《中西法律文化比較研究》重點與索引

本索引基于《中西法律文化比較研究》（第四版）張中秋著法律出版社

§1.1中國古代法形成于部族征戰(zhàn)

中國古代法（以刑為中心）最初主要形成于部族之間的征戰(zhàn)（P1）

部族征戰(zhàn)不僅是中國古代法藉以形成的特殊途徑，亦是古代司法官和司法機構(gòu)產(chǎn)生的重要淵

源。（P13）

禮與法是有區(qū)別的。

法=刑

刑或者說法最初主要是為野蠻的異族和兇橫的暴虐之徒而設的。

禮是一種傳統(tǒng)上具有約束力，現(xiàn)實中具有勸告、警戒作用的規(guī)范。（P16）

國家和法是一族一姓施行其合法武力的恰當形式（P17）

刑的特點：

1、和暴力聯(lián)系在一起

2、施于野蠻的異族人

3、具有不容置疑的軍事獨裁性和專制性，缺乏民主性和妥協(xié)上的平等性

4、是一種血緣集團的壓迫法，始終限制在血緣范圍內(nèi)（P17-19）

§1.2西方古代法形成于氏族斗爭

西方古代法（古希臘與古羅馬法）是氏族內(nèi)部貴族與平民之間矛盾和斗爭的產(chǎn)物。（P1）

古希臘不同氏族和部落成員的雜居引起了氏族管理上的空白和危機（P21）。提修斯改革邁出

了打破血緣氏族關(guān)系的第一步，向民主政治邁了一步。但是改革賦予貴族擔任公職的獨占權(quán)，

貴族與平民之間的矛盾更加尖銳（P22）。

德拉古立法是繼提秀斯初步打破血緣氏族關(guān)系、摧毀原始習慣法以來的又一次變革，標志著

．．．

成文法在雅典歷史中的出現(xiàn)。（P22）

德拉古立法是貴族對平民所作的一次十分有限的讓步。因工商業(yè)和貨幣及債務經(jīng)濟的發(fā)展，

貴族與平民之間的對立變得更加危險和緊張。（P23）

梭倫變法打破了氏族貴族壟斷政治的局面，通過立法廢除了貴族在政治上的世襲特權(quán)，代之

以財產(chǎn)法定資格。四百人議事會是最高權(quán)力機構(gòu)。（P25）

經(jīng)過克利斯提尼改革，雅典法律的產(chǎn)生得到了最后的完成。（P27）

羅馬法是王政時期、共和國時期和帝國時期法律的總稱。最出名的是東羅馬帝國查士丁尼大

帝組織編篡的《國法大全》（又名《民法大全》）

塞維阿改革后，羅馬氏族組織不復存在（P30）

《十二銅表法》的頒布標志著羅馬成文法典的誕生，亦意味著羅馬早期法律形成的歷程已告

結(jié)束。除了平民不得與貴族通婚，平民在私法上已爭得和貴族平等的地位。法典的部分內(nèi)容

通過命令的形式為民眾所知。該法典一直受到高度的評價并被看成是羅馬制度的基本組成部

分。（P33）

法在雅典、羅馬的早期形成中代表并等同于國家全部的政治制度，法獲得了等同于國家的概

念和效力。（P34）

古代西方法始于平民和貴族的斗爭，是社會妥協(xié)的結(jié)果，因此有民主性和平等性，是一種權(quán)

利法。（P35）

中國古代法是血緣組織強化的結(jié)果，西方法是血緣組織分化的產(chǎn)物。因此西方法在其早期階

段就開始擺脫血緣的束縛，走上世俗化和契約化的道路。主要調(diào)整社會內(nèi)部各階層（特別是

平民與貴族）（P35）

第一章總結(jié)

形成原因

定性

社會性質(zhì)

法律調(diào)整的對象

血緣關(guān)系

（P17-19，35）

古代中國法

部族征戰(zhàn)

血緣集團的壓迫法

有軍事獨裁性和專制性

野蠻的異族人

強化

古希臘雅典和羅馬法

平民與貴族的斗爭

權(quán)利法

有民主性和平等性

社會內(nèi)部各階層

弱化

§2.1中國法的本位是集團

集團本位社會是氏族、氏族聯(lián)盟（部族），或家族、宗族等各種團體形式的集體組織。在人

類的早期階段，集團本位具有普遍性。（P36）

傳統(tǒng)中國法律本位：氏族（部族）→家族（宗族）→國家（社會）（P37）

對他男地域劃分居民的原則代替了血緣原則，但以血緣關(guān)系為基礎和紐帶的氏族貴族的家庭

統(tǒng)治以家族（宗族）制度的形式被保留了下來，形成了一個以顯貴氏族為中心的家族統(tǒng)治集

團，是宗法家族制度的前身。（P38）

中國早期國家最重要最基本的政治法律制度是宗族制度和國家制度的緊密結(jié)合。（P39）

周天子集政權(quán)和族權(quán)于一身，揉家與國為一體。西周最重要的法律九刑是一種家族（宗族）

集團本位法，起源于征戰(zhàn)，針對本族不忠諸侯制定，貫注了姬周集團的意志，目的是維護宗

周的統(tǒng)治。（P41-42）

春秋戰(zhàn)國之交同姓血緣的宗法家族統(tǒng)治走到了歷史的盡頭，原本家國一體、君父一體、族權(quán)

與政權(quán)的政治局面被打破。“百家爭鳴”討論的是如何設置一個新的政治制度。（P43）

孔子通過對宗法制度的兩個基本原則“忠”和“孝”的溝通性解釋，重新彌合了家與國的分

離。“家”在國家政治體系中處于重要的基礎地位。（P43-44）

法家是典型的國家本位或者說皇權(quán)主義學派，竭力鼓吹君主專制，符合春秋戰(zhàn)國時期的社

會潮流，盛極一時(P45)。但是法家理論與傳統(tǒng)中國是宗法家族社會這一根本特性相違背，

很快退出了獨占統(tǒng)治地位的歷史舞臺（P46）。

國家本位=皇權(quán)本位（P49）

《唐律》“十惡”的特點：

1、嚴厲、殘酷

2、前三惡終于后七惡（P49）

國與家是傳統(tǒng)中國法律大廈的兩塊奠基石（P51）

《唐律》是一部典型的等級法和一部典型的宗法法，維護以皇帝為首腦的等級身份制和以尊

長為中心的家族名分制。（P52）

集團本位法實質(zhì)是一種義務本位法。（P55）

§2.2西方法的本位是個人

西方法律本位：氏族→個人→氏族（上帝）→個人，特點是非集團化，亦及個人本位化。（P37）

德拉古、梭倫和

雅典

提修斯改革

克利斯提尼變法

雅典法本質(zhì)上是雅典公民本位法，是以公民個人為支點的法律。

羅馬：

塔里阿改革前共和國中期共和國晚期

家本位的解體意味著家長權(quán)的衰落（P62）

羅馬萬民法的個人本位和現(xiàn)代西方法律中的個人本位是有區(qū)別的，但是它是近代以來歐洲個

人主義法律思想和制度的淵源。（P63）

日耳曼法是一種以氏族或擴大了的氏族聯(lián)盟——部族集團為本位的原始習慣法，是屬人法

（與民事關(guān)系主體有關(guān)的國家的法律），本位以不同形式的集團為支點。最著名的是法蘭克

王國的《薩利可法典》。(P64)

日耳曼法是團體中心法。同一氏族的各家庭對重要的權(quán)利義務的行使須采取一致態(tài)度，個人

意志無關(guān)緊要。他們共同復仇，共享贖金，共同承擔傷害責任，他們的耕地公有，契約遵守

氏族社會的習慣形式。（P65）

日耳曼氏族的家內(nèi)關(guān)系表現(xiàn)為以男性為中心的父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治。（P66）

9-16世紀，神的意志（神法）優(yōu)于人的意志（制定法或習慣法）。在中世紀的歐洲，上帝的

意志代替了所有民族神的意志。（P67）

自然法的新的基本原則：人渴望在社會中和平地生活，自然法來自人的理智的本能，這種本

能要求有一個安寧的社會。自然法與神的命令毫無干系。（P71）

契約為一種合意。合意就是談判的雙方特別是訂立合同的當事人之間意見一致的狀態(tài)。契約

的成立的前提假定人們是平等的、獨立的、自主而有理性的，他們可以代表自己的利益，有

效的表明自己的欲求和意志，并且有能力做出允諾和承擔責任。這是典型的個人主義法律原

則。（P73）

19世紀末興起反個人本位的法學思潮，“契約自由”的原則主要為“免責條款”所限制，限

制的實質(zhì)就是對個人絕對權(quán)利的限制。（P74）

二戰(zhàn)后自然法理論在西方復興，個人本位在西方法律中再次得到了確認。（P76）

第二章總結(jié)

傳統(tǒng)中國的集團本位法實質(zhì)上是一種血緣性的身份義務法，準確說是一種基于身份的道德

責任法；相對而言，個人本位法則是一種非身份血緣的權(quán)利法，這種法律一般表現(xiàn)為社會關(guān)

系的契約化，并以權(quán)利為軸心，構(gòu)成法理學上所謂的“權(quán)利本位”。回首西方法律本位的曲

折歷程，從中我們不難發(fā)現(xiàn)，它前后大體經(jīng)歷了三次從集團到個人的變遷，而每一次變遷都

以個人主義的深化為結(jié)局。同時，西方個人主義的發(fā)展在制度上主要是通過個人權(quán)利的擠壓、

否定和替代來實現(xiàn)的，表現(xiàn)為個人本位與集團本位在法的支點上的不停轉(zhuǎn)移，這與西方的政

治、經(jīng)濟、文化特征及其社會發(fā)展是相為表里的。概括這一特定的歷史景象，即是梅因所說

的從身份到契約的運動。從權(quán)利法哲學的視角來審讀這一現(xiàn)象，這無疑是一場人的解放和

人權(quán)展開的運動。

傳統(tǒng)中國法西方法

本位

性質(zhì)

基礎和軸心

集團本位

血緣性的身份義務法

身份

個人本位

非身份血緣的權(quán)利法

權(quán)利

（P77）

§3.1中國法的文化屬性是公法文化

中國傳統(tǒng)法律文化是一種刑事性的或者說以刑法化為其基本特的公法文化。（P78）

調(diào)整對象

法律主體之間的地位

特點

例子

公法

不平等

通過國家強制力保證實施

私法

平等

民事性

國家及國家與個人之間的關(guān)系公民個人之間的關(guān)系

憲法、行政法、刑法、組織法民事法、婚姻法、家庭法、合同所

生之債、海商法、繼承法

公法文化是一種刑事性，即刑法化和國家化的法律體系及其意識。

私法文化是一種民事性，即民法化和私人化的法律體系及其意識。（P79）

上古三代春秋戰(zhàn)國秦漢以后

古代法：刑（核心）=法=律（P80）

刑法的重點是懲罰（報復）（P85）

傳統(tǒng)中國沒有嚴格形式意義上的民法，但有事實上的民事法。（P92）

民事被刑事化。較輕的民事糾紛主要靠調(diào)解處理。（P93）

傳統(tǒng)中國固有的法觀念：天理、人情、國法三位一體。（P95）

中國傳統(tǒng)法律刑法化的最關(guān)鍵的社會原因是國家權(quán)力和觀念的發(fā)達。（P100）

內(nèi)容

性質(zhì)1

性質(zhì)2

性質(zhì)3

刑法

犯罪（核心）和處罰

犯罪法

國家法

公法

民法

不法行為和侵權(quán)行為

不法行為法

侵權(quán)行為法

私法

（P100）

廢私立公意味著國家使用強力來干涉私人事務，確保國家利益和政治控制，并視一切行為都

和國家有關(guān)，一切不法、侵權(quán)行為都是犯罪。（P103）

§3.1西方法的文化屬性是私法文化

西方法的特是私法文化的傳統(tǒng)與發(fā)達。（P105）

中世紀的法典是以民事法律為主要特的法典，大部分刑事內(nèi)容的法規(guī)被民法化了。（P111）

近代以來情況有了變化：

1、刑法獲得了獨立的發(fā)展

2、宗教法的地位大大下降了

3、私法尤其是民法典的發(fā)達達到了前所未有的程度。（P111）

西方的公法具有強烈的私法化傾向。

1、西方的公法是在私法的歷史傳統(tǒng)和厚實基礎上發(fā)展起來的。

2、隨著壟斷資本的發(fā)展，國家通過采用私法的法律形式直接作為經(jīng)濟活動的主體，或者通

過由國家控制的公司經(jīng)營工商業(yè)，從而擴大了國家對于經(jīng)濟生活的干預。（P117）

西方私法文化的傳統(tǒng)與發(fā)達建立在發(fā)達的商品經(jīng)濟和對個人權(quán)利的承認之上，體現(xiàn)對市場自

由和個人權(quán)利尊重，是西方文化的核心價值觀在法律上的表達，維護和推動經(jīng)濟市場化、政

治民主化和社會法治化、促進人權(quán)的生成與發(fā)展。（P119）

§4.1中國傳統(tǒng)法律的倫理化

倫理化是傳統(tǒng)中國的人倫道德，亦即儒家倫理或者說宗法倫理，內(nèi)化在傳統(tǒng)中國的法律之中

并在精神和原則上支配著它的變化和發(fā)展，表現(xiàn)為儒家法律成為國家立法與司法的指導思

想，法律內(nèi)容和人們的法律意識滲透了儒家倫理的意蘊。（P121）

《唐律》及其《疏議》是一部成熟而典型的倫理化法典。（P126）

倫理化的實質(zhì)是禮教化（P127）

禮的兩大原則：

1、尊尊=忠

2、親親=孝（P128）

夫權(quán)和族權(quán)是夫權(quán)的延伸和擴大（P131）

同樣一種犯罪，因不同的人而有不同的處罰，且隨著文明的發(fā)展，處罰反而加重，是中國傳

統(tǒng)法律倫理化和倫理化愈益深入的表現(xiàn)。（P133）

中國傳統(tǒng)法律倫理化其它表現(xiàn)：

1、在經(jīng)濟財產(chǎn)方面，傳統(tǒng)法律遵循里的要求抑利求義。

2、在人們的社會地位和生活方面，傳統(tǒng)法律依據(jù)儒家關(guān)于君子小人及貴賤上下的理論，竭

力維護等級特權(quán)制度。（P138）

中國傳統(tǒng)法律倫理化成因：血緣紐帶一直未受到根本觸動（P139）

傳統(tǒng)中國社會個體血緣家庭的宗法性，或者說宗法倫理原型，是以宗法小農(nóng)經(jīng)濟和與之相適

應的生活方式為其經(jīng)濟社會基礎的。（P143）

德主刑輔、禮法結(jié)合因切合中國社會實際，得以成功地貫徹實施（P147）

仁政是愛人的政治。（P148）

倫理化的中國傳統(tǒng)法律的獨立發(fā)展受到了制約，最終成為倫理道德體系的附庸。（P153）

§4.2西方法律的宗教性

教會法是由基督教當局為基督教會的組織和管理而制定的一套法律，是一種規(guī)則、規(guī)范或標

準，又稱為“寺院法”。（P167）

宗教裁判所是專門審理異端（又稱異教）案件的教會法庭（P173）

宗教法在膨脹時期侵奪世俗法，后衰落（P178）

教會法的影響：

1、它對自然法理論產(chǎn)生了影響

2、直接提供經(jīng)過整理、并以付諸實施的行為規(guī)則

3、強化倫理原則和提出一些基本依據(jù)，以支持國家的制定法或普通法的規(guī)則

4、在人道主義方面影響法律

5、證明和強調(diào)對道德標準、誠實觀念、良好的信仰、公正及其他方面的維持（P183）

§5.1中華法系的封閉性

法系是法律文化的以一種存在和表現(xiàn)形態(tài)。

中華法系

印度法系

五大著名法系伊斯蘭教法系

大陸法系

西方法系

英美法系

（P186）

封閉是一種狀態(tài)，通常用來表示某種與外界隔絕或與外界沒有聯(lián)系交流的情形。

封閉性是一種性能，用來表示事物沒有或缺乏與外界聯(lián)系交流的機制與能力。（P187）

中華法系是由中華文化獨立孕育而成的，它的起源史是獨立生長史。（P192）

中華法系在法律淵源（由國家權(quán)力機構(gòu)制定和認可）的性質(zhì)（國家意志的體現(xiàn)）是單一的。

（P196）

中華法系嚴密、完整和細致（P199）

對內(nèi)的靈活性：對它賴以存在的那個社會的需求的適應性

對外的守成性：對異域文化的強烈的排斥性（P200）

中華法系的對內(nèi)的靈活性突出表現(xiàn)在法統(tǒng)的繼承上，關(guān)鍵在于它的精神實質(zhì)與家國一體化的

集團本位，精神實質(zhì)是維護專制統(tǒng)治，亦即人治。（P203）

§5.2西方法系的開放性

開放性是指具有某種特殊組織結(jié)構(gòu)或者說機制的事物，對外能夠交流和聯(lián)系，對內(nèi)能夠自我

更新發(fā)展的一種機能。（P211）

（P212）

西方法系是一個龐大而多元的組合性法律體系，西方法系中某些法律淵源的創(chuàng)造性是法系得

以不斷更新的活力源泉。（P214）

法：自然法是自然理性的體現(xiàn)，表現(xiàn)為正義的基本原則，人們通常稱之為“法”。

法律：世俗主權(quán)者所制定的實在法。

法的二元論：法與法律的區(qū)別認識。（P220）

西方法系自我更新的內(nèi)驅(qū)力：

1、法的二元論，即人們對表示主權(quán)者意志的制定法不認為是創(chuàng)制法律規(guī)則的一種通常的方

法。

2、學說

3、通過判例創(chuàng)造法律使英國法充滿了不盡的活力

4、新法對舊法的否定性繼承（P219-227）

中世紀城市法是一種自治的以個人（權(quán)利）為本位的公民法，商法是平等主體之間經(jīng)濟貿(mào)易

關(guān)系的法權(quán)體現(xiàn)。（P234）

§6.1中國法的學術(shù)是律學

法學是關(guān)于神和人的事物的知識；是關(guān)于科學和非正義的科學。（P241）

律學是一種依據(jù)儒家經(jīng)典對制定法進行講習、注釋的學問。（P243）

律學主要是從文字、邏輯和技術(shù)上對法律條文進行詳細解釋，關(guān)注的中心問題是刑罰的寬與

嚴，肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運用，以及禮與刑的關(guān)系等。（P243）

傳統(tǒng)中國沒有形成法學、只有律學的原因：

1、缺少含有普遍正義與個人權(quán)利精神的法

2、沒有職業(yè)法律工作者和法學家

3、沒有法律教育機構(gòu)特別是私立性質(zhì)機構(gòu)

4、缺乏學術(shù)自由

5、缺少邏輯學在法律知識體系構(gòu)造中的運用

6、國家與社會不需要、不重視法律學術(shù)

7、沒有民主性的政治背景

8、沒有高度發(fā)達的商品經(jīng)濟（P256-265）

法學是法律學術(shù)，不是有關(guān)法律的任何知識，是主要探討正義、權(quán)利與秩序的法律學科學。

．．

（P256）

傳統(tǒng)中國固有的法觀念：天理、人情、國法三位一體。（P95）

傳統(tǒng)中國的法觀念的核心是對制定法的理解，制定法的實質(zhì)是刑法。（P257）

民主政治或具有民主性的政治是一種與商品經(jīng)濟喜愛能夠適應的政治形態(tài)。（P264）

§6.2西方法的學術(shù)是法學

西方法學的兩次興起發(fā)生的地點：

1、古代羅馬

2、近代的歐美諸國（P266-270）

西方法學的特點：

1、歷史悠久，持續(xù)不斷，愈趨興盛

2、學派眾多，名家輩出，著述豐富

3、范圍廣泛，方法多樣，理論博大精深

4、社會敬重，地位顯赫，影響巨大（P270-276）

西方法學發(fā)達的原因：

1、法社會的特性。法社會是一種人們很自然的把法看成是社會大廈的構(gòu)架和生活的準則的

社會。

2、正義/權(quán)利的法觀念和嚴密的邏輯學體系

3、發(fā)達的法律教育和獨立的學術(shù)品格與學術(shù)傳統(tǒng)（P276-278）

西方法學的共性：

1、價值性

2、學理性

3、批判性

4、社會-政治的使命感與獨立性

§7.1中國法的精神是人治

法的精神是對構(gòu)成法的各種關(guān)系的綜合的抽象（P290）

法的意志分專制性意志和民主性意志（P291）

法治是指已成立的法律秩序獲得普遍的服從，而大家所服從時法律又應該本身是制定良好的

法律。

法治的基本特征：

1、法的普遍性

2、法的至上性（P292）

法治≠以法治國（P293）

法治之法是指具有民主政治背景體現(xiàn)大眾意志的法（P293）

傳統(tǒng)中國未曾出現(xiàn)和存在過法治（原因見第293頁）（P293）

人治是指法在本質(zhì)上所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個人或極少數(shù)人的意志（P295）

禮和法都只是君主手中的工具而已（P308）

人治的制度化和法律化是通過質(zhì)素和法律實施專制（P313）

傳統(tǒng)中國的制度和法律自始至終充當?shù)氖菍Ｖ频墓ぞ撸ㄖ尉撸≒314）

§7.2西方法的精神是法治

法所體現(xiàn)的是社會的一般意志。（P315）

法治國的特征

1、法的權(quán)威性，即“法律至上”

2、法的普遍性，即“法律面前人人平等”（P315）

法治模式：

1、君主立憲制，如英國，一戰(zhàn)前的德國

2、民主共和制，如法國，美國（P327）

法制模式原則：

1、人權(quán)神圣，不可侵犯

2、法律至上，法律面前人人平等

3、分權(quán)和制衡（P327-328）

分權(quán)特點：

1、在制衡基礎上實行分權(quán)，在分權(quán)中實現(xiàn)制衡

2、地方參照中央建立相仿的分權(quán)體制

3、三權(quán)的內(nèi)部程度不一地體現(xiàn)了分權(quán)和制衡的精神

分權(quán)≠分家（P329）

法治的貢獻：

1、推動了歐洲掙脫中世紀權(quán)威和桎梏的運動，還通過對市場經(jīng)濟的保護，促進了社會現(xiàn)代

化的進程

2、消除了專制狀態(tài)下國民憂慮不安的心態(tài)（P333）

§8.1中國法的價值取向是無訟

無訟的字面意思是是沒有或者說不需要訴訟，引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法

律或雖有法律而擱置不用。（P336）

傳統(tǒng)中國的正統(tǒng)法律思想——禮法結(jié)合、德主刑輔——就是這個社會追求無訟的基本模式。

（P347）

德主刑輔是傳統(tǒng)中國尋求通往無訟治世的一條最佳途徑。（P349）

尋求“無訟”的幾種模式：

1、道家的“無為而治”

2、儒家的“修禮復仁”

3、法家的“以刑去刑”（“刑期無刑”）

4、墨家的“非攻”“兼愛”（P343-345）

以無訟為價值取向的傳統(tǒng)中國法律文化與宗法農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活方式自是互相維護、相互促進

的，但對新的含有資本主義性質(zhì)的商品經(jīng)濟確實無益的，甚而有扼殺刑的阻礙作用，這是片

面追求無訟所付出的代價。（P357）

§8.2西方法的價值取向是正義

正義是善良和公正

法是正義（善良和公正）的體現(xiàn)（P359）

羅馬大多數(shù)法學家將正義視為法的目的和衡量法律優(yōu)劣的標準（P362）

古典自然法學說是一種具有濃烈道德意味的正義法律理論。它從形而上的自由意志這個概念

出發(fā)。（P364）

正義是一種制度，它意味著這樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，即能使生活物資和滿足人類

對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能地給

予滿足。（P367）

西方通過法律實現(xiàn)正義。（P368）

正義的核心是自由（P369）

自然（狀態(tài)）→自然法則→理性→正義→法律

“正義”成了法律的基礎和價值取向（P382）

對法律的發(fā)展，正義是一種巨大的原動力（P383）

正義不僅是西方法律文化保持活力，亦推動了民主政治的建立和發(fā)展。（P383）

西方的正義是契約社會的產(chǎn)物，是商品經(jīng)濟規(guī)則的抽象。（P384）

正義作為法律的價值取向是符合人類文明進步的，是人類的理想。（P384）

§9從人的文化原理比較（聯(lián)系）中西法律文化

源于人的文化原理的同一性，理性對非理性的控制是中西共同的法律文化結(jié)構(gòu)模型。（P394）