治理商業賄賂工作總結(商業賄賂的表現)

醫藥行業長期存在著圍繞商業賄賂而產生的亂象，從“紅包”到“回扣”再到各種名目的“付費”，商業賄賂已然是行業眾所皆知的“秘密”。其中銷售費用的支出更是和商業賄賂有千絲萬縷的聯系。在降低醫療成本和醫藥衛生體制改革的大背景下，監管機構對醫藥企業商業賄賂行為的容忍度也越來越低。是否存在商業賄賂對醫藥企業來說也是影響上市和參與集采的重要因素。為了順利登陸資本市場和避免影響集采入圍，醫藥企業有必要提早防范商業賄賂，規范銷售費用管理，降低法律風險。

一、執法重點：名目繁多的銷售費用

（一）阿爾法韋士曼“講課費”商業賄賂案

（二）凱西醫藥“贊助會議”商業賄賂案

從上述處罰案例可以看出，近年來我國反商業賄賂執法機關將執法關注點放在了醫藥企業營銷推廣過程中的各類活動上。在阿爾法韋士曼案件中，其表現形式為“講課費”，在凱西醫藥案件中表現為“學術會議贊助費”。除此之外，還可以表現為“學術推廣費”、“科室贊助費”、“市場調研費”、醫療器械企業給予醫院的“消毒費”、“手續費”等各類名目。

事實上，部分銷售費用支出的的名目并非法律禁止的活動（例如：學術推廣費、講課費、學術會議舉辦等），是正常的商業服務活動，但是如果在開展此類活動的過程中沒有做好邊界管理和后期跟蹤，確保合法合規，其間便存在發生商業賄賂的風險，從而引起執法機關、監管部門的注意。大量無序的銷售費用支付如果被證實虛假，也會引發公司財務內部控制失效的質疑。

二、合規重點：費用的合理性和真實性

醫藥企業銷售費用名目繁多是常態。醫藥企業IPO過程中商業賄賂常見反饋問題也集中于市場推廣費、學術推廣費、宣傳推廣費、講課費、學術會議費用等與產品營銷推廣相關的費用的真實性、合理性問題上，除了各種銷售費用，醫藥企業特殊的銷售模式也容易帶來涉嫌商業賄賂的風險，需要明確說明相關費用或銷售模式的合理性和合法性。

（一）市場推廣、學術推廣等營銷推廣費用

2022年4月28日，步長制藥（603858）披露的2021年年度報告顯示，2021年步長制藥的總營收為157.62億元，而花在了“市場、學術推廣費”和“咨詢費”上的數額高達79.55億元。可以看出，一家制藥企業在營銷推廣上的費用能夠達到其營業收入的50%左右。如此大金額和比例的營銷推廣費用，具體推廣到了哪里，各項支出是否合法合理，即使普通人都會好奇，更不用說會吸引到監管部門的視線了。

1.市場推廣方面。

根據公開渠道檢索，監管部門通常會要求說明市場推廣費用的支付對象、支出內容以及這些內容是否合法合理。一般來說，企業說明的具體支付方向為廣告費用、網站建設費用、參加各種醫藥博覽會、展會的費用、寄送樣品的費用、市場調研費用等等，具體用途為開拓市場、推廣品牌、提升品牌影響力，吸引潛在客戶，拓寬銷售渠道，以此來說明市場推廣費用支出的合理性。

除了市場推廣費的具體支出對象、內容是否合法合理，監管部門也會關注支付市場推廣費是否會直接或間接構成利益輸送或商業賄賂。對于這些關注點，首先，企業要說明企業內部已經建立了完善的防范商業賄賂的內控制度并有效執行，這里的有效執行意味著企業會展開定期的員工學習、培訓且經過考核，并有相應的部門對銷售費用支出進行合規性審核。其次，企業也應該在與第三方專業推廣機構簽訂的合同內約定反商業賄賂條款，以此來證明自己在與第三方推廣的交往中也存在約束。再次，企業需要針對相應的市場推廣活動形成可佐證的資料證明，例如市場調研活動需要第三方推廣機構提供市場調研書面報告、市場營銷策劃的書面方案等等。最后，可以與同行業可比公司市場推廣費用占主營業務收入比例進行對比，以此來進一步佐證，企業的市場推廣費與同行業可比公司平均水平不存在明顯差異。

2.學術推廣方面。

學術推廣活動相較于市場推廣活動更為復雜，呈現的形式也更加多樣。通過檢索醫藥企業因開展學術推廣而被定性為商業賄賂受到處罰的案例，學術推廣活動涉商業賄賂的幾個要素可以概括成“主體”、“行為”、“內容”三個方面：

a.主體方面，由學術推廣活動的性質所決定，學術推廣活動的參與主體除企業本身外還包括醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員。

b.行為方面，主要表現為以多種形式資助醫生個人或醫療機構參加學術活動、學術會議；舉辦學術會議、學術推廣沙龍、大型會議；未開展講課活動卻給予醫生/專家講課費等。

c.內容方面，主要指學術會議的主題、內容、參會醫生的講述內容是否和贊助企業有關（例如是否幫助制作講義、PPT、要求體現具體產品等）、會議費用的承擔是否和特定產品的銷量掛鉤、受贊助醫生或采購人員所在醫療機構是否銷售贊助企業的產品等。

上述幾方面在藥企商業賄賂的認定中較為明顯，是否構成商業賄賂需要從上述幾個方面的“度”上進行認定。例如，受邀醫生和科室對會議舉辦企業的產品是否有處方權、受邀醫院是否有銷售會議舉辦企業的產品等等。

再如，邀請醫生/專家開會或上課的勞動報酬是否限制在合理合法的范圍。根據2016年版的《中央和國家機關培訓費管理辦法》中的規定，即使是中央和國家機關及其所屬機構舉辦培訓活動，也可以在綜合定額標準外單獨核算師資費：副高級技術職稱專業人員每學時最高不超過500元，正高級技術職稱專業人員每學時最高不超過1,000元，院士、全國知名專家每學時一般不超過1,500元。雖然醫藥企業邀請醫生/專家講課并不需要按照上述規定支付報酬，但也不應當過分高于此標準。

此外，對醫生個人的資助和贈與是可能受到《中華人民共和國醫師法》和醫師執業規范、執業道德限制的情形，故學術推廣采用贊助方式的，可考慮通過公對公的方式對相關醫院/科室進行合法捐贈，而非滿足單一醫生的贊助需求。

3.規律總結。

總結上述市場推廣與學術推廣活動的涉商業賄賂風險點，可以大致得出商業賄賂界定的部分規律：

（1）活動真實性

無論是舉辦學術會議還是舉辦各類博覽會，活動必須是真實存在的，如果在約定的時間、約定的地點里并沒有真實的活動存在，或者醫生等相關人員并沒有實際參加活動，該活動的舉辦很有可能被認定為只是一個隱藏利益輸送真實面目的手段，從而被認定為商業賄賂。例如，2019年財政部對醫藥企業開展的會計信息質量檢查中，賽諾菲（北京）制藥有限公司就被發現“公司2018年列支醫學領域的學術研討或經驗交流會議費1.49億元。經對部分會議參會人員進行延伸訪談，相關醫生表示會議不真實或未參加會議，涉及金額93.82 萬元。”

需要注意此處所說的活動“真實”，不僅僅指活動真實存在，同時也要求活動的“學術性”、“必要性”是真實的，而且各類費用的支出、報銷也應當是真實的。如果空有一個真實學術活動的外殼，在活動的開展過程中卻利用費用支出的各種理由給予醫院、醫生不合理的利益，或在活動開展過程中夾雜旅游等與活動本身無關的消遣，便可能被認為是以活動之名行賄賂之實。例如，2016年凱西醫藥咨詢（上海）有限公司就因組織的學術會議中提供了對有處分權的醫院、科室、醫生的奢侈性境內外旅游（提供交通、住宿、餐飲、旅游）而被認定為商業賄賂。

此外，結合近年來新冠疫情防控的影響，會議費用支出占比較高的情形也非常容易受到質疑，即便是線上會議其成本也相對較低。

（2）活動是否與產品采購掛鉤（費用合理性）

依據筆者所經手的案件和項目，企業推廣活動中包含各種形式的“費用支付”、“贊助”，包括對學術會議的、對醫院建設的甚至對醫生本人的費用支付和贊助支出是帶有廣告宣傳性質和潛在的產品采購涵義。此類支出并非不可以，但需要認清“支出”的紅線或邊界。這個紅線不僅指不可用贊助的名義輸送不正當的利益，也指不能將贊助行為與醫療醫藥產品的采購掛鉤，如果因為企業的贊助行為導致醫院排他性地向企業采購醫療藥品、醫療設備，這實際間接上是對患者的選擇權益的損害。

因此在企業推廣活動中，不能存在各類明示或暗示購買特定產品、提升采購數量的意思表示和資料文件。

三、合規啟示：體系化、鏈條式的銷售費用支出管理體系

如前述，銷售費用的核查注重真實性、合理性、與產品采購脫鉤。醫藥企業必須建立起體系化、鏈條式的銷售費用支出合規體系。

（一）銷售費用支出管理

銷售費用分類分級管理，加大合規性審核。由于銷售費用的種類和名目繁多，且后期對于不同的銷售費用支出項目需要匹配不同的服務資料，銷售費用需要進行分類分級，一般醫藥企業可根據企業的實際情況確定自身的主要銷售費用支出項目，例如：“市場推廣費”、“學術推廣費”、“會務費”、“勞務費”、“宣傳費”等。不同的銷售費用支出項目在對應的業務合同記載上都有不同的內容表述，合規難易程度不一，通過分類可以使得銷售費用支出項目更加清晰、透明。在差異化管理基礎上，由企業法務或合規專員，對相關銷售費用支出進行合規性的審核，判斷支出真實性、合理性以及被認定為商業賄賂的可能性。

對應合同明確業務內容，強化服務資料回收。銷售費用支出勢必需要在CSO（Contract Sales Organization，合同銷售組織，醫藥企業簽訂推廣合同取得藥品或醫療器械推廣權的銷售推廣組織）與企業之間建立起合同關系，在對應的推廣合同中須明確，在醫藥企業付費前，CSO必須按照合同的約定提交相應的服務資料，并由企業合規專員進行合規性審核后歸檔管理。

其中相應的服務資料可由公司按照完備性、必要性、可能性的原則進行提前約定，例如：市場營銷策劃服務應提供市場營銷策劃的方案、市場營銷策劃的工作報告、營銷活動照片/會議記錄，市場調研服務應提供市場調研的報告和產品的發展趨勢分析說明等；學術會議應提供會議邀請函、會議資料、會議圖片、參會照片等。

加強第三方服務商管控，杜絕關聯關系。在開展合作前，對所涉第三方服務商進行合理的背景調查，調查的內容包括但不限于，第三方的組織形式、成立時間、服務經驗、資質證明、定價方式公允性、腐敗賄賂傳聞/歷史、第三方和公司的銷售業務人員/財務人員的關聯關系等。

（二）反商業賄賂合規體系

發布企業反商業賄賂管理制度及其治理文件?！斗床徽敻偁幏ā返谄邨l第三項規定“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。” 在《反不正當競爭法》層面，員工個人行為在未被推翻前，是會被直接認定為企業違法行為的。國家工商總局競爭執法局楊紅燦局長在接受《中國工商報》專訪也表示：“有證據證明工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關”，應當是指“經營者已制定合法合規合理的措施，采取有效措施進行監管，不應放縱或變相放縱工作人員實行賄賂行為”。

因此，在企業內部發布商業賄賂的管治文件是十分必要的，這一行動表明企業內部是關注并限制商業賄賂行為的，能夠建立起員工和企業之間的風險隔離防火墻。一般而言，醫藥企業的內部與反商業賄賂相關的規章制度可以涵蓋到其從研發到生產到推廣到銷售的每一環節，其具體名稱可以為《反商業賄賂制度》、《員工反商業賄賂手冊》、《營銷中心員工行為準則》等等。前述制度仍需要定期在企業內部宣貫、培訓、考核，確保能夠在企業落地執行。

強化反商業賄賂管理和合規培訓。制度落地后，醫藥企業需要發布《反商業賄賂聲明》的類似文件在官方網站或自媒體公開，表明企業在一般的商業經營中遵循商業道德和法律法規。針對企業高管、員工、經銷商、供應商、推廣商、客戶進行《反商業賄賂承諾書》的簽署，明確公司對商業賄賂行為的反對，和對企業員工個人行為的管控。

除此之外，在簽署的采購和銷售合同中均需要納入反商業賄賂的條款，在業務開展時向交易對方出示。

安排合規專員或企業法務審核特定行為合法性。如前所述，由特定的合規專員審核《反商業賄賂制度》、《員工反商業賄賂手冊》、《反商業賄賂承諾書》的執行情況，確保能夠落地執行，進行有效性評價。還需要就特定銷售費用支出是否可能觸犯《刑法》《反不正當競爭法》《藥品管理法》的條款進行合規性判斷，給出相應的合規審核意見。

結語：

商業賄賂一直以來都是醫藥行業的老大難問題，需要整個醫藥行業合規意識的共同進步，但更少不了外部法律制度的約束和企業內部管理的助推。對醫藥企業來說，不管是從上市、集采還是企業聲譽的角度出發，都應當積極做好反商業賄賂合規。

本文作者：

胡承浩，德恒上海辦公室律師；主要執業領域包括：IPO、再融資、債券發行、并購重組，企業合規（數據合規、反壟斷、反商業賄賂）等。

李超然，德恒上海辦公室律師；主要執業領域包括：IPO、再融資、債券發行，并購重組等。

指導合伙人：

戴祥，德恒上海辦公室合伙人；主要執業領域包括但不限于：IPO、再融資、債券發行、并購重組、投融資，商事爭議解決和企業合規（數據合規、反壟斷、反商業賄賂）。

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