，法律原則

是直接源自法律規(guī)定的公理,是法律體系中綜合

性、統(tǒng)領(lǐng)性、基礎(chǔ)性的準則；其次，法律原則是能

夠從既有法律中合乎邏輯地推演出來的應(yīng)然的法

律精神和法律意旨;再次，法律原則反映事物的本

然之理，它是社會道德要求中極具共識的部分。

（二)法律原則的一個分類

對應(yīng)于三個層面的本質(zhì)內(nèi)涵，法律原則可劃分

為三種存在形態(tài)②：“存于法律明文之法律原則”，

即第一個層面的法律原則,是指既有法律文本中直

接明確規(guī)定的法律原則.“存于法律基礎(chǔ)之法律原

則",即第二個層面的法律原則,是法律規(guī)范的必然

內(nèi)涵和基本意旨。這類法律原則不是以文字表述形

式規(guī)定在法律文本中，而是以立法意旨形式隱含于

法律規(guī)范基礎(chǔ)中，需要綜合立法背景、具體案件事

實去獲得。“存于法律之上的法律原則"，即第三個

層面的法律原則，是與法律精神和法律目的相關(guān)的

價值觀念和事物固有之理。這類法律原則既不是法

律的明文規(guī)定,也不能明顯地從法律規(guī)定中推得，

其拘束力存在于法律職業(yè)和公眾的思想意識之中。

二、原則的引入：作為彌補規(guī)則缺陷的司法手

段

由前述分析可知，法律原則內(nèi)涵抽象、外延寬

泛，具有高度概括性，那么法律原則的適用是否模

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糊了法律與道德的界限？是否可能造成法官濫用

自由裁量權(quán)？基于法律原則承載的這些爭論和分

歧，我們采用實證分析方法,選取2007-2009年《浙

江省高級人民法院案例指導》刊登的案例為主要樣

本，以某區(qū)法院法官為調(diào)查對象，對法律原則在審

判實踐中的運行現(xiàn)狀進行分析。

（一）以《案例指導》案例范本為視角

據(jù)統(tǒng)計,2007—2009年間《浙江省高級人民

法院案例指導》刊登的117個案例中,直接或間接

適用法律原則進行裁判的有27個，占指導案例總

數(shù)的23.08％，具體情況見表-1：

【表—1】2007-2009年度《案例指導》案例

適用原則裁判的情況

問題二：出現(xiàn)下列何種情形，你會考慮援引法

律原則進行裁判?

選項

有明確的法律規(guī)則

法律規(guī)則模糊不清

法律規(guī)則相互沖突

無明確的法律規(guī)則

人數(shù)

5

40

44

59

比例

8.2％

65.6%

72。1％

96。7％

問題三：司法實踐中，適用法律原則對個案進

行裁判的做法，你認為存在哪些問題？

選項

很好,沒有問題

缺乏規(guī)范性和統(tǒng)一性

不符合依法審判的精神，應(yīng)禁止

人數(shù)

4

49

8

比例

6。6％

80。

3％

13。

1％

統(tǒng)計項目《案例指導》選登案例的數(shù)據(jù)

選登的案裁判中援引原所占

年份

件總數(shù)則的案件數(shù)③比例

2007年度3710

27.03%

2008年度

2009年度

總計

28

52

117

7

10

27

25。

00％

19。

23%

23.08%

由表可知，2007—2009年《案例指導》選登

的117個典型案例中，有27個援引了法律原則進

行裁判.通過梳理和總結(jié)這27個典型案例，我們發(fā)

現(xiàn)，疑難和新類型案件是原則適用的主要場域，因

為在此情形下既沒有現(xiàn)存的法律規(guī)則可供適用，也

沒有可供參考類似案件.法律原則作為一種柔性規(guī)

制手段具有極高的涵攝面和包容性，有效彌補了法

律規(guī)則適用的模糊地帶和漏洞,維護了法律解決糾

紛的完全性。

(二)以法官的認知情況為視角

作為司法裁判制度“演繹者”的法官，是如

何看待法律原則在司法裁判中的運用情況的呢?圍

繞這一問題，以問卷形式在某基層法院展開調(diào)查。

為保證調(diào)查數(shù)據(jù)的客觀真實，調(diào)查以不記名問卷形

式進行。該基層法院現(xiàn)共有法官68名，本次調(diào)查

共發(fā)出問卷68份，收回61份。調(diào)查結(jié)果歸納如

下：

問題一：你有沒有直接援引法律原則對個案進

行過裁判？

選項

有

沒有

人數(shù)

48

13

比例

78。7％

21。3％

2

由調(diào)查結(jié)果可見,大多數(shù)法官認為可援引法律

原則進行裁判,尤其是在法律規(guī)則缺失時，96.7％

的法官援引法律原則對個案進行裁判。可見，在“無

規(guī)則可循"時，法官們并不借口規(guī)則缺位而放棄對

該案件的評價，而是努力尋具有更強支持理由的

法律原則作為裁判依據(jù).同時,有80.3％的法官認為

適用法律原則對個案進行裁判缺乏規(guī)范性和統(tǒng)一

性，因此,如何完善法律原則適用的方法和途徑，

最大程度地消解原則裁判可能帶來的主觀恣意性，

是我們應(yīng)該努力的。

三、原則的適用：具體化和充分論證

將法律原則作為一種克服規(guī)則局限性的手段

引入，是司法實踐的需要，但如果具有概括性且數(shù)

目不確定的法律原則的適用不受任何限制,它要么

淪為空洞的口號，要么成為法官實現(xiàn)個人主觀理想

和偏好的工具，司法過程也會如同脫韁的野馬恣意

橫行。為了避免法官濫用自由裁量權(quán),我們采取“具

體化”和“充分論證"的適用方法.

（一)具體化

具體化(Specification）,原是一種英語翻譯方

法，是指采用明確具體的方式來翻譯原文中較為概

括化的表達。譯者根據(jù)語言環(huán)境和上下文聯(lián)系,對

英語原文中比較概括的詞句，用漢語里含義明確的

詞句加以表達,使原文比較抽象、空泛和籠統(tǒng)的表

達變得比較實在、具體和明確.

很顯然，將“具體化"方法運用到原則裁判領(lǐng)

域，是必要和可能的。首先,法律原則不區(qū)分構(gòu)成

要件和法律后果，沒有法律規(guī)范所必要的確定性和

明確性，須進一步具體化后才能適用于個案。其次,

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法律原則不同層面的本質(zhì)內(nèi)涵決定了法律原則是

區(qū)分位階的，上位原則須通過不斷的具體化過程才

能發(fā)展為特定的下位原則。

法律原則具體化可分為四個階段：(1）盡可能

全面地出具體個案應(yīng)予適用的法律原則；（2）尋

這些有待適用的法律原則所包含的一系列“下位

原則"；（3）查驗法律規(guī)則的落實是否背離法律原

則,建構(gòu)新的裁判依據(jù)；(4）結(jié)合個案考量新的裁判

依據(jù)的合理性，進而對案件作出具體判決。④

（二)充分論證

在法律領(lǐng)域,論證(Justification)是指舉出依據(jù)

和理由以支持某項法律主張或法律判斷。“法律

原則是需要去證成的東西”,⑤其模糊的結(jié)構(gòu)、抽象

的內(nèi)容以及所涉價值判斷的主觀性，都決定了在適

用法律原則時，除了要區(qū)分不同的具體化階段，還

須進行充分論證,通過充分論證對外開示法官適用

原則的思維進路。根據(jù)亞里士多德的邏輯理論,論

證可分為證明性論證和論辯性論證。⑥

1．證明性論證

證明性論證是一種必然性推理,其前提是一些

被設(shè)定為真的命題。在司法實踐中，則意味著制定

法為當下的事實情況提供了必定為真的法律規(guī)則

作為前提，只要加之有效推理形式的運用，即獲得

真實可靠的推理結(jié)論。以下結(jié)合《案例指導》2009

年第1期《朱躍詳訴朱學金、趙香園民間借貸糾紛

案》來展示證明性論證過程:

【案例】朱學金、趙香園夫婦(以下簡稱朱氏

夫婦）為參加舊村改造安置用地的招投標,于2003

年11月15日向朱忠興（以下簡稱朱子）出具借

條一份：向其子朱忠興借款1365000元，按銀行

同期借款利率四倍計息。2003年11月11日，朱

子向朱躍祥出具借條一份：朱子向朱躍祥借款人民

幣1500000元整，按銀行同期利率四倍計息。

2007年9月1日，朱子與朱躍祥達成一份《債權(quán)

轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將朱子享有的朱氏夫婦1365000

元借款本息轉(zhuǎn)讓給朱躍祥以抵銷朱子尚欠借款的

部分本息。2007年9月14日朱子向朱氏夫婦郵

寄送達債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書。2007年9月26日，朱

躍祥向朱氏夫婦郵寄催款通知書和債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

書，但朱氏夫婦拒絕簽收。朱躍祥起訴要求朱氏夫

婦立即歸還借款，并支付約定利息。一審法院認為

朱子與朱氏夫婦間借款真實，應(yīng)受法律保護；朱子

與朱躍祥之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不違反法律禁止性

規(guī)定,且已依法履行了通知義務(wù)，據(jù)此判決朱氏夫

婦向朱躍祥歸本還息.

3

該案中,一審法院判決朱氏夫婦與朱子間借貸

關(guān)系有效,其說理過程可簡化為如下三段論：

對于所有借貸案件而言，若其系意思自治，則有效。

朱氏夫婦與朱子之借貸屬意思自治。

因此，朱氏夫婦與朱子之借貸有效。

因此，朱氏夫婦與朱子之借貸有效。

若采抽象化的表達式,上述三段論可表示為：

（1）法律規(guī)范：對所有x而言，若x滿足

構(gòu)成要件T,則法效果R適用于x。

(2）案件事實F：a滿足構(gòu)成要件T.

（3)裁判結(jié)論D：法律效果R適用于a.

這就是證明性論證的邏輯過程，通常稱為“法

學三段論".一審法官在該個案中發(fā)掘了隱含在條文

文字背后的法律價值，依此闡明可供適用的法律規(guī)

定的內(nèi)容，認為特定個案事實a可被涵攝于法律規(guī)

范。然而，本案事實a除了滿足構(gòu)成要件T之外，

尚有另外一個特征M，這使得由涵攝所推論出的

具體法律效果Ra顯得有所不妥。這也是朱氏夫婦

提出上訴的根本原因，此時需運用另一種論證方式

-—論辯性論證。

２．論辯性論證

當證明性論證不能提供充分、可接受的解決方

案時,即出現(xiàn)原則沖突時，法官轉(zhuǎn)而求助于論辯性

論證.此時需要法官進行利益衡量，比較得出某一

原則在具體案件中具有較大的重要性而優(yōu)先于其

他原則獲得適用。接下來以朱氏夫婦提起上訴后，

二審法院的判決來說明這一過程。

【浙江高院民二終字第139號判決書摘要】

朱氏夫婦年過八旬，需子女關(guān)心照顧，54平米安

置用地上所建房屋系朱氏夫婦養(yǎng)老棲身之所,朱子

作為負有贍養(yǎng)義務(wù)的子女，明知父母無償付能力，

在律師參與下，經(jīng)幾易其稿,最終形成由其與父母

簽署約定四倍借款利息且包含嚴格違約責任的借

條，后又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給朱躍祥.如按借條約定利

息條款計算，現(xiàn)該1365000元款項本息累積已達

數(shù)百萬元，本可安享晚年的高齡父母將陷于債務(wù)困

擾之中。朱子的相關(guān)行為不符合一般家庭道德觀念.

法庭不是單純訴訟競技場，保護老年人合法權(quán)益，

體現(xiàn)司法人文關(guān)懷,是法院審理本案應(yīng)優(yōu)先考慮的

因素.綜上，認定朱子和朱躍祥之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓不成

立，朱躍祥相應(yīng)訴請不予支持。朱子和朱躍祥，朱

子和朱氏夫婦間的債務(wù)糾紛，宜通過其他合理合法

途徑解決。原判認定的部分事實不清，適用法律有

誤,實體處理不當，經(jīng)浙江高院審委會決定，判決

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撤銷一審判決.

二審判決的論證結(jié)構(gòu)可重構(gòu)為如下三段論：

對于所有借貸案件而言，若其系意思自治

且非因違反公序良俗，則有效。

朱氏夫婦與朱子之借貸系因違反公序良俗

之意思自治。

因此,朱氏夫婦與朱子之借貸并非有效。

若采抽象化的表達式，則為：

法規(guī)范ˊ:對于所有的x而言,當且僅

(1）當x滿足構(gòu)成要件T且不是M，法律

效果R適用于x。

（2）案件事實Fˊ：a滿足構(gòu)成要件T，且a是M。

(3)裁判結(jié)論Dˊ：法律效果R不適用于a。

質(zhì)言之，本案屬于意思自治原則與公序良俗原

則相互沖突的情形。意思自治原則強調(diào)意志自由，

保護個人價值，而公序良俗原則強調(diào)安全和秩序，

突出社會利益。一審裁判體現(xiàn)出對意思自治原則的

遵循，二審判決則注意到了本案的大量事實反映出

與公序良俗原則的相悖,最終依公序良俗原則撤銷

了一審判決。

那么，該如何取舍代表不同利益和價值的法律

原則呢？對此,阿列克西提出了一個衡量法則：若

此原則之不實現(xiàn)或受阻礙的程度越高，則彼原則實

現(xiàn)之重要性就必須越大。⑦其意是說，兩項原則出

現(xiàn)沖突時,某一原則的退讓，必須結(jié)合個案情況進

行比較衡量，且此種退讓并不意味著該退讓的原則

被揭示為無效，而只能說在某一個案中,某一原則

優(yōu)先于（prior)另一原則。

衡量之后,兩個沖突原則的優(yōu)先順序可能的情

形是：

（P1PP2）∪(P2PP1），

即或者是P1優(yōu)先于P2，或者是P2優(yōu)先于

P1。

至于到底是兩者中的哪一種，則應(yīng)視具體情況

（用字母C表示）而定。如果在C情形下衡量的

結(jié)果是P1PP2,那么就可以表示為(P1PP2）C。

⑧如果由P1賦予正當性的規(guī)則R1具有法律效果

Q,那么就形成了一條以C作為構(gòu)成要件，Q作為

法律效果的規(guī)則:C→Q。如前述個案中，浙江高院

對意思自治原則和公序良俗原則進行了比較衡量，

得出的結(jié)論是：在朱氏父母年邁無生活來源、朱子

經(jīng)商多年且資產(chǎn)豐厚的情況下，公序良俗原則應(yīng)優(yōu)

先于意思自治原則，為體現(xiàn)司法的人文關(guān)懷,判決

撤銷一審判決。

由二審判決內(nèi)容可見,法官在對原則進行衡量

時,每一步都需進行詳細的解釋和論證，并將其衡

量的真實理由在判決書中清楚地表達出來。其實，

真正重要的并不是法官是否規(guī)避了法律規(guī)則去適

用法律原則，也不是選擇或舍棄了哪一條法律原

則，如果法官規(guī)避法律規(guī)則適用法律原則、取舍法

律原則的理由是充分的，判決結(jié)果是公正合理的，

是符合人們普遍的價值觀念且更容易為當事人乃

至社會公眾所接受的,那么法官的選擇不僅是可以

的，而且是應(yīng)當?shù)模@也是法律實踐中法官公正裁

判的一種體現(xiàn)。

——-—-———

注釋：

①[美］博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，

鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社，1999年版，第362

頁。

②黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法

大學出版社,2001年版，第377頁。

③需要說明的是，這27個典型案例中所適用的法律原

則，只是“存于法律明文之法律原則”，而不包含“存于法

律基礎(chǔ)之法律原則”和“存于法律之上之法律原則”。這是

因為，后兩種法律原則尚未被立法者命名,即使法官依其裁

判個案，也不能在裁判文書中明確表述，僅僅體現(xiàn)為一個

法律說理過程。因其在適用上的隱蔽性，造成統(tǒng)計的困難

甚至不可能，故此處未將其統(tǒng)計在內(nèi)。

④舒國瀅：“法律原則適用中的難題所在”,《蘇州大學

學報》（哲學社會科學版）,2004年第6期。

⑤貝勒斯：《法律原則—-一個規(guī)范的分析》，張文顯譯，

中國大百科全書出版社，1996年版,第12頁。

⑥苗力田主編：《亞里士多德全集》,第1卷，北京:中

國人民大學出版社，1990年版，第353頁。

⑦轉(zhuǎn)引自何佳升：《法律論證中的后果考量》，臺北大

學法學系碩士論文,2004年,臺北。

⑧“（P1PP2）∪（P2PP1）”中之P即“優(yōu)先于”

(prior)之縮寫，表示“優(yōu)先關(guān)系"，C表示優(yōu)先條件，P1、

P2表示二條對立的原則.這一表示方法是德國法學家羅伯

特·阿列克西最先采用的。

作者單位：麗水市蓮都區(qū)法院

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《易經(jīng)》與“和諧訴訟文化"

文/馬良驥

隨著我國經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展和社會矛盾的

日趨多元，加強社會建設(shè)、創(chuàng)新社會管理、化解社

會矛盾已成為中國特社會主義建設(shè)中的一項重

大課題。在中國特社會主義法律體系下，對我們

國家的傳統(tǒng)法律文化進行深入地了解，特別是站在

國人的立場和視角上進行思考，可以成為“化解社

會矛盾”難題、建設(shè)和諧訴訟文化的切入點。作為

中國哲學思想的起源，中華民族最古老的經(jīng)典著作

-—《易經(jīng)》，它仰觀天文，俯察地理,中通萬物之

情，內(nèi)容博大精深，更難能可貴的是其用非常樸素

的語言，論述了一套具有中國特的訴訟價值理論

體系。若對此認真挖掘,并加以梳理應(yīng)用，無疑對

當前人民法院的工作具有重要借鑒意義。

一、如何認識“訴訟”

《易經(jīng)》訟卦的卦辭曰：“有孚窒，惕，中吉；

終兇。”“孚”就是信用、誠信;“窒"就是窒息，即

人與人之間誠信一旦窒息了，信用開始破產(chǎn)，雙方

互不信任，就只好訴諸法院。而“惕，中吉”的意

思是要求我們不僅要對是否打官司保持警覺，而且

對于能否打贏也要作出評估.因為，《易經(jīng)》告訴我

們只有對打官司保持警惕,矛盾和糾紛最后才能通

過一個合適的途徑得以化解，但如果無視訴訟風

險，輕易啟動訴訟程序，那么最終的結(jié)果將會很糟

糕。

根據(jù)《易經(jīng)》的思想，訴訟就是因為人與人的

相互不信任,產(chǎn)生了隔閡,彼此間各執(zhí)一理而相持不

下,于是將爭辯和糾紛提交法院,以求在法庭中就彼

此間的是非曲直得到公平、公正的裁斷。所以說,

訴訟的本質(zhì)就是化解糾紛的一種方式，但是這種方

式是存在缺陷的.《易經(jīng)》訟卦提醒我們一個“惕”

字，“惕"告訴我們在運用“訴訟”這種方式解決糾

紛時必須要看到訴訟的風險.在現(xiàn)實生活中，隨著

人們法律意識的增強，老百姓打官司已越來越普

遍。但當許多人抱著“有理走遍天下”的信念到法

院“公道”時，往往沒有意識到訴訟的風險,盲

5

目啟動訴訟程序,最終不僅糾紛不能解決，而且陷

入了訴訟的泥潭難以自拔.因此，我們的法官、律

師及國家主流的媒體應(yīng)當向老百姓告知行使訴訟

權(quán)利不當可能遭遇的風險，引導他們針對自己的實

際情況，選擇適合自己的糾紛解決方式，減輕訟累，

也避免人民法院有限的訴訟資源被浪費。

二、如何減少“訴訟”

訟卦的象曰，“天與水違行,訟。君子以作事某

始。"訟卦上面是天，下面是水,它揭示了太陽要往

東升起，江河要往西流淌，二者逆向相背而行,不

能溝通和協(xié)調(diào)，是爭訟之象.因此《易經(jīng)》告誡人

們做事一開始就要想到結(jié)果，要從事情的起端就止

息事端，消弭芥蒂，防患于未然,免得自陷于爭訟

的泥沼，難以自拔.《易經(jīng)》訟卦卦辭最后兩句又

講到：“利見大人，不利涉大川。”意思是說在訴訟

中我們要趕快求天地保佑，只盼有一個公正的法

官，否則再怎么講都沒有用。“利見大人"說明司法

公正最后還是要依靠人的因素,法再好，司法的人

不憑良心，法等于零.

《易經(jīng)》給我們啟示是要減少“訴訟”或者社

會矛盾的發(fā)生，至少有兩方面的工作可以做：一是，

當事人在做任何事之前，都應(yīng)當三思而后行，從而

避免不必要的法律糾紛及后果。例如，打官司離婚

的當事人，應(yīng)當考慮當初愛得如膠似漆的倆人,為

什么最終要對簿公堂？就是沒有作事謀始.二是,在

國家層面，要建立公正高效的司法體系，能明斷是

非曲直，從而大大減少那些企圖通過訴訟謀取不當

利益的行為.司法作為適用法律、解決糾紛的活動，

其本質(zhì)的要求就是公正。不公正的司法會導致人們

蔑視法律的權(quán)威,動搖司法的信心，弱化守法意識，

喪失法治的信仰。當今，社會的司法公正已經(jīng)成為

社會各界和人民眾關(guān)注的焦點之一。人民法院應(yīng)

緊緊抓住人民眾關(guān)心關(guān)注的公共安全、權(quán)益保障

和公平正義等問題，切實推進社會矛盾化解、社會

管理創(chuàng)新和公正廉潔執(zhí)法。此外,作為法律實施者

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的法官更應(yīng)當具備司法良知，要“用眾認同的態(tài)

度傾聽訴求，用眾認可的方法查清事實，用眾

接受的語言詮釋法理，用眾信服的方式化解糾

紛”，克盡職守做好自己的本職工作.只有讓人民

眾切身感受到法治的力量,感受到司法的公正,感受

到社會的公平正義，才能建立起減少社會矛盾和糾

紛的外部保障機制。

三、如何防止“惡意訴訟"

《易經(jīng)》九四爻的爻辭:“不克訟，復(fù)即命，

諭，安貞吉。”意思是雖然明知道訟不過有權(quán)勢的

人，但是為了社會公義，而不是個人的名利，還是

應(yīng)該鼓起勇氣參加訴訟.《易經(jīng)》認為，一個人為

了社會的公義犧牲自己，在所不惜,大家是會佩服

的。這能夠扭轉(zhuǎn)社會的歪風，改變現(xiàn)有的不良狀況，

最后還是能平安吉祥的。

《易經(jīng)》該條爻辭是要我們重視訴訟的目的，

它告訴我們提起訴訟的目的不能僅僅為了謀取私

利,而更多應(yīng)是為了社會的公義。筆者認為，在現(xiàn)

代社會把訴訟的目的僅限于公義,可能過于狹窄，

但是訴訟目的必須要符合法律、合乎情理，要防止

惡意訴訟的發(fā)生。惡意訴訟具有極大的社會危害

性，首先惡意訴訟以損害他人利益追求自己非法利

益為目的；其次，其借用國家正當?shù)脑V訟機制，以

合法形式掩蓋非法目的，嚴重擾亂國家的正當訴訟

秩序。因此,必須采取措施以遏制“惡意訴訟”,例

如,加強公民道德建設(shè),完善誠信體系，使民眾從內(nèi)

心里對“惡意訴訟”這種行為感到可恥;加大對惡

意訴訟者的懲戒力度，增加惡意訴訟的法律成本和

風險承擔；可考慮設(shè)立惡意訴訟的賠償機制等,從

而保障司法資源的合理配置，維護司法秩序平穩(wěn)進

行。

四、如何平息“訴訟"

《易經(jīng)》初六爻的爻辭：“不永所事，小有言，

終吉。”告訴我們應(yīng)盡量避免打官司才是上策，萬

一發(fā)生了也要盡快求和解。此外，縱觀《易經(jīng)》整

個訟卦六爻,同樣告訴我們：站在不告的立場來告，

才不會亂告，才不會告得兩敗俱傷.非不得已還是

要告，但是告了以后要尋求和解，實在和解不了，

還是要堅持，如果和解一次不成,再一次尋求和解，

雙方就會各退一步，事情就解決了.訴訟的根本目

的是用來化解問題的，而不是用來告倒任何人的，

6

這正是《易經(jīng)》訴訟文化的精髓。

在筆者從事的行政審判實務(wù)中，經(jīng)常遇到有些

當事人對行政爭議本身是否能夠得到公正裁判或

者行政爭議是否能夠得到化解并不在意，而是要通

過訴訟讓行政行為中的行政機關(guān)工作人員難堪，從

而獲得心理上的滿足。根據(jù)《易經(jīng)》的思想，這種

想法是錯誤的，因為訴訟的目的不是戰(zhàn)爭，而是化

解矛盾、修復(fù)社會關(guān)系、保護合法權(quán)益。一個和諧

的現(xiàn)代社會并不在于沒有社會沖突，而在于能善于

用和解的方式和途徑去協(xié)調(diào)、緩和與化解社會矛盾.

從馬克思主義的觀點來看，應(yīng)當把一定范圍、一定

程度上的矛盾沖突看成是正常的現(xiàn)象，甚至看作社

會前進的動力，因為沒有矛盾，事物發(fā)展也就停止

了。但是現(xiàn)實生活中,由于當事人的利益是復(fù)雜的,

所持的心理狀態(tài)也各不相同,因此作為法官應(yīng)當著

眼于構(gòu)建和諧訴訟文化，引導當事人認識到社會

上、生活中存在矛盾沖突是正常現(xiàn)象,這些矛盾和

分歧并非都是非此即彼的原則問題，而常常是由于

利益上的沖突和認識上的差異所造成的,是可以通

過訴訟以外的方式得以解決，并且能夠達到雙贏的

結(jié)果。因此出于對雙方關(guān)系、長遠利益、訴訟成本、

訴訟風險等因素的考慮，在對抗之外，通過溝通協(xié)

調(diào)、利益適度讓步，最大限度地減少摩擦與內(nèi)耗的

非訴訟方式是解決糾紛的最優(yōu)路徑。

五、小結(jié)

依靠單一的“訴訟"模式化解社會矛盾和糾紛

的思路往往抹殺了機制與文化、與人的思想觀念之

間的內(nèi)在關(guān)系，也忽視了思想觀念與文化對矛盾化

解機制的深刻影響。思想必定是行為和制度的先導

和先聲,因此，我們應(yīng)積極吸取《易經(jīng)》等傳統(tǒng)文

化的精髓，建立起一套和諧訴訟文化理念，從社會

文化層面對社會矛盾進行化解，引導人們正確地對

待自己、他人和社會，避免思想上的片面和極端對

形成良好的社會秩序造成阻礙，為中國特社會主

義建設(shè)凝聚人心,也為人文關(guān)懷和心理疏導真正落

實到每個公民身上提供真正的保障。

作者單位:省高級法院

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編者按：中央政法委書記同志提出，深入推進社會管理創(chuàng)新，要重點解決好流動人口服務(wù)管

理問題、特殊人幫教管理問題、社會治安重點地區(qū)綜合治理問題。《命案對社會管理創(chuàng)新的啟示--以湖

州市十年293份命案判決書為樣本》一文正是以此為背景,涵蓋外來流動人口、刑滿釋放人員以及社會閑

散無業(yè)人員的管理,探討城中村、城鄉(xiāng)結(jié)合部的治安管控，對城市管理、社會矛盾化解等方面的社會管理

創(chuàng)新工作極具借鑒價值，是一篇應(yīng)時、求是之作。

命案對社會管理創(chuàng)新的啟示

——以湖州市十年293份命案判決書為樣本

文/湖州市中級法院、湖州市吳興區(qū)法院聯(lián)合課題組

未來是歷史的映射.因此，歷史就不僅僅是對

過去的總結(jié)，更是對未來的啟示。以浙江省湖州市

中級人民法院十年293份命案①判決書為樣本,采

用文獻梳理、統(tǒng)計的方法，對其中反映出來的典型

現(xiàn)象加以歸納、反思，必將對社會管理創(chuàng)新具有重

大啟示價值，為我們共創(chuàng)美好未來提供借鑒思路。

一、歷史需要認真對待——重讀十年293份命

案判決書

“制度變遷中存在著路徑依賴性，制度系統(tǒng)會

在相當程度上順從慣性。它們通常會循相當穩(wěn)定的

路徑緩慢演變"，②“路徑依賴意味著歷史是重要

（一）命案涉及罪名相對集中，搶劫致人死亡

現(xiàn)象值得關(guān)注

發(fā)生命案的罪名雖然涉及到了包括故意殺人、

故意傷害、搶劫、、、聚眾斗毆、投放危

險物質(zhì)七種罪名，但是,致人死亡的案件卻呈現(xiàn)高

度偏好，集中于故意殺人、故意傷害、搶劫三種罪

名中，特別是以劫財為主要目的的搶劫犯罪致人死

亡現(xiàn)象值得關(guān)注。如下圖所示，十年中，因故意殺

人而致人死亡的案件有139件，因故意傷害致人

死亡的有79件，而因搶劫致人死亡的竟然也有54

件.

的”，③因而需要我們認真對待.

（二）共同犯罪率比重上升

共同犯罪案件雖然并沒有直線上升，但以

7

2003年為分水嶺，每年的共同犯罪數(shù)量占每年案

件總數(shù)的比重卻有所加大,如下表所示,2000年至

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2003年間,除了2001年，每年共同犯罪的數(shù)量占

總案件數(shù)的比重都沒有超過30%，2000年僅為

16%，平均比重為27％。然而2004年——2009

年份

案件件數(shù)

總案件數(shù)

所占比重

2000

3

19

16％

2001

12

28

43%

2002

4

24

17%

2003

6

21

29%

年間這一比重均超過了30%,2008年甚至超過了

一半，為53%,平均比重為42％。就平均比重而言，

上升了15％。

2004

13

32

41％

2005

9

25

36%

2006

12

28

43%

2007

12

36

33%

2008

18

34

53％

2009

19

44

43%

（三）外來人口犯罪占有較大比重

如下表所示，在2000年至2009年十年間，

外地籍罪犯在所有罪犯人數(shù)中都占有較大比例，所

年份

200

2

類別

3

20

11

55%

34

18

45

24

31

18

占比重一直維持在50％以上，2008年更是超過了

65%。

200

7

89

48

2

85

45

48

25

61

34

20082009

100

65

65%

126

73

58％

罪犯總數(shù)

外地籍罪犯

所占比重53％53％58％53%52％56％54%

（四）命案罪犯身份具有特殊性

十年間293份命案判決書中共有罪犯639名,

其身份狀況較為獨特，按照湖州市當?shù)剞r(nóng)民，外來

農(nóng)民工，無業(yè)人員,工人，個體經(jīng)營者以及其它（包

括警察，退休人員,下崗工人，學生)等六個類別加

以歸類，當?shù)剞r(nóng)民為169名，外來農(nóng)民工為274

名，無業(yè)人員為155名，個體經(jīng)營者為22名,工人

為10名，其它為9名。很明顯，罪犯身份集中于

外來農(nóng)民工，無業(yè)人員和當?shù)剞r(nóng)民,如下圖所示，

其在所有罪犯中占據(jù)的比例分別為43％，24％和

27％。

多達131件，占45％，發(fā)生在鄉(xiāng)村的為100件,

占34％，。發(fā)生在城區(qū)的為45件,占19%，發(fā)生在

其他地方④的為7件，占2％。

所有案件發(fā)生的具體地點除了浙江省湖州市

以外地區(qū)，湖州市鄉(xiāng)村，城區(qū)中被害人家中外,其

他具體地點、案件數(shù)以及占城區(qū)和城鄉(xiāng)結(jié)合部案件

總數(shù)的百分比分別為,發(fā)生在租房內(nèi)的為22件，占

12其中，發(fā)生在城鄉(xiāng)結(jié)合部租房內(nèi)的為20件,占

11%.發(fā)生在娛樂場所內(nèi)的為14件，占8%，其中

酒吧內(nèi)的為4件，網(wǎng)吧內(nèi)的為5件，歌舞廳內(nèi)的為

5件。發(fā)生在職工宿舍內(nèi)的為9件,占5%；發(fā)生在

（五）命案發(fā)生地呈一定規(guī)律性

2000-2009十年間發(fā)生的命案共計293件，

其發(fā)生地點從宏觀地域觀之，發(fā)生在城鄉(xiāng)結(jié)合部的

8

旅館內(nèi)的為6件，占3%;發(fā)生在公園內(nèi)的為4件,

占2％。就租房、娛樂場所、職工宿舍、旅館和公

園相互間發(fā)案比重而言，如下圖所示，租房為40％,

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娛樂場所為26%，職工宿舍為16%,旅館為11%，

公園為7%。

命案具體發(fā)案地點分布圖

城鄉(xiāng)發(fā)展的不平衡,區(qū)域發(fā)展的不平衡，以及

“被自愿上樓”，使得大量農(nóng)民進入城市謀求生活

的改變，特別是從中西部農(nóng)村流向東部沿海地區(qū)的

城市.中國傳統(tǒng)社會，特別是農(nóng)村，是典型的熟人

社會，以親情倫理為紐帶，人情網(wǎng)絡(luò)交織，每一個

個體就是這張網(wǎng)上的一個網(wǎng)結(jié)。我們已經(jīng)熟悉這一

切，雖然隨著現(xiàn)代生活方式、理念的引入，傳統(tǒng)中

國出現(xiàn)了熟人社會解構(gòu)趨勢，但是，由于路徑依賴

（六）命案作案工具以管制刀具為主

在命案作案工具上，從木棍、磚頭、瓦塊、改

錐，錘子，刀具等等不一而足,但是,對數(shù)據(jù)統(tǒng)計匯

總后，其實作案工具主要集中在管制刀具上，比如

匕首、、等，在293件案子中，以此

類工具作案的共計有88件，致91人死亡。

（七)命案累犯較多，且主要為無業(yè)人員或外

來農(nóng)民工

除了2000年以外，累犯是刑事命案揮之不去

的印記，其余九年中都有累犯存在，其中2001年

為6名，2002年為5名，2003年為3名，2004

年為17名,2005年為6名,2006年為7名，2007

年為5名，2008年為9名，2009年為14名，總

計為72名累犯.這其中只有少部分為本地農(nóng)民，相

當大部分為外來農(nóng)民工和無業(yè)人員，如下圖所示，

本地農(nóng)民僅僅為17％,農(nóng)民工為35%，而無業(yè)人員

則達到了48％.

二、命案如此的發(fā)生機理

眾所周知，故意殺人、故意傷害是直接以人的

生命健康權(quán)作為侵害客體的犯罪,而這最容易引致

人生命的消逝，因而,湖州市十年間刑事命案多集

中在故意殺人罪和故意傷害罪中是理所當然的。對

于搶劫罪而言，其侵害的是復(fù)雜客體,既包括生命

健康權(quán)，又包括財產(chǎn)權(quán)，但以后者為主,此類案件

引起的命案十年間共有54件，位居第三。這一方

面由于實施搶劫的行為人窮兇極惡，從一開始就策

劃置人于死地爾后搶劫財物,但在相當程度上,行為

人最初并不具有致人死亡的想法，僅僅是想獲得財

物,在實施過程中，由于被害人的反抗、不予配合

—-如拒不交出銀行密碼或交出錯誤的銀行密碼—

—而激怒行為人，致其采取極端手段，因而導致命

案的發(fā)生.

9

現(xiàn)象的存在，制度變遷是漸進的,“盡管正式約束

可能由于政治或司法決定而在一夕之間發(fā)生變化，

但嵌入在習俗、傳統(tǒng)和行為準則中的非正式約束可

能是刻意的政策所難以改變的”。⑤中國人是不能

適應(yīng)沒有人情味的生活的，因此，當這些世代被熟

人社會倫理熏陶的農(nóng)民進入城市以后，他們就會積

極的尋求這種骨子里的人情，比如組織老鄉(xiāng)會，共

同加入某個組織以彼此關(guān)照,“在家靠親戚,出門靠

朋友”說的就是這個道理。為了維護這種團體利益,

一旦團體中的人受到委屈，其余人員就會一起幫助

該人，以獲得未來一旦自己有事能夠具有同等待遇

的資本。事實上，湖州市中級人民法院十年命案中

外來農(nóng)民工的比例高達43%,也很好地詮釋了這個

道理.同時，外來農(nóng)民工由于普遍受教育程度低,缺

少技能，因而,在激烈的城市競爭中往往成為失敗

者，“落草為寇”就不僅僅是一種道德抉擇了，而

更是一種生存手段，一部《水滸傳》是對此的經(jīng)典

演繹，在我們的調(diào)查中,24％的命案罪犯都是無業(yè)

人員。本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集,

請勿用作商業(yè)用途

無論是湖州市本地農(nóng)民,還是外來農(nóng)民工，亦

或是無業(yè)人員，由于經(jīng)濟條件的限制，獲取法律知

識的渠道有限,不知法、不懂法現(xiàn)象普遍,而普法宣

傳又有意無意地使這些人成為法制宣傳教育的邊

緣者.由此,這些人缺乏對自己行為的法律認知，比

如農(nóng)村中父親認為兒子具有精神病經(jīng)常傷人就用

木棍將其活活打死，而父親的認知是為民除害，舍

親取義。同樣，農(nóng)村中如果妻子與其他男性通奸，

丈夫也可能會把妻子殺死，認為理所應(yīng)當，而決不

會認為是犯罪，鄰里族人一般也會如此認為,往往

還相當同情這位丈夫。出于朋友義氣，逞“英雄氣

概”而報復(fù)他人也很少被認為是犯罪,而被判處刑

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罰后往往后悔不迭。以上分析，可以從十年間湖州

市中級人民法院判處的刑事命案發(fā)案動機中可見

端倪。如下圖所示，就刑事命案的作案動機而言，

按照發(fā)案頻率，從高到低排序,分別是泄憤報復(fù)，

共計有99件；謀取錢財，共計64件;婚姻情感（包

括婚外情），共計45件；除婚姻情感外的家庭糾紛，

共計32件;經(jīng)濟糾紛26件,其他類型的動機為26

件。因泄憤報復(fù)、婚姻情感和家庭糾紛導致的刑事

命案共有176件，占所有發(fā)案動機的比重為60。

27%。

城鄉(xiāng)結(jié)合部的租房往往租金低廉，且距離市區(qū)

較近，方便進城務(wù)工，因此是外來務(wù)工人員、城市

流浪人員的理想選擇。同時，城鄉(xiāng)結(jié)合部又往往是

治安薄弱區(qū)，民間俗稱“三不管”地界，在公權(quán)力

不能有效供給社會良好、安全秩序這一公共產(chǎn)品

時，生活于此的人們信奉的是一種叢林法則、拳頭

政治，自成江湖，于是，這里又成了冒險者的樂園，

三教九流，皆聚于此.會使得這些地方的犯罪免疫

功能逐漸降低，形成犯罪高發(fā)區(qū)，這就是環(huán)境對人

犯罪的影響.由此，命案多發(fā)于此當可理解。發(fā)生

在娛樂場所內(nèi)的命案為14件，占8%，其中酒吧

內(nèi)的為4件,網(wǎng)吧內(nèi)的為5件，歌舞廳內(nèi)的為5件,

表層原因在于酒吧中酒后自我控制能力降低，網(wǎng)吧

中暴力游戲?qū)θ诵愿竦谋┝茉煲约案栉鑿d內(nèi)

的情感糾紛、爭風吃醋，但深層原因在于這些娛樂

場所的經(jīng)營者不能盡到應(yīng)有的安保義務(wù)，網(wǎng)吧和歌

舞廳中幾乎沒有一個保安,酒吧中的保安也是屈指

可數(shù)，一旦發(fā)生爭執(zhí)，不能迅速處斷，導致矛盾升

級,甚至發(fā)生命案。

、匕首之類比木棍、磚頭瓦塊更容易致人

死亡,這是常識,因此，在即使相同發(fā)案概率下，刀

具致人死亡概率會更高。另外，、匕首、彈簧

刀這類管制刀具攜帶方便、隱蔽，就而言,電

瓶車工具箱，汽車后備箱都可任意攜帶而很少被發(fā)

現(xiàn)，湖州市吳興區(qū)人民法院審理的相當數(shù)量的故意

傷害、聚眾斗毆、尋釁滋事案件中，犯罪行為人都

是從以上地方拿出的.就匕首、而言,衣

服口袋、靴筒，背包內(nèi)都可攜帶，更是便利。最后，

這類管制刀具購買方便，從大街小巷的攤點，到走

街串巷的貨郎,甚至一些商場都有這類刀具出售，

這在一定程度上起到了推波助瀾的作用。

罪犯在服刑期間以進行低技術(shù)含量的工作為

主，缺少與社會相適應(yīng)的勞動技能培訓,服刑期滿

后一旦步入社會，將很難在激烈的社會競爭中取

勝，除非家人、朋友鼎力相助,否則,很可能會成為

社會邊緣體，乃至產(chǎn)生反社會心理，因此，這一

體再次犯罪的概率會很高，如果在短期內(nèi)再犯,

就很有可能是累犯。另外，對于外地籍服刑人員而

言,刑滿釋放時監(jiān)管機構(gòu)缺少與其親屬、朋友的必

要聯(lián)系，采取一放了之的方式，這些人往往不愿或

因經(jīng)濟困難不能及時返回戶籍所在地，不管是不愿

還是經(jīng)濟困難，如果不到工作，就會成為城市無

業(yè)人員，為了生存不惜鋌而走險,他們結(jié)伙滋事、

劫財害命就具有相當可能性。

三、命案對社會管理創(chuàng)新的啟示

浙江省湖州市中級人民法院十年間審理的命

案中顯現(xiàn)的典型現(xiàn)象及其形成機理，對社會管理創(chuàng)

新工作具有重大啟示價值。

對于外來農(nóng)民工而言，要貫徹中央提出的不要

剝脫他們的耕地，盡量使他們能夠在鄉(xiāng)村自食其力

的政策。積極貫徹新農(nóng)村政策，真正做到惠農(nóng)，讓

利于民，而不是趕農(nóng)民上樓，以各種名義大肆侵蝕

其耕地。對于城市里面的農(nóng)民工，特別是無業(yè)人員，

城市管理者要尊重他們生存的權(quán)利，允許街頭小販

的擺攤設(shè)點，讓他們具有賴以維持生計的收入來

源，則謀財害命，共同犯罪等都會大幅減少，政府

需要做的就是確保他們在路邊擺攤設(shè)點不要影響

交通，將自己攤位產(chǎn)生的垃圾負責清理即可。這一

點目前的湖州市具有值得稱贊的地方，比如府廟附

近,紅旗路，駱駝橋。新華路等地晚上都有人在擺

攤設(shè)點，維持生計，就筆者多次的觀察，還沒看到

城管的身影,如果能夠繼續(xù)保持下去，對于改善民

生，減少犯罪必將居高致偉。

在普法宣傳內(nèi)容上，要加強刑事法律知識，特

別是圍繞故意傷害、故意殺人、搶劫等經(jīng)常致人死

亡的相關(guān)法律知識展開.在普法對象上，要針對外

來農(nóng)民工體，無業(yè)人員展開，比如,可以到外來

農(nóng)民工、無業(yè)人員較為集中的織里鎮(zhèn)開展普法宣

傳。在具體形式上要避免機械說教，應(yīng)該采用通俗

易懂，一般民眾喜聞樂見的小品、話劇、影視作品，

結(jié)合已經(jīng)生效判決的案例，借助文化下鄉(xiāng)的大棚車

深入宣傳。一旦這些法制觀念給這些人員留下印象,

那么,在日后生活中，其行事必將慎重，受到限制，

10

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會在相當程度上減少命案，乃至暴力犯罪的發(fā)生。

同時，生命高于一切，對于搶劫犯罪，被搶者要學

會自保，盡量不與搶劫行為人爭斗,避免生命受到

威脅。例如，在被告人張某搶劫案中,受害人死死

咬住行為人手指，自己背部,手肘部均被張某匕首

刺傷，幸虧張某的另一把匕首在滾打中掉在一邊,

否則,被害人肯定生命堪憂。公民應(yīng)該與犯罪行為

斗爭，但前提是不要造成更大的傷害。

公安機關(guān)需要加強城鄉(xiāng)結(jié)合部的治安巡邏、管

控，這里往往警力薄弱命案多發(fā),湖州市命案能否

少發(fā)生，人們能否安居,城鄉(xiāng)結(jié)合部的管控力度是

關(guān)鍵，這里需要重點關(guān)注的是租房以及職工宿舍，

對于租房，需要房東的密切配合，做好租客的登記

備案工作,及時向公安機關(guān)報告,對于出租房屋在五

日內(nèi)不予登記報告的，需要給予懲罰措施，有時為

了維護多數(shù)人的利益,就需要對個別人的權(quán)利加以

限制.對于職工宿舍而言，需要企業(yè)家盡到自己的

社會責任，加強員工管理，不予留宿外來人員，同

時,要積極疏導員工之間的矛盾，引導矛盾的合理

解決，避免激化。對于市區(qū),要加強網(wǎng)吧、酒吧、

歌舞廳的監(jiān)管，增加巡邏次數(shù)，特別是在凌晨前后

更需要公安人員的密集管控.對于市民而言需要培

育他們良好的生活習慣,盡量減少到酒吧喝夜酒的

次數(shù)，以免引火燒身，或被殃及池魚。這些場合的

經(jīng)營者也應(yīng)承擔其對消費者的安全保障義務(wù)，娛樂

場所入口需要配置安檢門或金屬探測儀,禁止攜帶

刀具進入。同時，需要配備足夠的合格保安,及時

發(fā)現(xiàn)、及時控制局面，工商登記機關(guān)在登記時可以

增加保安數(shù)量和資質(zhì)的要求，公安機關(guān)也可以隨時

現(xiàn)場抽查，對于安保力量不充足的經(jīng)營者應(yīng)該停業(yè)

整頓，乃至吊銷其經(jīng)營資格.

從調(diào)研結(jié)果看，在293件案子中，以匕首、

、等管制刀具作案的共計有88件（不

包括菜刀、鍘刀、水果刀、剪刀、鐮刀），致91

人死亡。因此，公安機關(guān)要加大管制刀具的查控與

監(jiān)管力度，結(jié)合租房、酒吧、網(wǎng)吧、歌舞廳等場所

的治安檢查工作，積極查處管制刀具，比如,到這

些場合消費人員所騎電瓶車工具箱、汽車的后備箱

等，從湖州市吳興區(qū)法院審理的故意傷害、聚眾斗

毆案件來看,行為人往往將管制刀具事先放在這些

地方以備不測。目前，雖然公安機關(guān)也在查處管制

刀具，但更多地集中在攜帶者，如對非法攜帶管制

刀具者處以行政處罰,疏于對這些刀具來源者的管

11

理，如在城鄉(xiāng)結(jié)合部的路邊小攤以及湖州周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)

攤點，高速公路服務(wù)區(qū)等處，這些管制刀具公然出

售，應(yīng)有盡有，如果工商管理部門和公安部門密切

配合，加大對管制刀具銷售者的管理力度，從源頭

上杜絕這些刀具流向社會，那么，刑事命案的發(fā)案

率肯定會大大降低。

湖州市命案的作案者累犯較普遍，除了2000

年外，每年都有命案行為者是累犯的現(xiàn)象，總計有

72名累犯。這其中只有少部分為本地農(nóng)民,相當大

部分為外來農(nóng)民工和無業(yè)人員,本地農(nóng)民僅僅為

17％，而農(nóng)民工為35%,無業(yè)人員則達到了48%.

這反映出我們的監(jiān)管改造的效果還不理想.刑罰的

目的不在于懲罰，而在于教育。對于服刑改造的罪

犯需要加強其勞動技能的培訓，做到具備一技之

長，為將來出獄后回歸社會做好準備,以免成為無

業(yè)流浪人員.另外，對于外地籍服刑人員而言，出

獄后往往沒有返程路費，或者不愿意回到戶籍所在

地，對于這些留在本地的出獄人員,如果短期內(nèi)

不到合法謀生手段,往往會重操舊業(yè)，這在司法實

踐中并不鮮見。因此，監(jiān)管機關(guān)可以在其服刑期滿

時及時聯(lián)系其親屬家人，由其將這些人帶回家鄉(xiāng)，

或者為其生存提供幫助,這可以在相當程度上避免

再次犯罪的發(fā)生。

——-——-——

注釋:

①本文命案是指在犯罪行為中，以他人生命權(quán)或者身

體健康權(quán)為侵害內(nèi)容，使用暴力或者其他手段并最終發(fā)生

致死后果的刑事案件。

②[德]柯武剛、史漫飛著：《制度經(jīng)濟學-—社會秩序與

公共政策》，商務(wù)印書館2000年版，第476頁.

③⑤[美］道格拉斯。C.諾思著：《制度、制度變遷與

經(jīng)濟績效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人

民出版社2008年版，第3頁,第7頁。

④其中福建省1件,河北省1件，山東省1件，江蘇省1

件,上海市1件，浙江省杭州市1件，浙江省嘉興市1件.

課題組成員:盧武康周文霞郭文利王一輝

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相鄰糾紛案件和諧審理“四步法”

文/方衛(wèi)忠

塊,磚塊向被告一側(cè)稍稍挑出，挑出長度不超

相鄰關(guān)系,是指兩個或兩個以上相毗鄰

過5厘米.重修時改為“人"字墻結(jié)構(gòu)，并將

的不動產(chǎn)所有人或使用人，在行使占有、使

屋檐挑出,在屋檐處安裝了滴水裝置。經(jīng)現(xiàn)場

用、收益、處分權(quán)利時，因相鄰各方應(yīng)當給

勘查確認,被告房屋北面的人字墻與原告房

予便利和接受限制而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

屋南面的墻之間，墻體之間的間距為東面

可以說，只要有人的地方,就會有相鄰關(guān)系存

66.6厘米、西面49。6厘米,墻基之間的間

在。相鄰關(guān)系糾紛案件是當前法院審理難度

距為東面46厘米、西面31厘米.

較大的一類糾紛,原因在于這方面的法律規(guī)

經(jīng)審理，法院認為：原、被告之間的相

定相對籠統(tǒng)①，而糾紛的認定和處理則關(guān)系

鄰糾紛由來已久，雙方1983年達成的調(diào)解

到相鄰各方的和睦相處問題。往大的方面

協(xié)議和當?shù)劓?zhèn)政府于1989年作出的“38

說，關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定,法官在審理此類

號文件”，應(yīng)為處理雙方相鄰關(guān)系糾紛的主

案件時承受的壓力是不言而喻的。為了更好

要依據(jù)。根據(jù)上述協(xié)議和文件，原、被告相

地化解相鄰關(guān)系糾紛案件，現(xiàn)以李某訴馮某

鄰墻體之間的范圍屬集體所有、雙方可以共

相鄰關(guān)系糾紛一案為例，就該類糾紛的審理

同使用，而原告在1989年建造房屋時，未

情況和處理方法作一分析和總結(jié).

按協(xié)議和文件要求在相鄰墻體之間保留2

一、案件回放

尺的間距，存在不當,但在原告住房建成以

原告李某與被告馮某系鄰居.被告住房

后，住房的建設(shè)用地使用證也已辦理，雙方

北面的人字墻與原告住房南面的后墻相鄰。

房屋相鄰間距不足的狀況已實際造成，若再

1983年，雙方曾因房屋墻腳的間距問題發(fā)

要求保留2尺間距已然不現(xiàn)實，被告如認為

生糾紛,經(jīng)當?shù)卮彐?zhèn)調(diào)解，雙方達成協(xié)議,約

原告的行為對其造成了損失，可另行主張賠

定兩戶相鄰的墻腳間距需保持2尺.1989

償或補償。原告的建房行為雖有不當，但作

年，原告拆建住房時，雙方就滴水問題發(fā)生

為生活居住用房，其應(yīng)有的、基本的功能仍

糾紛。鎮(zhèn)政府作出“38號決定”，規(guī)定兩戶

應(yīng)得到保障。原告住房從平頂改為人字墻屋

間原留2尺土地的所有權(quán)為集體，歸兩戶共

頂后，其相鄰被告一側(cè)的屋檐適當挑出并安

同使用；原告翻建住房，在不影響被告住房

裝滴水裝置，系出于排水和保護墻體的基本

的前提下，可挑出屋檐20公分。嗣后不久,

需要,被告作為相鄰一方,對此應(yīng)給予必要的

原告住房建造完畢。2006年底，原告重新

容忍和理解。即使原告屋檐挑出的長度和滴

裝修住房，并在屋檐處安裝了滴水裝置。被

水裝置的安裝存在不妥,被告亦應(yīng)依正當途

告認為，根據(jù)“38號決定”，原告在翻建房

徑維護自身的合法權(quán)益,而不應(yīng)擅自對此進

屋時并沒有按規(guī)定與被告的住房保持2尺

行破壞或阻撓，故原告要求被告停止侵害的

的間距，即對與其相鄰一側(cè)的原告滴水裝置

訴訟請求法院予以支持。但鑒于原告住房在

實施了破壞，雙方再起爭執(zhí)。2007年10

2006年重修之前的結(jié)構(gòu)狀況（房屋為平頂

月，原告起訴,要求判令被告停止對原告房屋

結(jié)構(gòu)，與被告相鄰一側(cè)墻體的蓋板挑出距離

的滴水裝置繼續(xù)不法侵害并賠償經(jīng)濟損失

不超5厘米),并考慮到因原告建房未與被告

1587元，訴訟費由被告承擔。在審理過程

墻體保持2尺間距,致使原本應(yīng)由雙方共同

中，原告放棄了要求賠償損失的訴訟請求。

使用的部分間隔地帶已被原告占有的事實，

審理中法院依職權(quán)調(diào)查補充查明：

如仍然給予原告可將屋檐挑出20公分的權(quán)

2006年原告重新裝修前，其住房為平頂結(jié)

利，則顯然對被告不公平。因此,從尊重和盡

構(gòu)，其房屋墻體相鄰被告一側(cè)的屋頂上，建

量維持歷史現(xiàn)狀的角度出發(fā)，并結(jié)合原告在

有一堵高約七、八十厘米的墻,墻上方蓋有磚

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本案中的過錯因素，法院認為原告住房的屋

檐挑出距離不應(yīng)超過重修之前的長度,滴水

裝置的安裝亦應(yīng)以不對被告房屋的墻體造

成通常程度以上的影響為限。經(jīng)調(diào)解未果

后，一審判決被告對原告安裝滴水裝置停止

侵害，判決同時還對原告安裝滴水裝置作了

一定限制，并由原告負擔案件受理費。宣判

后，雙方均未上訴，一審判決生效。嗣后，

承辦人對判后情況作了跟蹤了解，雙方至今

相安無事,社會效果良好。本文為互聯(lián)網(wǎng)收集,請

勿用作商業(yè)用途文檔為個人收集整理,來源于網(wǎng)絡(luò)

二、相鄰糾紛案件的特點

1。通行、排水、采光引起的糾紛仍為

主要類型。根據(jù)法律規(guī)定和民法理論，相鄰

關(guān)系的類型有以下六種：相鄰?fù)恋厥褂藐P(guān)系;

相鄰防險、排污關(guān)系；相鄰用水、流水、截

水、排水關(guān)系；相鄰管線安設(shè)關(guān)系；相鄰光

照、通風、音響、震動關(guān)系；相鄰竹木歸屬

關(guān)系等.從我院審結(jié)的案件來看，在農(nóng)村，因

通行（屬相鄰?fù)恋厥褂藐P(guān)系）、排水、采光

關(guān)系產(chǎn)生的糾紛這些傳統(tǒng)的農(nóng)村相鄰關(guān)系

糾紛仍是主要的糾紛類型,占全部案件的

91％.

2.糾紛化解難度大。對于這類案件，最

好的結(jié)果莫過于通過協(xié)調(diào)促使雙方和解，徹

底了事。但現(xiàn)實情況并非總是能夠如人所

愿。由于案件處理牽涉當事人的基本權(quán)利和

核心利益，且糾紛史往往較長，加上這類糾

紛發(fā)生后,當?shù)氐幕鶎诱块T一般都會努

力調(diào)解，如若成訟，矛盾往往已是非常尖銳，

很難化解，這一點從該類案件的高判決率和

低調(diào)解率也可以看出.比如前述李某訴馮某

一案：雙方從1983年即產(chǎn)生相鄰糾紛，糾

紛長達20多年，可謂積怨已久.2007年初

雙方更是大打出手，僅醫(yī)藥費就花去6萬多

元，矛盾極易激化。在糾紛進入訴訟前,也已

經(jīng)過當?shù)囟啻握{(diào)解。由此也導致該案成訟后

雖經(jīng)法院努力調(diào)解而最終無果的結(jié)果。

3.涉案事實查證難。主要有兩方面：一

是當事人對有些事實自行舉證難；二是證人

作證不易、采信也難.比如李某訴馮某一案，

對于兩戶房屋的歷史、現(xiàn)狀，特別是原告翻

建和裝修房屋所涉及的屋檐、滴水裝置的具

體安裝情況等事實，都很難通過自行舉證來

13

解決。同時，由于有些事實需要依靠人證來

證實，而原、被告是同村人,知道案件情況的

村民往往要么不愿作證,要么有利害關(guān)系,證

言難以采信.

4。個案的現(xiàn)實利益與法律價值沖突明

顯。比如李某訴馮某一案，鎮(zhèn)政府的決定明

確要求兩戶住房間距應(yīng)保持2尺，而原告在

翻建房屋時并未做到，于法于情似乎其不義

在先、后果更應(yīng)自負.但就現(xiàn)實而言，原告的

房屋已經(jīng)建好，拆掉重建已不現(xiàn)實.而從現(xiàn)場

看到，原告房屋因缺少必要的滴水裝置，墻

體已經(jīng)出現(xiàn)大面積滲漏，基本生活已受到影

響，其現(xiàn)實利益又不得不作考量.

5.個案關(guān)注度較高,審理壓力大.該類案

件由于涉及雙方切身利益，糾紛歷史較長,

在當?shù)氐年P(guān)注度一般較高,一定程度上也是

“面子之爭”，因而當事人或其親屬往往會

以各種方式對法院及法官施壓.比如李某訴

馮某一案中,每次庭審或調(diào)解時，雙方都會有

十多名甚至幾十名親朋到場，在休庭時也常

有口角之爭，有時還揚言“如果法院處理不

公，就會……”，給審理施壓。

三、類型化處理“四步法”

第一步：充分發(fā)揮“職權(quán)主義”優(yōu)勢，

盡量還原涉案事實

1.現(xiàn)場勘查。俗話說“眼見為實”,這句

話用在相鄰關(guān)系糾紛案件的審理中尤其重

要。這類案件中，當事人往往很難準確表達

相關(guān)的事實情況，只有法官親臨現(xiàn)場，進行

細致的踏勘，制作勘查筆錄，才能對案件事

實有直觀的印象，從而為事實認定提供依

據(jù)。比如李某訴馮某一案中，正是通過詳細

地勘查，才查明了兩戶房屋的墻腳間距最寬

處僅為46公分、最窄處僅為31公分,從而

證明原告翻建房屋時未按照規(guī)定保持2尺

間距的重要案件事實.

2.走訪取證.對一些時過境遷、關(guān)鍵事實

缺失或難以以有形方式轉(zhuǎn)化為證據(jù)的案件，

在證人不能出庭或不愿出庭的情況下，不能

拘泥于證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，而應(yīng)通過走訪

調(diào)查無利害關(guān)系人并制作調(diào)查筆錄來還原

案件事實。如李某訴馮某一案，對于原告房

屋2006年重修前的屋頂狀況和屋檐水的排

水情況，原、被告雙方陳述各異，雙方也未

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能申請證人到庭作證，致使這一事實無法查

清。在此情況下，承辦人經(jīng)過前期的摸底了

解，有針對性地走訪調(diào)查與原、被告雙方均

無利害關(guān)系的三位村民，最終查明原告房屋

原系平頂結(jié)構(gòu)，2006年重新裝修時改為人

字墻結(jié)構(gòu)，裝修前，原告房屋相鄰被告一側(cè)

的墻體上方蓋有磚塊,磚塊向被告一側(cè)挑出,

但挑出長度最多5厘米的事實，從而為平衡

雙方利益提供了事實依據(jù)。

第二步：盡可能、多渠道調(diào)解，傳達司

法誠意

1。契合中華民族“和為貴”的傳統(tǒng)美

德。訴訟調(diào)解在國際上被譽為“東方經(jīng)驗”，

堅持調(diào)解優(yōu)先和調(diào)判結(jié)合也是我們當前審

判工作中的重要原則.作為典型的“人民內(nèi)部

矛盾"的相鄰關(guān)系糾紛，強調(diào)以調(diào)解方式結(jié)

案更能體現(xiàn)中華民族傳統(tǒng)美德，達到案結(jié)事

了、促進社會和諧的目的。對于法官個人而

言，也有利于提高辦案效率和減低承擔錯案

的風險。因此,在一切有和解可能的案件中強

調(diào)調(diào)解職能的發(fā)揮，可以說是一條自然而然

的途徑。

2.即使希望渺茫也應(yīng)全力而為。也有些

案件好像是怎么看都不可能和解的，對于這

類案件，不能抱著“調(diào)解是無用功”的想法

而不去調(diào)解或敷衍了事。而更應(yīng)該拓展調(diào)解

渠道，采用邀請基層組織派員協(xié)助調(diào)解等方

式盡力去調(diào)解,如是，即使調(diào)解不成,也可以

讓當事人感覺到司法所作的努力，傳達司法

的誠意，增進當事人對審判工作的認同感。

比如李某訴馮某一案，當事人的矛盾很深，

積怨已久,訴前也經(jīng)多次解調(diào)，要通過訴訟調(diào)

解方式結(jié)案的概率幾乎為零,但承辦人還是

組織了三次正式調(diào)解，其中有兩次還邀請了

所在村和街道的干部參與，即使最終調(diào)解不

成，也讓當事人和當?shù)氐母刹勘娍吹搅朔?/p>

院為案件所付出的良苦用心和不懈努力。

第三步：堅持特定利益優(yōu)先保護,努力平

衡各方利益

1。特定利益優(yōu)先保護。司法實踐中,法

律的形式正義與實質(zhì)正義往往不一，甚至相

互抵牾，這也是和諧司法面臨的主要考驗。

在相鄰關(guān)系糾紛案件中，這種利益和價值的

沖突更是明顯.但是，不同的利益、不同的價

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值其類型和位階是不一樣的,有的可能僅是

一般的財產(chǎn)性權(quán)利，有的可能事關(guān)基本的生

活需要，有的可能事關(guān)人身安全。當各種利

益或價值發(fā)生沖突時,我們應(yīng)該努力平衡利

益各方，努力實現(xiàn)法律的實質(zhì)正義。堅持優(yōu)

先保護特定利益,比如事關(guān)基本生活需要的

權(quán)利應(yīng)當優(yōu)先于一般性的財產(chǎn)性權(quán)利,而事

關(guān)人身安全的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于生活權(quán)利.具體

到李某訴馮某案，最明顯的利益沖突是原告

的基本生活權(quán)利和由于原告過錯行為而損

害的被告一般性利益（房屋間距不足）產(chǎn)生

的沖突。當這兩種利益發(fā)生沖突時，法院應(yīng)

當優(yōu)先保護原告的基本生活權(quán)利，也就是,

明確原告將屋檐適當挑出并安裝滴水裝置，

是出于排水和保護墻體的基本生活需要,被

告作為相鄰一方應(yīng)給予必要的容忍和理解.

2.兼顧各方正當利益。在優(yōu)先保護特定

利益的同時，尤其要注意兼顧對方的正當利

益，安撫對方情緒，達到利益的真正平衡.

具體到李某訴馮某一案，在保護原告排水和

保護墻體的基本生活需要的同時，也要兼顧

好由于原告未按規(guī)定保持2尺間距而受到

損害的被告利益，從而從原告2006年重修

房屋前其相鄰墻體蓋板的挑出距離不超過5

厘米的事實出發(fā)，判決在保護原告適當安裝

滴水裝置的同時，明確指出如仍然給予原告

將屋檐挑出20公分的權(quán)利，則顯然對被告

不公平，進而對其安裝滴水裝置作出必要的

限制，同時判決由原告承擔訴訟費，以達到

利益平衡之目的。

第四步:做好判決關(guān)口相關(guān)工作，避免矛

盾激化

1。斟酌語詞，認真制作裁判文書。在

起草判決書時,判詞的語氣總體上要盡量平

和，避免因言語不當激化矛盾；對于判決支

持的理由要進行充分說理,有理有據(jù);對于未

獲支持的意見或訴求，如有救濟渠道的，應(yīng)

作必要提示.對有過錯但總體勝訴的一方，寫

明其過錯，體現(xiàn)有錯必舉，安撫對方情緒。

對于法不合但公眾普遍同情的敗訴方，可以

言辭流露惋惜之意.比如李某訴馮某一案的

判決，對優(yōu)先保護原告基本生活權(quán)利作了充

分的說理，對原告行為的過錯之處明確予以

指出,對于因原告過錯行為可能給被告造成

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的損失提示可另行主張權(quán)利。

2。因應(yīng)案情特點，運用各種手段減少

“判決硬傷”。對案件作出判決是體現(xiàn)法院

審判職能的重要途徑，但它也是一把“雙刃

劍"，在通過判決解決糾紛的同時，敗訴方

也通過判決明明白白地感受到了他的失敗,

如果要以拋物線來形容其情緒，宣判之時無

疑是一個高點，是一個情緒暴發(fā)的節(jié)點。因

此，在這一過程中，要提前評估當事人對判

決的接受程度，關(guān)注當事人的情緒變化，做

好判后釋疑工作.要根據(jù)案件的不同特點，創(chuàng)

新一些工作方法，做些工作延伸(比如發(fā)送

司法建議等）,努力確保宣判及判后這一階段

的總體平和。比如李某訴馮某一案，承辦法

官鑒于該案糾紛歷史和雙方矛盾的尖銳程

度，在送達判決書的同時，還將一些在判決

書中不便表達的話語，破例以個人名義向當

事人雙方致信一封:一是說道理,著重講了

“遠親不如近鄰”的傳統(tǒng)美德；二是道惋惜,

講了法院對經(jīng)過大量工作仍未能讓雙方和

解的惋惜之意；三是做引導,講了司法手段只

不過是解決糾紛的一種途徑，希望當事人在

案件判決后依法決定是否上訴的同時，不要

關(guān)閉自行協(xié)商之門。目的只有一個，就是盡

量提高當事人對判決的接受程度，減輕雙方

對立情緒,避免矛盾進一步激化。

———————-

注釋：

①審理相鄰關(guān)系糾紛案件的主要法律依據(jù)或

稱母法條是《民法通則》第83條和《物權(quán)法》第

7章的規(guī)定，前者只有1條,后者雖有9條，但也主

要是列舉了相鄰關(guān)系的類型，對于具體的認定和處

理還是籠統(tǒng)的（實際上對這類糾紛法律規(guī)定也是無

法作出操作性很強的規(guī)定的）。

作者單位：臨安市法院

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