國際法在中國的適用

國際法在中國的適用

[摘 要]國際法與國內法是彼此聯系的兩個法律體系，這種聯系

的表現之一確實是國際法在國內的適用。從我國實在法的角度考察國

際法在我國國內的適用（效勞），國際法在我國國內法上具有效勞，能

夠適用，但在具體適用條約和國際適應方面，我國憲法在立法層次及

效勞方面沒有相應的規定。我國憲法應該明確規定國際法與我國國內

法的關系，第一明確我國對國際法的原那么立場，第二要明確國際法

在我國的適用。

[關鍵詞]國際法；國內法；法律適用

隨著中國改革開放的深切，專門是隨著中國加入世界貿易組織（WTO），

國際法與國內法的關系問題，專門是國際法在我國的適用問題引發了

愈來愈多的重視。探討國際法在我國的適用，應采取哪些方法保證國

際法的實施顯得愈來愈重要。因為盡管國際法在我國國內如何適用是

我國國內法律規定的事項，但適用的結果卻直接阻礙我國在國際法上

的地位。周鯁生先生以為，“作為一個實際問題看，國際法和國內法的

關系問題，歸根到底，是國家如安在國內執行國際法的問題，也確實

是國家履行依國際法承擔的義務的問題。”[1]（第20頁）在考察我國

國內法律的有關規定，分析我國對待國際法的態度，探討國際法在我

國的適用之前，有必要對國際法的概念做一探討。

一、國際法的概念及其特點

國際法沒有統一的概念，幾乎每一個學者都有自己的概念，每一個概

念都反映了對國際法的大體觀點。周鯁生先生指出：“國際法是國家在

彼此關系上行為的規那么。”[1]（第2頁）法律出版社1981年和1995

年出版的王鐵崖教授在其主編的《國際法》和北京大學出版社1998

年出版的《國際法引論》中以為，國際法“主若是國家之間的法律，

也確實是說，它是要緊調整國家之間的關系的有拘謹力的原那么、規

那么和規章、制度的整體。”武漢大學出版社1993年和2000年版的梁

西先生主編的《國際法》給國際法下的概念是：國際法是在國際交往

中形成的，用以調整國際關系（主若是國家間關系）的，有法律拘謹

力的各類原那么、規那么和制度的總稱。其他中國國際法學者也都持

類似的觀點，一樣指出國際法是對國家之間有拘謹力的原那么、規那

么和制度的整體。

《奧本海國際法》第九版給國際法下的概念是：國際法是對國家在他

們彼此往來中有法律拘謹力的規那么的整體[2]（第1頁）。歐美學者

在最近幾年的一些高作中以為，傳統國際法的概念是，國際法是標準

國家間彼此關系的規那么的整體。那個概念最近幾年發生了轉變，因

為除國家那個要緊的主體之外，國際組織和個人也能夠是國際法的主

體。國際法既包括國際公法也包括國際私法。國際公法與國際私法是

有區別的，前者主若是標準、支配國際法主體之間的關系，后者主若

是處置跨越國界的個人、公司和其他私人主體的行為。國際私法的范

圍近來不斷擴展，很多原為國內法調整的領域此刻也有條約來標準。

結合前人的論述和國際法的今世實踐，本文的國際法概念是：國際法

是國際關系中形成的、用以調整國際法主體之間的權利義務關系并以

條約、國際適應和大體原那么為表現形式，能夠拘謹國際法主體的有

拘謹力的行為標準的整體。那個概念涵蓋了國際法的主體、調整對象、

國際法的效勞、表現形式多個方面的內容，是比較符合今世國際法的

進展趨勢的，是比較適合的。國際法同國內法相較，有著如下的特點：

一是國際法的主體已再也不單單僅是國家，還包括國際組織、個人；

二是國際法沒有專門的立法機關，其制定主若是通過國際法主體之間

的協議來實現的；三是國際法的調整對象是國際法主體之間的權利義

務關系；四是國際法的表現形式主若是條約、國際適應和大體原那么；

五是國際法沒有居于國際社會之上的強制機關，違抗國際法的主體就

要承擔相應的國際責任，或由國際法主體個別或集體采取行動。

把握國際法的進展趨向應該是十分有效的。

二、國際法在我國的適用

國際法以條約、國際適應和國際法大體原那么為表現形式。因此，分

析我國對待條約、國際適應和國際法大體原那么態度，考察我國國內

法的有關規定，關于探討國際法在我國的適用是十分必要的。

1.關于條約的適用。

條約是指國際法主體之間締結的、以國際法為準的意在標準其彼

其間的權利義務關系的協議。那個地址的條約應做廣義的明白得。關

于條約在國內法中的地位，一樣以為有以下幾種情形：一是條約在國

內法中沒有任何地位；二是一切國內制定法優于條約；三是條約與國

內法處于一樣地位；四是憲法規定條約優于國內法；五是憲法規定國

內法與條約相抵觸時不予適用；六是條約優于憲法[3]（第203頁）。

國際法盡管沒有統一規定國際法與國內法的關系，但在實踐中至少形

成了兩項大體原那么：一是約定或條約必需遵守的原那么，依照那個

原那么，國家不能以國內法來改變國際法。《維也納條約法公約》第

27條明文規定：“各國不得援引國內法規定為理由而不履行條約。”二

是不干與內政原那么。依照這一原那么，凡是國家沒有承擔國際義務

的事項，都屬于國內法管轄的范圍。若是有關事項既屬于國內法管轄

的范圍，又在國際法的調整范圍內，那么國家主權原那么那么應起指

導作用，一方面，國內法院能夠實施國內法而不顧國際法；另一方面，

有關國家在國際上應承擔相應的國際責任[4]（第18頁）。

從各國的實踐看，條約在國內的適用通常采取三種方式：一是轉化方

式（transformation），即通過國內立法機關的立法將條約的內容制定

為國內法，在國內適用；二是并入或采納方式（adoption），即由國內

憲法或部門法作出原那么性規定或通過立法機關的行為（如通過批準

條約、發布條約、司法判例等），從整體上承認國際法為國內法的組成

部份并可在國內直接適用；三是混合方式，即一個國家同時采納轉化

和并入兩種方式來適用條約：依照條約性質和內容的不同，決定有些

條約以并入的方式在國內直接適用，而另一些條約那么必需通過立法

機關的立法轉化后才能在國內直接適用。美國是運用混合方式的典型

代表[5]（第26頁）。中華人民共和國憲法對條約與國內法的關系未作

明確規定，從立法與實踐看，我國在適用國際條約時，通常采取兩種

方式：

第一種方式是部門法中制定相應的國內法規那么就條約的適用問題

作出直接適用的規定，如《中華人民共和國民法通那么》第142條第

2款規定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國

的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，中華人民共和國聲

明保留的條款除外。”《中華人民共和國海商法》第268條第1款規定：

“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規定的，適用

國際條約的規定，中華人民共和國聲明保留的條款除外。”我國其他許

多法律都有類似的規定，如民事訴訟法、行政訴訟法、環境愛惜法、

單據法、對外貿易法、國境衛生檢疫法、進出境動植物檢疫法等等。

這些規定說明，除我國聲明保留的條款外，凡中國締結或參加的國際

條約均作為中國國內法的一部份直接予以適用，而當條約與國內法規

定不一致時，條約處于優先地位，適用條約規定而不適用與之不一致

的國內法規定。1997年修改后的《中華人民共和國刑法》第9條規定：

“關于中華人民共和國締結或參加的國際條約所規定的罪行，中華人

民共和國在所承擔條約的范圍內行使管轄權的，適用本法。”如此，條

約的適用擴大到了刑事管轄權領域。

第二種方式是依照中國締結或參加的國際條約，一方面許諾直接適用

條約，另一方面又就具體義務，制定新的法規， 或對國內法作出相應

修改或補充，以履行中國所承擔的條約義務。如依照中英關于香港問

題的聯合聲明和中葡關于澳門的聯合聲明別離制定了《中華人民共和

國香港專門行政區大體法》、《中華人民共和國澳門專門行政區大體

法》。依照《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》，中國

相應制定了《中華人民共和國外交特權與寬免條例》、《中華人民共和

國領事特權與寬免條例》。在《中華人民共和國刑法》第11條中相應

規定“享有外交特權與寬免的外國人的刑事責任問題，通過外交途徑

解決。”在《中華人民共和國海關法》第34條中規定：“享有外交特權

與寬免的外國機構或人員的公事用品或自用品進出境，依照《中華人

民共和國外交特權與寬免條例》的規定辦理。”依照1982年《聯合國

海洋法公約》，我國于1998年6月制定通過了《中華人民共和國專屬

經濟區和大陸架法》。依照1969年《國際油污損害民事責任公約》等，

1999年12月全國人大常委會通過了《中華人民共和國海事訴訟專門

程序法》。

依照《愛惜工業產權巴黎公約》，全國人大常委會1993年作出修改《中

華人民共和國商標法》的決定，以履行國際義務。依照愛惜知識產權

的有關公約、條約，我國又在考慮修改《中華人民共和國高作權法》

及有關法律。

我國在參加多邊條約時，對其中一些如《維也納外交關系公約》、《聯

合國特權與寬免公約》、《關于難民地位的議定書》、《國際水道測量組

織公約》、《反對劫持人質國際公約》、《1989年國際救助公約》的某些

條款提出保留。這是為了排除條約中的假設干條款對我國的適用。我

國很多部門法中明確表示適用條約時，中華人民共和國聲明保留的條

款除外。這是符合國際法的，不阻礙條約的要緊條款的適用。依照《中

華人民共和國締結條約程序法》，凡締結與我國法律有不同規定的條約

須經全國人大常委會決定批準，中國立法機關批準或決定加入國際條

約事實上是一種立法行為。批準或決定加入同國內法規定不一致的國

際條約，即是對國內法的修改或補充[6]（第15頁）。 2.關于國際適

應的適用。

國際適應的經典的概念是長期利用的不成文法。我國《現代漢語

詞典》對適應法的說明是，“指經國家承認，具有法律效勞的社會適應”。

國際適應與條約相較是國際法更為古老的表現形式。實踐中，在國際

法的適用上，除有條約可依據外，通常要從復雜的國際適應中尋覓法

律的依據[7]（第45頁）。一個國家對待國際適應的態度，在國際交往

中是不是適用國際適應，某種程度上反映了該國對待國際法的態度。

我國通過立法和實踐說明了尊重和遵守國際適應的踴躍態度。1985

年的《涉外經濟合同法》率先規定：“中華人民共和國法律未作規定的，

能夠適用國際老例。”1986年制定的《民法通那么》第142條第3款

規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約

沒有規定的，能夠適用國際老例。”《中華人民共和國海商法》第268

條、《中華人民共和國民用航空法》第184條、《中華人民共和國單據

法》第96條都有能夠適用“國際老例”的條文。關于國際老例，我國

學者有著不同的觀點和爭辯。王鐵崖教授在《國際法引論》中指出，

我國《民法通那么》的“‘國際老例’可能不是‘國際適應’，或可能

包括‘國際適應’在內”。在該書中他又以為：“一樣說來，‘國際老例’

不是作為國際法淵源之一的‘國際適應’，它對國家沒有嚴格的拘謹

力……《民法通那么》第142條第3款所規定的不是‘國際適應’。”

這反映了對國際老例和國際適應的不明確熟悉。那個地址的國際老例，

一樣似應明白得為包括國際適應[8]（第13頁）。

我國一些民商事法律還規定外國人在中國的民商事活動按對等原那

么辦理，如《中華人民共和國商標法》第9條，《中華人民共和國國家

補償法》第33條等。對等原那么確實是國際適應法的一項重要規那么。

在一些部門法中，我國還規定了國民待遇原那么。在中國與外國簽定

的大量雙邊條約如司法協助、引渡、領事條約中，都吸收了假設干國

際適應法規那么。關于最近幾年來在空間法、海洋法、國際環境愛惜

法、國際人權法等領域新形成的國際適應法規那么，中國都表示尊重、

遵守。

長期以來，中國和世界上大多數國家都對國際適應持確信態度，違抗

國際適應的行為受到國際社會的譴責。1999年5月7日夜，以美國為

首的北大西洋公約組織利用導彈攻擊中國駐南斯拉夫聯盟共和國大使

館，損害我駐外記者和使館工作人員，引發中國和國際社會的普遍譴

責。中國學者紛紛撰文，一致以為北約對南聯盟動武和攻擊我駐南使

館違背了國際法[9]（第6頁）。曾令良教授在《從國際適應法斥北約

轟炸我駐南使館的野蠻行徑》一文中還詳細論述了以美國為首的北約

所違背的國際適應法規那么：外交代表人身不可侵犯；使館館舍神圣

不可侵犯；尊重國家主權；禁止利用武力或進行武力要挾；區分原那

么或禁止不分皂白的解決。

3.我國對國際法大體原那么的立場。

國際法大體原那么是指為國際法主體所承認的調整國際法主體之

間的關系的適用于國際法一切領域的法律原那么。我國對國際法原那

么的立場一直都是明確的。1949年9月29日中國人民政治協商會議

通過的《一起綱領》第54條規定：“中華人民共和國外交政策的原那

么為保障本國獨立、自由和領土主權的完整，擁護國際的持久和平和

各國人民的友好合作，反對帝國主義的入侵政策和戰爭政策。”如此，

國家主權、各不相犯、和平共處等國際法大體原那么在新中國立國之

初就載于國家的臨時憲法中，給予了莊重承認。1954年4月29日中

國與印度在《關于西藏地址和印度之間的通商和航海的協定》的序文

中宣稱，兩國決心以以下原那么為兩國關系的基礎：（1）相互尊重領

土主權，（2）各不相犯，（3）互不干與，（4）平等互惠，（5）和平共

處。這確實是聞名的和平共處五項原那么。王鐵崖教授以為和平共處

五項原那么的提出是為一樣國際關系提供原那么基礎，從而組成國際

法大體原那么[3]（第226頁）。中國與美國、日本和俄羅斯的聯合聲

明都強調以和平共處五項原那么作為處置國與國之間大體準那么[3]

（第229頁）。我國的憲法序言規定：“中國堅持相互尊重主權和領土

完整、各不相犯、互不干與內政、平等互利、和平共處的五項原那么。”

國際法原那么成為我國憲法宣告的原那么，成為國內法的一部份，既

有國際法效勞，又有國內法效勞，為我國所必需遵守。我國的一些部

門法中也都表現了國際法的原那么，《中華人民共和國刑法》第6條規

定：“凡在中華人民共和國領域內犯法的，除法律有專門規定的之外，

都適用本法，凡在中華人民共和國船舶或航空器內犯法的，也適用本

法。”這表現了領土主權原那么。

國際上通常將外國人分為依國際法享有外交和領事特權與寬免的外

國人和一般外國人兩種。關于第一種外國人，《維也納外交關系公約》

和《維也納領事關系公約》對此都作了規定，我國國內法也說明了對

享有外交特權和寬免外國人不行使刑事和民事管轄權。《中華人民共和

國外交特權與寬免條例》及《中華人民共和國領事特權與寬免條例》

那么以單行法規的形式，對外交和領事特權與寬免作了詳細全面的規

定，反映了我國對國際法的尊重與遵守。

關于一般外國人，我國采取了國民待遇原那么。我國憲法及有關法律

也作了具體規定。憲法第18條規定：“中華人民共和國許諾外國的企

業和其他經濟組織或個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投

資，同中國企業或其他經濟組織進行各類形式的經濟合作。在中國境

內的外國企業和其他外國經濟組織和中外合伙經營企業都必需遵守中

的合法權利和利益。“”外國人的人身自由不受侵犯，非經人民檢察院

批準或人民法院決定，并由公安機關或國家平安機關執行，不受批捕。

“第5條規定，”外國人在中國境內必需遵守中國法律，不得危害中國

國家平安，損害社會公共秩序。“如此就使憲法權利具體化，使外國人

在中國的入境、居留、旅行、出境權利符合國際法。

庇護是國家的主權行為，是國家從屬地優越權引申出來的一項權利[7]

（第307頁）。“所謂庇護權可能只是是每一個國家許諾一個被追訴的

外國人進入其領土，并在其領土內居留，受它的愛惜。”[2]（第320

頁）關于受庇護的外國人的地位，我國憲法第32條第2款規定：“中

華人民共和國關于因政治緣故要求避難的外國人，能夠給予受庇護的

權利。”

尊重國際法，忠實履行國際法義務是我國的大體立場。我國通過憲法

和部門法將國際法的原那么和規那么具體化。國際法的適用（效勞）

取得了增強，使國際法在我國的實施有了保障。

三、我國憲法與國際法的適用

通過對我國國內法的規定和我國實踐的考察，咱們能夠看到國際法在

我國國內法上具有效勞，是能夠適用的。可是，在具體適用條約和國

際適應方面，我國憲法在立法層次及效勞方面沒有相應的規定。這些

給適用國際法帶來了困難。關于條約，我國憲法僅僅規定了條約的締

結程序：國務院“治理對外事務，同外國締結條約和協定”（第89條

第9款），全國人大常委會“決定同外國締結的條約和重要協定的批準

和廢除”（第67條14款）、中華人民共和國主席“依照全國人民代表

大會常務委員會的決定，批準和廢除同外國締結的條約和協定”（第

84條第1款）。依照這些程序，僅僅只能推斷條約和國內法在我國具

有一樣的效勞[3]（第209頁）。

關于國際適應法在國內的效勞問題，我國沒有任何法律對此作出明確

的規定，“國際老例”猶如一重迷霧[10]（第52頁）。其組成要件、適

用條件及效勞品級和與適應的關系都有待進一步研究明確。

條約在我國生效后，是不是能夠直接適用？若是能夠，適歷時有無效

勞品級？這些都沒有憲法性規定。咱們以為，條約在我國能夠直接適

用，但適歷時似乎有必要作出層次劃分。對我國生效的國際法（主若

是條約）在效勞品級上可分為：第一，凡全國人大常委會批準的，均

具有與法律一樣的效勞———低于憲法和全國人民代表大會制定的法

律；第二，凡由國務院締結而不需要全國人大常委會決定批準的，均

具有行政法規的效勞———低于憲法、全國人大制定的法律和全國人

大常委會制定的法律。

若是國際法按其效勞品級與國內法發生抵觸如何辦？依照外國的實

踐和我國實際，我國法院可采取以下原那么來處置：

（1）一樣法律效勞原那么，即將國際法與我國一般法視為具有一

樣效勞；

（2）國際法優先原那么，即當有關的國內法或國際法明文規定優

先適用國際法規那么時，國際法規那么優先適用；

（3）后法優于前法原那么，即當國內法或國際法沒有規定何者優

先時，適用生效時刻在后的法律；

（4）專門法優于一樣法原那么，即當國內法或國際法沒有規定何

者優先時，法院將國際法視為專門法，從而推定專門法優于一樣法而

予以適用[4]（第28頁）。

應該明確，假設國際法在我國只具有行政法規的效勞品級，就不

能優于全國人大常委會制定通過的法律，假設只具有法律的效勞品級，

那么不能優于全國人民代表大會制定通過的法律。綜上所述，我國僅

在部門法中有國際法適用的規定，而憲法中沒有關于國際法適用問題

的規定，完善國際法在我國適用的憲法性規定勢在必行。完善我國關

第一、國家主權原那么，要堅決保護我國的國家利益和權利；

第二、保護國際法大體原那么的原那么，要與國際法的進展趨勢

維持一致，與世界上大多數國家的一起做法相同；

第三、增進中國改革開放和進展原那么，要有利于中國的經濟進

展和社會進步。

我國憲法應明確規定國際法與國內法的關系，建議在憲法的總綱或序

言中增加以下內容：第一明確我國對國際法的原那么立場，通過研究，

考慮大陸、臺灣、香港、澳門的立法和實踐，明確表示中華人民共和

國忠實履行和遵守一樣公認的國際法，對中華人民共和國締結或參加

的國際條約所要求承擔的國際義務，采取有效方法保證國際法與國內

法律的一致性，保證國際法在我國的適用。

第二，明確國際法在我國的適用。明確規定：公認的國際適應法規那

么是中國法律的一部份，但不優于中國國內法律。中國締結或參加的

國際條約（包括雙邊和多邊條約、協定和其他具有條約、協定性質的

文件），經全國人民代表大會常務委員會批準或核準后，由中華人民共

和國主席公布，在我國領域內適用，具體效勞、適用條件由有關法律

法規規定，必要時，全國人大常委會（或國務院）依照國際條約的規

法規規定不一致時，優先適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條

款除外。