物權(quán)法定還是物權(quán)自由

2023年12月30日發(fā)(作者：會計事務所實習)

物權(quán)法定還是物權(quán)自由

物權(quán)法定還是物權(quán)自由

民商法前沿：私法論壇

演講題目：物權(quán)法定還是物權(quán)自由

演 講 人：蘇永欽

政治大學法律研究所教授

德國慕尼黑大學法學博士

曾任我國臺灣地區(qū)政治大學法學院院長兼法律系主任、“公平交易委員會”副主任委員等職，參與多項重要立法工作

主持人：景朝陽（中國人民大學法學院博士研究所）

時 間：2005年12月2日（周五）晚 18：30

地 點：中國人民大學賢進樓B座7層會議室

摘 要：

2005年12月2日，中心邀請臺灣政治大學蘇永欽教授作題為“物權(quán)法定還是物權(quán)自由——在土地國有的情況下對于私用的權(quán)利類型應該是更開放還是更限制？”的講座。

蘇永欽教授認為：民法上物權(quán)的多樣性，使得物權(quán)實質(zhì)上只能用一種

一、 無法回避的物權(quán)概念爭議

物權(quán)法定主義是許多國家民法采取的原則，但要做任何有意義的討論，恐怕不能不先厘清物權(quán)的概念。

立法上就給物權(quán)下了一個明確定義的國家不多。奧地利民法第三○七條規(guī)定：物權(quán)為得對抗任何人之個人財產(chǎn)上權(quán)利。這個定義凸顯的是物權(quán)的對世特性，與某些強調(diào)物權(quán)直接支配性的學說，有著微妙的不同。前說把物權(quán)和債權(quán)放在一樣的對人的范疇，而強調(diào)其債權(quán)所無的對世性，認為直接效力可以從其排他性間接導出；后說剛好相反，把物權(quán)和債權(quán)放在一樣的資源利用的功能范疇，但強調(diào)物權(quán)有不同于債權(quán)的直接支配性，認為排他只是從直接性導出的效力。瑞士民法的通說，則同時強調(diào)對物的直接支配性和排除第三人的權(quán)能。何者為本質(zhì)，何者僅為效力，這樣的爭執(zhí)看起來似乎沒有太大的實質(zhì)意義。權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個別檢視它有沒有完整的物權(quán)效力，而不能只看它的本質(zhì)部分，如果沒有完整的效力，我們往往就只稱之為有某種物權(quán)效力的財產(chǎn)權(quán)。比如根據(jù)民法第四二五條“買賣（讓與）不破租賃”的規(guī)定，承租人得以其租賃權(quán)對抗受讓人，但在一物兩租的情形，先取得租賃權(quán)者仍不得優(yōu)先于后取得租賃權(quán)者，租賃權(quán)只取得了物權(quán)的追及效力，卻沒有物權(quán)人的優(yōu)先效力；此外租賃權(quán)人除了基于占有事實可排除他人對于占有的妨害外，也不能基于租賃權(quán)而對于他人其他妨害租賃權(quán)的行為提出排除的請求，顯然他沒有取得完整的直接支

配和排他的權(quán)能，因此不是物權(quán)。反之，民法第四二六條之二賦予基地承租人、所有人對于基地、房屋的優(yōu)先承買權(quán)，就優(yōu)先承買的先取權(quán)性質(zhì)而言，該條第三項賦予優(yōu)先承買權(quán)人對抗所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的效力，即已取得了完整的效力，法條看起來雖只是一種「對抗效力」，其實就已經(jīng)是一種物權(quán)。另一方面，多數(shù)國家的民法都給了物的占有人完整的排除妨害請求權(quán)，但除了日本，幾乎都不認為占有是一種物權(quán)。德國聯(lián)邦法院認為占有人的物上請求權(quán)，只是立法者基于維護和平秩序的考量而賦予占有人的一時性權(quán)能，因而只有物上請求權(quán)，并沒有獨立的本權(quán)。所以占有盡管有租賃權(quán)所無的排他性，反倒不受侵權(quán)行為法的保護。

物權(quán)的多樣性，使得要下一個統(tǒng)一而指涉精確的定義，不是很容易的一件事。可能就因為從效力的特征去界定不容易周延，德國和奧地利的多數(shù)學者現(xiàn)在都采用定分說，從體系功能的角度去認知物權(quán)，換言之，物權(quán)和同樣有絕對性的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)一樣，屬于一種定分的權(quán)利，也就是一種「財物」的定分權(quán)，從而不同于無關(guān)客觀財產(chǎn)秩序的定分而只處理特定人間相對關(guān)系的債權(quán)。因此也有人說，債法是關(guān)系規(guī)范，物法則是定分規(guī)范。債權(quán)停留在特定主體間的關(guān)系，本質(zhì)上是隱匿的，無關(guān)任何第三人；物權(quán)則從這樣的關(guān)系獨立出來，而且公開化，變成就特定財物對所有人都有某種潛在規(guī)范效力的權(quán)利。從相對的關(guān)系到絕對的權(quán)利，如果不是基于國家公權(quán)力的分配的話，一定需要權(quán)利主體間比較特別的安排，物權(quán)行為也就有了想象空間：德國第 6 頁 共 39 頁

民法對于僅及于相對關(guān)系的交易稱之為“約定”；負有義務對于會造成定分改變的交易，則會用“設(shè)定”、“處分”。從形成相對關(guān)系到形成財物的定分，這中間的改變，不只需要一定的公示而已，怎能沒有特別的合意？

仔細看德國和臺灣的民法典，會發(fā)現(xiàn)關(guān)系和權(quán)利的切入點確實標示了債和物的基本差異。德國民法第二編是債之關(guān)系法，第三編則是物權(quán)，也兼有物法之意；臺灣民法的第二編是債，第三編則稱物權(quán)，債編各章從債之發(fā)生到消滅，規(guī)定的都是債的關(guān)系，而不強調(diào)債權(quán)。債權(quán)和債雖然是不同的概念，但即使在德國，也常常被混用。另一方面，物權(quán)人之間何嘗沒有特別的關(guān)系？比如地上權(quán)人和所有權(quán)人之間，約定設(shè)定地上權(quán)的原因契約，未必到設(shè)定了地上權(quán)之后就全無意義，實務上通常還會有關(guān)于地上權(quán)設(shè)定后的權(quán)利義務關(guān)系，一直到地上權(quán)消滅之際對所有人和地上權(quán)人都是重要的規(guī)范。有時候因為物權(quán)間在功能上的必要關(guān)聯(lián)，還「必須」維持債的關(guān)系來調(diào)和物權(quán)關(guān)系，共有人間的分管契約就是最好的例子。民法沒有強制共有人間訂立分管契約，但公寓大廈管理條例就強制區(qū)分所有人組成會議訂定規(guī)約。德國法把這類物權(quán)周邊的債權(quán)關(guān)系稱之為伴隨性債之關(guān)系。惟不論如何，源于相對性的債之關(guān)系的債權(quán)，本身也只有相對的效力，多數(shù)的情形會和債的關(guān)系保持密切牽連，但債權(quán)不是不能獨立于債的關(guān)系，比如讓與給第三人，此時原有債的關(guān)系或者繼續(xù)存在，或者已無實益。物權(quán)則一旦設(shè)定，就取得了獨立的地位，基于物權(quán)的對世效力（定分的效力），第 7 頁 共 39 頁

民法物權(quán)編自然就把重點放在獨立出來的物權(quán)，而忽略可能仍然存續(xù)的相對關(guān)系。債編規(guī)定了各種之債，內(nèi)容是源于契約、單獨行為（如臺灣法上的指示證券、德國民法上的懸賞廣告）或法律規(guī)定的各種債的關(guān)系；物權(quán)編則規(guī)定了多種物權(quán)，各有所偏。

但把關(guān)系和權(quán)利對立起來也容易引起誤解，因為精確地說，權(quán)利何嘗不是關(guān)系？債權(quán)和物權(quán)都是從一定關(guān)系中發(fā)展出來的小關(guān)系，只不過債權(quán)保持其相對性，因此通常留在債的大關(guān)系內(nèi)，即使切割出來，也是藕斷絲連。物權(quán)則因為屬定分權(quán)——通常是基于定分的合意（處分）——而從相對的關(guān)系獨立出來，即使原始的關(guān)系仍可能存續(xù)，但和切割出來的物權(quán)也只是并存而已。唯有如此理解，才更能掌握物權(quán)的多樣性。直接支配權(quán)的想象，很容易就忽略了由物方負擔一定義務的情形。德國法上的一般人役權(quán)（第一○九○條），除了對特定物為一定利用的類型外，還包含特定物所有人不為一定利用的類型，比如土地不做工業(yè)使用。臺灣民法繼受的地役權(quán)，也包含這樣的類型，故役權(quán)的設(shè)定實際上是切割了特定人對特定地各時所有人，或特定地各時所有人對特定地各時所有人的請求利用關(guān)系，包括權(quán)利人的利用或義務人的不利用。德國還有一種人役或地役性質(zhì)的土地負擔權(quán)，是讓特定人或特定地的各時所有人得享有特定地的收獲物，實際上課以各時供役地所有人一定的收獲物給付義務。這類役權(quán)都涵蓋了他人的作為或不作為義務。

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在財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的切割上，臺灣的物權(quán)法以永佃權(quán)和典權(quán)最有特色。永佃權(quán)的設(shè)定，同時課權(quán)利人支付佃租的義務，佃租是永佃權(quán)上的負擔，而不只是停留在原始關(guān)系的相對性給付義務。換言之，這個物權(quán)同時包含了物務，是物上的權(quán)利義務。土地所有人和永佃權(quán)人之間的設(shè)定契約，同時就土地所有權(quán)的耕作權(quán)能做了重新定分（由永佃權(quán)人享有），并把永佃權(quán)人的佃租給付義務也和土地做了結(jié)合（即物化），此一定分行為所作的切割，異于其他物權(quán)之處，即在同時把物以外的金錢給付債務也切進來了，因此永佃權(quán)不僅不是純粹的權(quán)，也不是純粹的物，不僅是物的定分，而且根本是圍繞著特定物的關(guān)系的定分，完全打破了從直接支配權(quán)角度理解的物權(quán)。這樣的合意，也許更適合用「物上合意」，而不只是物權(quán)合意來描述了。同樣特別的是典權(quán)。和佃租不同的地方在于，典價的支付只是成立典權(quán)的要件，不是典權(quán)的負擔。但典權(quán)不只是讓權(quán)利人直接享有對不動產(chǎn)使用收益的權(quán)能，轉(zhuǎn)典和優(yōu)先承買的權(quán)能，還可以讓典權(quán)人在出典人不行使回贖權(quán)時，直接取得所有權(quán)。因此出典人和典權(quán)人之間的典權(quán)設(shè)定契約，涵蓋了部分所有權(quán)權(quán)能的讓與以及所有權(quán)本身的附條件讓與。從關(guān)系切割的角度來看，它無疑也是一種復雜的物權(quán)。

把物權(quán)理解為一種關(guān)系，對于抵押權(quán)這樣的擔保物權(quán)一再受到的質(zhì)疑，也比較容易回答。此類物權(quán)享有的擔保權(quán)能，不在物的有形的使用價值，而在物的無形的交換價值，從而常常不以占有為必要，且有高度的代位性，毀損以后還可以繼續(xù)存在于所謂「變形」的物或權(quán)利第 9 頁 共 39 頁

上。這些有別于用益物權(quán)的特征，還不是問題的全部。先取權(quán)同樣不以占有為必要，支配的是處分對象的選擇權(quán)能，一定程度也可以滿足物權(quán)的效力特性，如德國民法上的先買權(quán)，也有人役（第一○九四條）和物役兩種（第一一○三條）。更受到質(zhì)疑的是擔保物權(quán)的從屬性，也就是除了少數(shù)例外（如德國民法第一一九一條的土地債務），這個號稱對物的權(quán)利都如影隨形地跟在一個債權(quán)后面。換言之，從擔保物權(quán)的對世性來看，固然和用益物權(quán)無異，擔保物讓與他人，抵押權(quán)隨同移轉(zhuǎn)，抵押權(quán)人也可以對于抵押權(quán)妨害，比如第三人的行為減損擔保利益，行使排除請求權(quán)。但另一方面，債權(quán)移轉(zhuǎn)，擔保物權(quán)也會隨同移轉(zhuǎn)，債權(quán)消滅，擔保物權(quán)也跟著消滅。這種擔保物權(quán)的切割，也不同于物權(quán)原始設(shè)計所構(gòu)想的單純支配權(quán)，而是連同手段目的的債權(quán)關(guān)系一起切割下來，以前例而言，即把一個三邊關(guān)系——甲為了對乙的債權(quán)而在丙的土地上有抵押權(quán)——做了定分。這不是嚴格意義的物的定分，而是與物相關(guān)的關(guān)系的定分。

民法上物權(quán)的多樣性，使得物權(quán)實質(zhì)上只能用一種物上關(guān)系的定分權(quán)來涵蓋，而依個別情形，具有直接（追及、不可分）、排他（物上請求）、優(yōu)先等效力。如果考慮到物權(quán)的標的實際上還擴張到權(quán)利（權(quán)利抵押權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等），則物權(quán)的定義必須再擴張到一種物或權(quán)利上關(guān)系的定分權(quán)，若再加上擔保物權(quán)的代位性，以及物權(quán)的內(nèi)涵除了一定的權(quán)能外，可能還有一定的負擔（如相對性的債權(quán)關(guān)系），從而和傳統(tǒng)單純利益的權(quán)利概念已經(jīng)格格不入，只能稱為一種法律地位，第 10 頁 共 39 頁

則其完整的定義應該是「特定物或權(quán)利，或其延伸的可特定物或權(quán)利，就其上的財產(chǎn)關(guān)系加以定分的法律地位」。惟債權(quán)關(guān)系中有債權(quán)債務，通常其債權(quán)仍有單獨處分的可能，被切割成「物權(quán)」的「物上關(guān)系」，則原則上反而不能再單獨處分其一部的權(quán)能，除非這部分權(quán)能可以再做權(quán)利的分割，比如典權(quán)人將其典權(quán)設(shè)定抵押，或立法引進區(qū)分地上權(quán)后，普通地上權(quán)人同意所有人為第三人設(shè)定區(qū)分地上權(quán)（參照物權(quán)編修正草案第八四一條之一第二項），實質(zhì)上無異處分其地上權(quán)的一部。僅僅從前面的分析就知道，各種物權(quán)切割出來的關(guān)系，其復雜的程度遠超出特定人對特定物享有特定對世性權(quán)能的想象，事實上連權(quán)利人一方也可能有其不確定性，地役權(quán)這樣“主觀屬物—客觀屬物”的權(quán)利，就是切割了一種主體和客體都隨物而定的不確定關(guān)系，其內(nèi)容可能為主體方的作為權(quán)，或客體方的不作為義務。在厘清了物權(quán)的真實內(nèi)涵后，我們就可以進一步檢視物權(quán)法定主義的妥當性。

二、 物權(quán)法定主義的合憲檢驗

首先，法定主義似乎是所有定分性質(zhì)權(quán)利的宿命。但如果仔細想一想就可以知道，人格權(quán)、身份權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的法定主義，都有和物權(quán)不同的理由，甚至可以從憲法的觀點，找到不同的正當性基礎(chǔ)。

同樣界定人與人之間在社會上的法律關(guān)系，人格和身份上的權(quán)利，屬于非財產(chǎn)秩序的定分，不同于知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)（前者中的人格權(quán)內(nèi)涵第 11 頁 共 39 頁

除外）。這個領(lǐng)域的定分有濃厚的價值性和倫理性，本來就不適于交易，且其規(guī)范性格源于社會既有的秩序多于法律的建制，所謂法定，宣示的成份也更大于制定。即使是顛覆舊封建社會的革命所新創(chuàng)的諸如男女平等的身分權(quán)，也要拉高到憲法的位階，不能和財產(chǎn)秩序定分權(quán)的法定相提并論。換言之，不是立法政策的決定。只有在古老的奴隸社會，人格可以分等，低等人格者可以成為交易的對象，自由創(chuàng)設(shè)對世性的人上關(guān)系也才可以想象。因此真正值得和物權(quán)做比較的是知識產(chǎn)權(quán)，兩者同屬財產(chǎn)秩序的定分，也都是由普通立法者基于政策考量做出種類和內(nèi)容的決定，但其憲法上的正當性基礎(chǔ)，仍有微妙的不同。為討論方便，以下先討論物權(quán)法定主義合憲性問題。

“臺灣憲法”在經(jīng)濟體制上，采取的是自由市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的基本精神，就是讓資源的生產(chǎn)、分配和利用，都分散由私人自己去計劃；其基本假設(shè)就是經(jīng)由私人的自由競爭和交易，可以使資源達到最有效率的分配和利用。民法的任務，就是經(jīng)由適當?shù)闹贫仍O(shè)計，以最小的成本使這樣的自由得到最大的實現(xiàn)。所以私法自治、契約自由就成了民法的最高指導原則。大法官在最近的第五七六號解釋中特別提到這一點：契約自由為個人自主發(fā)展與實現(xiàn)自我之重要機制，并為私法自治之基礎(chǔ)，除依契約之具體內(nèi)容受憲法各相關(guān)基本權(quán)利規(guī)定保障外，亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權(quán)利之一種。這很清楚地說明，臺灣的民事立法者在做任何契約自由的限制時，必須先通過憲法的檢驗。

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物權(quán)法定主義使物權(quán)的種類和內(nèi)容必須依法律的規(guī)定，也就是德國學說所稱的類型強制和類型固定，這是不是已經(jīng)構(gòu)成對契約自由的限制，應該是首先要確認的一件事。法定主義并未限制物權(quán)交易的是否與對象，就交易的內(nèi)容而言，物權(quán)交易必以交易一方有物權(quán)，或至少物權(quán)的處分權(quán)能為必要，否則不能作有效的處分（民法第一一八條），這一點可說是基于憲法財產(chǎn)權(quán)保障所必須堅持的原則。任何人不得處分大于自己的權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)保障是市場經(jīng)濟另一個不可動搖的前提，契約自由也只在此前提下有其意義，因此到這里為止，還不能說已經(jīng)限制了契約自由。尤其依臺灣和德國民法，對于無涉定分的交易內(nèi)容，也就是僅以未來定分為目的的「負擔行為」，只在相對人身上發(fā)生債權(quán)債務，并未改變物權(quán)定分的契約，并未限制當事人須有物權(quán)，從而諸如一物兩賣，出賣他人之物或未來物的買賣，其效力原則上都不生問題。此一明確的區(qū)隔（負擔／處分），更顯示有權(quán)處分原則尚不構(gòu)成契約自由的限制。

但除了有權(quán)處分的限制外，和債權(quán)契約另一個明顯的不同在于，后者容許當事人基于交易目的的考量為各種權(quán)利義務內(nèi)容的創(chuàng)設(shè)，民法僅規(guī)定社會普遍存在的典型（有名）契約，于當事人未為特別約定時始有適用，并不具有強制性。交易者既可以自創(chuàng)（無名）契約，也可以修改或混合民法所定的契約。物權(quán)法定卻使交易者只能就法定的類型加以選擇，并原則上受到各類型法定內(nèi)容的限制，當事人自行創(chuàng)設(shè)的第 13 頁 共 39 頁

類型或內(nèi)容，不生任何效力。此一限制是否和有權(quán)處分原則一樣，為財產(chǎn)權(quán)保障的當然結(jié)果，從而也還不至構(gòu)成契約自由的限制？依一般對物權(quán)最原始的理解，即對特定物的直接、排他的支配而言，任何支配方式的決定，只要不逾越物權(quán)本身的權(quán)能，即無造成他人財產(chǎn)權(quán)受損之虞。故所有權(quán)既可讓與，也就是對特定物在客觀法秩序內(nèi)的整體定分加以改變，舉重明輕，所有權(quán)部分權(quán)能的處分（重新定分），當然也不構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的侵害。但從前節(jié)對實定法各種物權(quán)的分析即知，物權(quán)可能涵蓋他人與物相關(guān)的行為（作為或不作為）義務，或與特定債權(quán)的關(guān)系，若容許自由創(chuàng)設(shè)，仍難免讓人質(zhì)疑，會不會違反對第三人財產(chǎn)權(quán)，或一般行為自由的憲法保障？

這里必須再區(qū)分設(shè)定行為對財產(chǎn)權(quán)的直接與間接影響。當設(shè)定行為同時造成物權(quán)的受方或讓方某種負擔時，比如永佃權(quán)人的佃租義務，或土地負擔權(quán)土地所有人的收獲給付義務，原則上因為經(jīng)由合意，這樣的定分應該還不至于構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的侵害。但因為物權(quán)的追及性，當?shù)谌耸茏屘囟ㄎ锒仨毘惺芪锷系呢摀徽撌俏餀?quán)本身的負擔（如地役權(quán)的需役地受讓人承受對價義務），或因他人有物權(quán)而生的負擔（如受讓土地上有擔保他人債權(quán)的抵押權(quán)）時，此一不利益的發(fā)生并未得到第三人的同意，會不會因此構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)或行為自由的障礙，便不能無疑。從物權(quán)為定分權(quán)的角度而言，當物權(quán)經(jīng)過設(shè)定而重新定分后，受讓物權(quán)的第三人本來就不能再主張未設(shè)定前的全部權(quán)利內(nèi)容，就此而言，所謂的追及應不至于造成第三受讓人財產(chǎn)權(quán)或行為自由的第 14 頁 共 39 頁

減損。關(guān)鍵在于，當民法容許私人間的行為發(fā)生客觀上的定分效力時，必須使其公開進行，也就是大法官在第三四九號解釋針對共有物分管契約對于應有部分受讓人有無拘束力的爭議所闡釋的：民法上之法律行為，有債權(quán)行為與物權(quán)行為，除法律有特別規(guī)定外，前者于特定人間發(fā)生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之狀態(tài)下，對任何第三人均發(fā)生法律上之效力。應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產(chǎn)權(quán)之意旨有違。換言之，物權(quán)內(nèi)容的設(shè)定只要讓后手的交易者有認知的可能，或?qū)﹄y于認知的情形，給予一定的善意保護，就不至于構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的侵害。被物化的負擔或?qū)鶛?quán)的從屬關(guān)系，同樣不至構(gòu)成對行為自由的限制。

交易以外，任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)內(nèi)容會不會對其他人的行為自由造成限制？由于任何內(nèi)容的物權(quán)都以所有權(quán)為其上限，基于財產(chǎn)權(quán)保障，不可能創(chuàng)設(shè)超越所有權(quán)權(quán)能的內(nèi)容，故在以所有權(quán)為基本定分的財產(chǎn)權(quán)秩序，以及以占有推定物權(quán)（民法第九四三、九四四條）所建立的和平秩序下，殊難想象限制物權(quán)的自由創(chuàng)設(shè)會造成對他人行為自由的限制。至于同時創(chuàng)設(shè)的物權(quán)上的負擔或其他內(nèi)涵的物上關(guān)系，也因為僅及于物上，不論其權(quán)利有無對世的效力（如所有人對永佃權(quán)人的佃租債權(quán)），同樣不至于造成第三人行為自由的限制。

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由上可知，即使開放定分性質(zhì)的物權(quán)的自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護制度，即不至發(fā)生財產(chǎn)權(quán)及一般行為自由保障不足的問題。反面言之，如果民法已符合以上要求時，仍采物權(quán)法定原則，對于創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類、調(diào)整類型內(nèi)容的契約自由，便不能說沒有造成相當大的限制，除非有合理的公益考量，否則將無法通過憲法的檢驗。在討論物權(quán)法定主義問題時，經(jīng)常還會聽到的一個論點是，物權(quán)的選擇縱使受到限制，只要債權(quán)關(guān)系的形成維持自由，恒可用債權(quán)交易來替代。比如民法沒有規(guī)定使用房屋的物權(quán)，需要使用房屋者仍可訂定房屋租賃契約，并以高額違約金來降低出租人違約的風險，同樣可以達到設(shè)定用屋權(quán)的相同目的。但只要憲法肯定了契約自由為基本人權(quán)，限制此一人權(quán)的公權(quán)力就必須證明非限制不足以落實公益（比例原則），而非舉出尚有其他替代方式即可不違憲。更何況定分性質(zhì)的物權(quán)和相對性的債權(quán)在成本風險上各有利弊，事實上是不同的選擇，限制物權(quán)設(shè)定的自由，即已限制了這樣的選擇。市場經(jīng)濟的假設(shè)就是經(jīng)由多種選擇的并存和競爭，可以趨向最適的結(jié)果，而不是讓國家來替代交易者做選擇。

那么，回到前面的問題，同屬對世性財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，也采法定主義，是不是在憲法上也構(gòu)成契約自由限制而需要合理化呢？要把兩者放在一個可比較的基礎(chǔ)上，我們不妨從物和行為的面相切入，先設(shè)法把這兩種權(quán)利在概念上統(tǒng)合。現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)，其實可以理解為一種市場行為的定分權(quán)，然而不論專利、商標或著作，在絕大多數(shù)的情形第 16 頁 共 39 頁

下，其權(quán)利效力的展現(xiàn)何嘗不及于物？仿冒手表也好，MP3也好，知識產(chǎn)權(quán)的爭議哪個不附于某種產(chǎn)品？反過來看，物權(quán)或大多數(shù)的債權(quán)難道不是某種對物的行為權(quán)，一如經(jīng)濟分析法律學派分析財產(chǎn)權(quán)的根本出發(fā)點？換言之，中間真正的差別在于：知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，少數(shù)情形為對任何人皆得主張的單純行為權(quán)（程序?qū)＠⑽璧钢鞯龋鄶?shù)則為存在于不特定物（現(xiàn)存和潛在的專利商品、商標商品、著作權(quán)出版品、積體電路等）上的行為權(quán)；物權(quán)的本質(zhì)為對任何人皆得主張的對特定物或權(quán)利的行為權(quán)，其行為空間僅及于該特定物，就涵蓋受方或讓方行為義務的物權(quán)而言，也僅為對該特定物為或不為一定行為的期待。至于債權(quán)，其本質(zhì)則為僅得向「特定人」主張的法律利益，亦即對特定人享有的單純行為或期待行為權(quán)（如雇傭），或就特定或不特定物對特定人享有的行為或期待行為權(quán)。由于債權(quán)不具有定分性，這里可以存而不論。

知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)作為一種行為權(quán)，在大多數(shù)的情形下，主要差別不在物，而在是否特定于某物。因此同樣涉及物上的行為權(quán)，就特定物在其上由權(quán)利人自由創(chuàng)設(shè)新的關(guān)系，還可以想象，如何使人們可以就不特定物加以定分而不抵觸財產(chǎn)權(quán)和一般行為自由的保障，這樣的制度殊難想象。同樣是就已經(jīng)定分的財產(chǎn)權(quán)秩序重新定分，物權(quán)人在其物上創(chuàng)設(shè)新的關(guān)系，只要不超出原來物權(quán)關(guān)系的范圍，還不抵觸財產(chǎn)權(quán)保障引伸出來的「任何人不得處分大于自己的權(quán)利」原則，已如前述。反之，如果容許任何人在法定的專利、商標、著作或積體電路布局權(quán)第 17 頁 共 39 頁

以外創(chuàng)設(shè)新種類的知識產(chǎn)權(quán)，而可以對不特定物重新定分，或單純市場行為的重新定分，顯然已經(jīng)顛覆了有權(quán)處分的原則，財產(chǎn)權(quán)秩序必然崩潰。

我們也可以這樣看，物權(quán)法定或物權(quán)自由，都是在憲法已經(jīng)為物做了第一次定分（所有權(quán)）以后，對于特定物再定分的制度選擇，知識產(chǎn)權(quán)涉及的是「普物」的市場行為，在市場經(jīng)濟體制下原來是沒有定分的，國家基于一定政策考量才選擇性地做了第一次定分——專利、商標、著作和電路布局權(quán)，因此須以法律規(guī)定，而且多數(shù)須經(jīng)公權(quán)力的認定、特許（專利權(quán)）或登記（商標權(quán)、電路布局權(quán)）。惟在法律既定的知識產(chǎn)權(quán)類型下，可否開放就各類型的知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利范圍內(nèi)由權(quán)利人自由創(chuàng)設(shè)新的關(guān)系，則是另一問題。換言之，這時已經(jīng)是在以法定的知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的市場行為秩序中，由各權(quán)利人就已經(jīng)「特定」的權(quán)利去重新定分，和由物權(quán)人在以所有權(quán)為基礎(chǔ)的財物秩序中去重新定分一樣，都不違反有權(quán)處分的基本原則，這時兩者才真正可以放在同一范疇中去討論。基于知識產(chǎn)權(quán)的普物性，究竟它比較適合法定還是自由，在政策選擇上和物權(quán)仍然可能得到不同的結(jié)論，但至少從憲法保障財產(chǎn)權(quán)的角度來看，即使是知識產(chǎn)權(quán)，既定類型的知識產(chǎn)權(quán)仍可能往下分化，讓權(quán)利人享有某種「次類型」的形成自由。

基于以上憲法觀點的討論可知，僅僅從權(quán)利的定分（絕對）性質(zhì)，還不能導出法定的必要，很多論點其實只是似是而非。因此要維持物權(quán)第 18 頁 共 39 頁

法定的立法政策，還須提出更積極的公共利益的理由。

三、 物權(quán)法定主義的政策理由

為法定政策辯護最常見的理由，只在一定歷史條件下可以成立，也就是：簡化法律關(guān)系，暢通物權(quán)交易。在自由市場經(jīng)濟發(fā)展的初期，財產(chǎn)權(quán)越簡單，交易的障礙越低，不太能適應開放經(jīng)濟體制的封建地主，會藉更復雜的土地權(quán)利關(guān)系來阻擋不動產(chǎn)交易。因此采法定主義，即使基于財產(chǎn)權(quán)保障的要求不能不承認立法前已經(jīng)存在的復雜產(chǎn)權(quán)的話，至少可以阻止反對土地自由化的封建主繼續(xù)提高交易的障礙。然而從長期的觀點來看，封建勢力終究還是要被資本主義的發(fā)展吞噬，即使不采物權(quán)法定主義，復雜到難以清理的土地產(chǎn)權(quán)還是會在價格機制和競爭法則下逐步被清理掉，只是這樣的拉鋸會拖得比較長一點而已。物權(quán)自由主義在封建體制猶存之際有可能成為反動封建主的工具，不能進一步推論，等到封建體制走入歷史以后，它還會成為有利封建「復辟」的工具。契約自由既然是市場經(jīng)濟的柱石，落實契約自由的物權(quán)設(shè)定自由，縱然有增加交易成本的問題，也還不至于為回復到以身份為中心的封建社會提供任何誘因，歷史足以證明這種過慮的多余。因此對于市場經(jīng)濟體制的共識已經(jīng)成熟的社會，這個古老的論點應該不能作為限制契約自由的理由。

現(xiàn)在能為物權(quán)法定主義提出堅強辯護的，只有經(jīng)濟分析的理論。第 19 頁 共 39 頁

Thomas W. Merrill和Henry E. Smith在二○○○年發(fā)表的一篇文章，從法定和自由各有其成本出發(fā)，認為合理的制度必然是適度的標準化，多數(shù)國家會選擇物權(quán)法定主義，原因就在權(quán)衡之下成本最小。他們認為物權(quán)自由的制度會制造相當大的估量成本，并非都能內(nèi)化于交易，相對于法定主義限制契約自由，對交易者無法完全達到交易目的的挫折成本，通常會較高，而且差距趨于增大。所謂的估量成本，指的是交易者創(chuàng)設(shè)物權(quán)內(nèi)容以滿足其需要，因為會終局的存在于物上，而使所有可能的交易者都必須正確認知物上法律關(guān)系,所生的成本。如依前面的分析，即在現(xiàn)行法定主義下所規(guī)定的物權(quán)，也可能是相當復雜的權(quán)利義務關(guān)系，試想自由創(chuàng)設(shè)會是什么情景？這里就交易者「本身」而言，不論是正確估量物權(quán)內(nèi)容的成本，或加上避免錯誤責任的預防成本，都還不是最重要的，因為只有在這些邊際估量成本小于邊際交易利益時，才會選擇交易，故交易成本通常會內(nèi)化于交易，交易者自會對于不當?shù)膭?chuàng)設(shè)有所節(jié)制。重點是除了創(chuàng)設(shè)物權(quán)的交易者本身有估量成本外，后手的交易者也要把前手創(chuàng)設(shè)的物權(quán)估量進去，這里只有一部分成本會被前手的交易者計算進去。比如土地所有人甲為乙設(shè)定某一于一百年內(nèi)在土地上建筑教堂及墓園的權(quán)利，甲一定會考量到設(shè)定后的所有權(quán)因此一物權(quán)存在產(chǎn)生的交易障礙，把因此造成的價值減損計算在這筆交易中，不劃算就會中斷這筆交易。但甲不會去計算乙取得權(quán)利后，潛在的與第三人交易的障礙，或甲的所有權(quán)讓與第三人后，對再下一筆交易形成的估量成本。除了這些后手交易的估量成本無法內(nèi)化外，另外還有與此筆土地無關(guān)的「其他相類」土地，第 20 頁 共 39 頁

如同樣座落鄉(xiāng)間而可能有相同功能的土地，也會因為此一新物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，而必須在交易上加以估量，也就是說其他的交易者因此必須查詢這筆土地上有沒有相同的負擔。每一種新物權(quán)，都會造成整個市場在估量成本上的負擔，而所有這些后手的交易和其他相類的交易，因為這筆交易所生的估量成本，都不會被內(nèi)化于這筆交易中，因此形成可觀的估量成本外部性，必須由整個社會來承擔。

法定主義因為是由立法者建立「標準化」的物權(quán)，種類既有限，內(nèi)容又統(tǒng)一，便可以大幅降低這樣的估量成本，抑止它的不斷擴增。但法定主義的挫折成本當然也不容忽視，在現(xiàn)代交易社會絕對不能輕易把法律關(guān)系簡化奉為美德，個別交易者因為標準化的物權(quán)無法完全滿足其特殊需求，就會產(chǎn)生挫折，也就是不適交易的效率減損。雖然在物權(quán)以外的契約自由之下，交易者還可以嘗試各種替代方案，如與債權(quán)關(guān)系混合，或用連環(huán)而復雜的債權(quán)關(guān)系替代，但這些因為選擇太少而產(chǎn)生的迂回規(guī)劃和操作，一樣會有成本（design and

implementation costs），即使可以內(nèi)化于交易，但因此減少交易造成的無效率，仍然要計入交易的挫折成本。在只有所有權(quán)的社會，當交易需要變得很大時，這種計劃和操作成本就會變得很大。挫折成本如果大到超過估量成本，法定主義仍然不符合效率。但兩位作者認為，只要立法者能夠勤快一點，站在高處觀察社會脈動，而多制定一些典型的物權(quán)，即可把交易的挫折成本壓到最低，相對于潛在難以估計的估量成本，法定主義還是比較有效率。在這種情形下，由各交易第 21 頁 共 39 頁

者自行吸收的計劃和操作成本，則反倒有污染稅的功能，可以節(jié)制交易者創(chuàng)設(shè)不必要的財產(chǎn)關(guān)系，對其他市場參與者和法院造成負擔。所以立法者若能制定出適當數(shù)量的物權(quán)類型，就可以達到最有效率的結(jié)果，可用以下圖形來說明：

圖一：最適產(chǎn)權(quán)類型數(shù)量圖

圖中Mp代表邊際估量成本，也就是每增加一種物權(quán)所增加的估量成本，因為它的外部性甚大，所以這條線會往上延伸。Fp則代表邊際挫折成本，每增加一種物權(quán)一定可以減少一部分的交易挫折，使交易目的得到較高的滿足，因此這條線會往下拉。以大陸法系的物權(quán)體系來看，應以所有權(quán)為基點，估量和挫折成本都在0之上，因為即使最原始的所有權(quán)也有估量成本（所有權(quán)內(nèi)涵因為法令的變化也會不同，且可滿足許多交易的需求），在只有所有權(quán)的情形，挫折成本應該高于估量成本。隨著物權(quán)種類的增加，如前面的分析，估量成本會往上遞增，挫折成本則會呈現(xiàn)遞減，交叉點就是最適當?shù)奈餀?quán)數(shù)量，在到達這個數(shù)量之前，增加物權(quán)類型還是有利的，但到達這個數(shù)量之后，再多增加一個類型，估量成本就會高于挫折成本。但這個數(shù)量不會永久不變，因為估量成本可能隨著物權(quán)管理制度的改善而降低，兩位作者就特別提到土地登記制度的建立，可使不動產(chǎn)交易及權(quán)利變動第 22 頁 共 39 頁

的資訊集中，而大大降低搜尋的成本，原來私人投入的估量、防險等成本，多可被行政成本所吸收：

圖二：最適產(chǎn)權(quán)類型數(shù)量的變動

上圖顯示，一旦建立了土地登記制度，適當?shù)奈餀?quán)數(shù)量即可從P增加到P’。很可惜兩位美國作者的分析就到此為止，對于登記作為一種公示制度，并未做進一步的思考。筆者在一九九一年發(fā)表的論文，已經(jīng)就公示制度的產(chǎn)能，及其成本效益做了較為深入的分析，強調(diào)同樣是登記，傳統(tǒng)手抄紙本作成檔卷保存并提供閱覽的制度，比起現(xiàn)在運用電腦自動化設(shè)施，乃至網(wǎng)路傳輸設(shè)施的制度，在人力、時間、空間上的成本，相差極大。事實上，如果Mp和Mp’代表沒有登記制度和有登記制度的估量成本差異，則因為登記制度的特色在于集中管理物權(quán)交易，物權(quán)內(nèi)容再復雜，也因為集中提供閱覽，而可大幅降低搜尋成本，Mp和Mp’之間應該會出現(xiàn)「斜率」的差異，其起始點的差異反而不見得十分顯著。同樣的，傳統(tǒng)登記制度和自動化登記制度的差異，也在于后者可以藉時間和空間的大幅壓縮，而減少因為物權(quán)種類增加所遞增的行政管理和交易的時間成本，其差異也在于遞增的速度，也就是斜率；換言之，當?shù)怯洐C關(guān)已經(jīng)可以用電腦和網(wǎng)路設(shè)施來處理輸入、統(tǒng)合、儲存、傳遞等作業(yè)時，物權(quán)種類的增加對于估量第 23 頁 共 39 頁

成本的整體影響將可降低到極小的程度，其斜率趨近于零。因此用圖形來表達估量成本在無登記制度（Mp）、傳統(tǒng)登記制度（Mp’）和自動化登記制度（Mp’’）下的差異，大約如下：

圖三：三種物權(quán)公示制度下物權(quán)類型所生邊際估量成本的比較

另一方面，兩位作者也假設(shè)了挫折成本的不變，實際上在交易簡單而且小量的農(nóng)業(yè)社會，立法者只要夠用心，物權(quán)類型每增加一種就可以大幅降低整體的挫折成本。但當社會發(fā)展為一成熟的市場經(jīng)濟以后，交易的類型和數(shù)量都會急遽增加，因為需求不滿足的挫折成本就不會因為立法者增訂一個物權(quán)類型而有多大的減少，這中間也有斜率的差異。等到市場經(jīng)濟從閉鎖發(fā)展為開放，乃至融入全球化的經(jīng)濟體系時，交易類型的需求又會快速增加，以致于增加每一物權(quán)類型帶來挫折成本的減少也越來越有限，斜率會趨近于零。如果我們用Fp, Fp’和Fp’’來代表農(nóng)業(yè)社會、閉鎖型市場經(jīng)濟和開放型市場經(jīng)濟的話，大約有如下圖：

圖四：三種經(jīng)濟發(fā)展階段下物權(quán)類型所生邊際挫折成本的比較

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如果再把登記制度的技術(shù)性因素和經(jīng)濟發(fā)展階段的經(jīng)濟因素加在一起，就可以很清楚地看到兩位作者分析的盲點。簡單地說，在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會而運用傳統(tǒng)交易的方式，Mp和Fp的交叉點很早就會出現(xiàn)，也許合理的物權(quán)類型就是七八種，有地上權(quán)、農(nóng)用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等等，可能就可以讓大家滿意了。但進入活潑的市場經(jīng)濟而且采用登記制度來管理物權(quán)交易以后，這個交叉點就會拉得相當遠，如果登記制度又進入自動化管理，而且因為深受全球化影響而使交易類型大增（這里當然還要考量經(jīng)濟體本身的規(guī)模，美國和新加坡不能相提并論，整合以后的歐洲也完全不能和整合以前相比），這兩條線的交叉點就會推到好幾倍的遠處。換言之，「適當」的物權(quán)類型不再是七八種，甚至不是七八十種，而可能是七八百種：

圖五：傳統(tǒng)社會和資訊社會下適當物權(quán)類型數(shù)量的比較

到這里，我們其實已經(jīng)可以看到兩位美國作者經(jīng)濟分析的另一盲點：如果社會需要的物權(quán)類型有七八百種，國家的立法者還是不是「適當」的標準制定者？從標準化來建立物權(quán)法定主義的正當性，很容易產(chǎn)生一種誤導，以為不采法定的財產(chǎn)權(quán)，就不需要標準化。實際上，財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的標準化絕對不是只有物權(quán)才需要。債權(quán)雖僅有相對效力，從而通常不會滋生估量成本外部性的問題。但因債權(quán)也可讓與，有的債第 25 頁 共 39 頁

權(quán)甚至有高度的流通性，因此完全自由的債的交易，所創(chuàng)設(shè)的債權(quán)有可能成為后手交易的標的，乃至為類似的債權(quán)交易所關(guān)注，同樣可能制造若干估量成本。即使不考慮債的交易對「市場」增加的負擔，也還要考慮它對「法院」增加的負擔，也就是爭議成本。五花八門的債權(quán)契約一旦發(fā)生爭議，法院光是搞清楚內(nèi)容就要花多少時間？而且和物權(quán)一樣，這些估量成本和爭議成本，也不完全都能內(nèi)部化。因此民法才規(guī)定了二十四種任意性質(zhì)的債權(quán)關(guān)系，后來又增訂了三種，目的就在降低估量成本和爭議成本，讓絕大部分的日常交易可以維持用最簡便的方式作成，法院也可以在沒有書面契約的情形下，簡單調(diào)查事實、探求真意以后，就依民法已經(jīng)標準化的債權(quán)規(guī)范去解決爭議。真正需要利用契約類型和內(nèi)容自由的少數(shù)人，才去創(chuàng)設(shè)符合需要的「無名」或「混合」契約，足見僅僅從標準化的必要還不能導出類型法定的必要。如果再多考量一下立法成本，和民間造法廣泛存在的事實，就會發(fā)現(xiàn)從標準化推論到法定主義的必要，真的是過于速斷了。

債權(quán)領(lǐng)域各種民間造法的涌現(xiàn)，其實已經(jīng)證明國家立法未必最有效率的事實。定型化契約和大樓規(guī)約是最典型的民間造法，它的產(chǎn)業(yè)化、分散化，正凸顯了民法有名契約和相鄰關(guān)系規(guī)定過于全面、集中的缺陷。國家不是不能針對局部的社會需要去立法，但成本顯然太高，不如放任民間造法，而僅由國家行政或司法部門做事前或事后的監(jiān)督，更符合成本效益。只有當管控民間造法的成本高于國家立法時，強制立法才有其合理性。同樣只是標準契約的提供，比較一下國家立法和第 26 頁 共 39 頁

民間造法的優(yōu)劣勢，我們會發(fā)現(xiàn)，屬于社會普遍需要的典型交易，數(shù)量可能有限，由國家來立法是比較符合成本效益的，如果國家不做，而聽任民間各種自制的定型化契約來規(guī)范，法院反而一方面要控制其公平性，另一方面必須異中求同地尋找共同的法理，整體成本更高，因此國家才是最有效率的標準制定者。但進一步到比較小眾的，滿足個別產(chǎn)業(yè)特殊交易需求的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系時，比如建筑業(yè)的預售屋交易，洗衣業(yè)的承攬交易，補教界的課業(yè)輔導交易，職業(yè)運動界的經(jīng)紀交易等，由國家來立法就未必能適時適度地反映實際的利害關(guān)系，成本也會相對偏高，產(chǎn)業(yè)團體反而可以用更小成本更敏銳的找到（identify）交易者需要交易的事項，從而是更好的標準制定者。民間造法當然也有其局限，對于只適用特定交易，或極少人可能進行的交易，讓當事人自己就其需要去創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)關(guān)系，反而最有效率。在臺灣采取完全契約自由原則的債權(quán)領(lǐng)域，最后的發(fā)展正是如此。民法典選擇了社會最典型的二三十種債權(quán)關(guān)系加以「標準化」，另外聽任民間就產(chǎn)業(yè)內(nèi)典型交易為其他方式的標準化，而由司法機關(guān)做事后管控（民法第二四七條之一、消費者保護法第十二至十六條），并授權(quán)行政機關(guān)做選擇性的事前管控（消費者保護法第十七條），另外當然還是有少量的無名契約，去形成一些格外復雜，或有特殊需要的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

由此可見，同樣依賴財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的預先標準化，法定還是自由，關(guān)鍵應該就在需要的標準類型的數(shù)量。即使是物權(quán)，如果適當?shù)念愋蛿?shù)量大到一定程度，采取法定主義，也就是全部由國家來立法訂定，結(jié)果仍然不符合效率。反而改采自由主義，僅由國家訂定一定數(shù)量的任意第 27 頁 共 39 頁

性質(zhì)的物權(quán)，而讓民間去承擔部分標準化的功能，才是最有效率的制度設(shè)計。

圖六：國家立法（Lp）、民間造法（Sp）和訂定無名契約（Ip）的適當分工

社會典型物權(quán) p1 產(chǎn)業(yè)典型物權(quán) p2 無名物權(quán)

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圖中縱軸代表創(chuàng)設(shè)規(guī)范的邊際效益，橫軸代表創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型的數(shù)量，Lp為國家訂定典型物權(quán)的效能曲線，Sp代表民間訂定典型物權(quán)的效能曲線，Ip則代表個別交易者自定物權(quán)的效能曲線，p1和p2則顯示國家立法、民間造法和個別交易者自定物權(quán)內(nèi)容在數(shù)量上的適當分界點。

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有趣的是，就如封建經(jīng)濟轉(zhuǎn)換到自由經(jīng)濟的時候，人們對物權(quán)自由形成懷有一份不安，在二十世紀末社會主義體制轉(zhuǎn)換到市場經(jīng)濟時，也有人看到了物權(quán)「分化」的危險，可以Michael A. Heller為代表，他沿著Frank Michelman在1982年提出的公有和反公有二分法，去觀察俄羅斯轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)問題：一方面未設(shè)定財產(chǎn)權(quán)的「公有」（commons）狀態(tài)往往會導致稀有財?shù)摹高^度使用」，另一方面存在于同一稀有財上多數(shù)相互排斥的財產(chǎn)權(quán)，可稱之為「反公有」（anticommons）的狀態(tài)，又會導致「低度使用」。Heller認為這種低度使用的悲劇，已經(jīng)出現(xiàn)在自由化后的莫斯科街頭，故只見正式的店面仍然商品短缺，滿街的攤販卻堆滿貨物，原因就在從高度公有的財產(chǎn)權(quán)過渡到真正的私有財產(chǎn)制時，出現(xiàn)了同一筆財物上存在多數(shù)財產(chǎn)權(quán)的狀態(tài)，比如聯(lián)邦政府、地方政府和各種名義的委員會各自在同一工廠上取得某種獨立排他的財產(chǎn)權(quán)。Michelman很正確地指出，財產(chǎn)關(guān)系并不是只有無財產(chǎn)權(quán)的公有狀態(tài)和私有財產(chǎn)兩種，另外還可見到這種多數(shù)財產(chǎn)權(quán)并存的狀態(tài)，雖然不一定完全如他建構(gòu)的理型那樣現(xiàn)實的存在。俄羅斯的情形，也許確如Heller所分析的，接近這種反公有的狀態(tài)，而又不屬于他所分析的，少數(shù)仍可以有效率的例外情形。但任何進一步的推論，如Heller以及Hansmann/Kraakmann，還有Bernard Rudden等學者，再從反公有的財產(chǎn)關(guān)系通常不符合效率，推論物權(quán)法定主義的合理性，也就是財產(chǎn)權(quán)不宜過度分化（fragmentation）或拆解（decomposition），可能就嫌速斷了。

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我曾經(jīng)對共有的效率問題做過簡單的分析，指出在共同關(guān)系管理下的共有，以合伙為典型，效率一定不會有問題。但在按應有部分各有具體而微所有權(quán)的普通共有下，因為沒有共同目的引領(lǐng)的管理關(guān)系，如何發(fā)揮資源效率就容易出問題。只有當共有關(guān)系從進入、存續(xù)到消滅，都由所有共有人事前作好約定，才可維持一定的效率。同樣的分析其實也可以用在定限物權(quán)上，從財產(chǎn)權(quán)分化的角度來看，共有和定限物權(quán)的確只是量的不同，前者是所有權(quán)「所有」權(quán)能的按比例分配，后者則是把特定權(quán)能分配給他人，實際上在共有關(guān)系存續(xù)中，最后共有人仍然會透過分管的安排，或各有所有物的一部份，或如定限物權(quán)一樣的各自分得部份的權(quán)能。定限物權(quán)則在設(shè)定的原因行為中，各方通常也都會對新的利用關(guān)系做好全盤的安排。因此只要交易者事前作好如何利用的約定，都不會有類似反公有的效率問題。真正的問題反而出在自由約定本身受到的限制，簡言之，共有關(guān)系中的分管契約所生的權(quán)利義務關(guān)系，迄今未能藉登記而物權(quán)化，以其必要共同的特性，一旦有共有人讓與應有部分給非共有人，契約關(guān)系很可能就歸于消滅，此一不穩(wěn)定性當然會影響共有物利用的效率，使普通共有合理的利用應該限于最簡單的「量」的分配，而非權(quán)能的分配。同樣的，定限物權(quán)常常不能充分滿足交易當事人的需要，而必須依賴伴隨的債之關(guān)系來補充，從而有不小的挫折成本，已如上述。因此非常吊詭的是，如果共有或定限物權(quán)是經(jīng)由交易而發(fā)生，所謂反公有的排他性沖突絕對可以避免，問題反而是出在物權(quán)法定制造的挫折成本。

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因此不論如何修正Michenman所描述的反公有情境，物權(quán)的分化會形成反公有狀態(tài)都只出現(xiàn)在一種情形，也就是財產(chǎn)權(quán)不是經(jīng)由法律行為（交易）設(shè)定，而是依法律規(guī)定而發(fā)生時。莫斯科街頭一熱一冷的對比，也許真的反映了私有財產(chǎn)和反公有財產(chǎn)關(guān)系的效率，但店面反公有的財產(chǎn)關(guān)系，正是經(jīng)由行政、立法的決定才會形成，這才是關(guān)鍵所在！不論新設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)是以何種方式分配，相互的排他性達到何種程度，因為不是經(jīng)由交易發(fā)生，各個排他的權(quán)利人勢必重新開始交易，這時候不但交易成本很高，而且各種策略性的箝制都會冒出來，這種情形就和臺灣很多共有是源于繼承，或其他的法律規(guī)定，最后真的只能低度利用，而走向分割，沒什么不同。事實上很多的法定物權(quán)都會陷入反公有的困境，比如因時效取得，或為避免地上物拆除而依法取得的地上權(quán)，都會和土地所有權(quán)發(fā)生嚴重矛盾。臺灣民法在這些情形，回應的方法是讓公權(quán)力持續(xù)介入，比如依法發(fā)生的共有關(guān)系如果無法繼續(xù)下去，任何共有人都可以請求分割，如果對分割的方法無法達成協(xié)議，任何人都可以聲請法院以判決分割，終結(jié)反公有的財產(chǎn)關(guān)系（民法第八二三、八二四條）。法定地上權(quán)如果在范圍和租金上無法在權(quán)利人間達成協(xié)議，也可以聲請法院來裁定（民法第八七六條）。同樣的經(jīng)驗如果用到莫斯科的零售業(yè)，無非也是建立一套混合行政和司法的管制，一直到結(jié)束反公有狀態(tài)為止。可以想見，這種管制一定要比臺灣民法的法定物權(quán)復雜得多。

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至于在非法定物權(quán)，屬于自由交易的物權(quán)領(lǐng)域，把物權(quán)分化朝反公有的「悲劇」方向去思考，會陷入一個非常吊詭的循環(huán)。簡單的說，你越把物權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）的類型和內(nèi)容簡化，用前節(jié)的分析，也就是把全部的交易關(guān)系作最小部份的切割，而把越多的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系留給相對性的債權(quán)契約，只會越增加財產(chǎn)權(quán)人間排他性的沖突，因為任何一個財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)都可能中斷原來存在于財產(chǎn)權(quán)人間的債權(quán)關(guān)系，而使并存的財產(chǎn)權(quán)更接近反公有的狀態(tài)。相反的，只有更勇敢地跨越Merrill/Smith所說的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán)的介面，也就是本文前節(jié)所說的關(guān)系規(guī)范和權(quán)利規(guī)范的介面，把財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán)，物權(quán)和債權(quán)看成“量”的差異，也就是效力上對世和對人的差異，反而更能遠離反公有的悲劇，因為財產(chǎn)權(quán)之間相互杯葛的可能性，將會因為相互協(xié)議的物權(quán)化而排除。而且這種循環(huán)的思考推到極致，會認為只有一種對世性的財產(chǎn)權(quán)最為理想，也就是只有所有權(quán)，禁止任何進一步的分化。從莫斯科街頭攤販的高效率來看，好像也可以得出這樣的結(jié)論。單獨所有權(quán)的財產(chǎn)關(guān)系，的確可以把交易成本降低到零。然而此一想法的不切實際，不僅在于從現(xiàn)制過渡到零定限物權(quán)的轉(zhuǎn)換成本太大——即使對于舊的自由經(jīng)濟體而言——而且事實上某些稀有財?shù)睦茫源嬖谥窒砘蚝献鞯母叨刃枰热缤恋鼗虼髽牵堰@些稀有財全部公有化，已證明不符合效率原則，但若容許私有而又禁止分化，勢必還是要靠債權(quán)（契約權(quán)）來建立合作關(guān)系，反而會制造太高的挫折成本。當然，對像俄羅斯那樣的體制而言，從高度公有轉(zhuǎn)換到高度私有，立刻開放財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定自由，短期內(nèi)估量成本的急遽成長，可能會達到第 32 頁 共 39 頁

難以容忍的程度，和當初封建經(jīng)濟過渡到自由經(jīng)濟的情形，有著微妙的類似性，但往長期看，如果不能隨公示制度的健全化而逐步放寬，許多稀有財?shù)睦眯室欢〞絹碓降汀５珶o論如何，認為物權(quán)分化會陷入反公有的低度利用悲劇，都還欠缺足夠理論和經(jīng)驗的說服力。

回到前面憲法論點，如果法定主義不再是必要的，也就是采行物權(quán)法定主義并不能大幅降低交易成本時，它對契約自由的限制便有違憲的問題。

四、 臺灣物權(quán)走向自由化

臺灣可以不可以找到物權(quán)自由的支持點呢？我們可以這樣講，所有教科書的作者到今天還是堅信物權(quán)法定原則，但立法和實務其實是走向松動的，原來那種過于僵硬的物權(quán)法定原則其實已經(jīng)漸漸被打破了。比如，我們原來的地上權(quán)你在上面只能登記地上權(quán)，可是修正以后它已經(jīng)開放了，現(xiàn)在是適用方法的登記。適用方法的登記實際上就創(chuàng)設(shè)了不同類型的地上權(quán)，也就是，開放了地上權(quán)的創(chuàng)設(shè)自由。地上權(quán)種類還是法定的，但內(nèi)容是自由的。例如你可以創(chuàng)設(shè)墳墓地上權(quán)，你可以創(chuàng)設(shè)兩層房屋的地上權(quán)，來滿足一些個案的需要。另外一個很重要的就是共有物分管契約將來可以物權(quán)化。事實上所有的用益物權(quán)都可以創(chuàng)設(shè)出來，例如，臺灣地區(qū)沒有引進居住權(quán)，換句話講，今天我要使用你的房子，我只能用租賃的方式來使用，我不能設(shè)定一個居住權(quán)，但是如果這個條文通過的話，我可以取得一個物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)，我第 33 頁 共 39 頁

用共有的方式取得。這個房屋的所有人他可以為我設(shè)定比如三分之一所有權(quán)，我們變成二比一的共有，然后我們訂一個分管契約，由我來使用這個房屋，然后我要付給他多少錢的租金。然后這個分管共有狀態(tài)維持二十年，二十年以后我們就分割，分割就是由你取得所有權(quán)。這樣的分管契約一旦登記以后，不管是持有三分之二份額的甲，還是持有三分之一份額的共有人乙，如果他們誰讓與給其他人，這個租賃實質(zhì)使用關(guān)系都跟著移轉(zhuǎn)。所以，這個分管契約實際上是一種居住權(quán)的替代。一旦把分管契約登記都開放以后，你可以想象這種不動產(chǎn)的利用權(quán)它都可以創(chuàng)造出來。所以，臺灣的物權(quán)法定原則其實已經(jīng)開始松動了。

五、 大陸物權(quán)的特殊問題

大陸特殊的地方是土地原則上不開放私有，但是開放私用，這和臺灣地區(qū)的國有土地一樣。臺灣地區(qū)的土地依照臺灣土地法，本來就不是全部開放私有，比如河川、礦地、山林，基本上是公有的，所以也存在類似大陸的問題，只不過相當大的土地是開放私有的。在開放私有的里面有一部分也是國有的，它可能是國家買的土地，或者是當初接收日本政府離開時候的土地。所以，臺灣也存在這樣的問題，有一部分土地是公有的。這些公有的土地有一部分是依照國有財產(chǎn)是公用的，不能私用，用來做國防使用或者是公園、綠地等；但有一部分土地是公有但可以私用的，這些土地可以去設(shè)定私用，比如出租。基本第 34 頁 共 39 頁

上臺灣地區(qū)并不是很特殊，只不過大陸全部土地都是這樣，而在臺灣地區(qū)則部分土地是這樣，這里我們同樣都面對公有私用的問題。在公有私用的情況下，是更適合物權(quán)自由，還是更適合物權(quán)法定原則？我看到李富成博士的論文，他強調(diào)的觀點就是在公有私用的情況下，更應該謹慎而不要輕易地開放。原因是在于，如果可以自由設(shè)定各種權(quán)利的話，國家會失控。也就是說，如果開放這種決定權(quán)的話，各種管理方面會失去控制。所以，反而要更限制交易的種類。這是一種思考的方式，這個思考也不能說是不對的。回到我們上次講座談到問題的基本思考，就是民法典的思考。上次我們講到民法典要排除部門民法的思考，也就是說，民法典要變成一個純粹的民法，它是要創(chuàng)造一個沒有管制的自治法的空間，把自治法的空間拉到最大；但這并不表示它要排除管制，而應當讓它作為管制的基礎(chǔ)，管制在民法外面的特別法。我們用這個思考來看剛剛提到的問題。民法典要承擔的功能是作為一個交易和管制的基礎(chǔ)，它自己并不承擔交易和管制的功能，它先創(chuàng)造出一些權(quán)利關(guān)系，然后國家依照它的需要來進行管理。所以，民法典不要把管理的問題擺進來，這是非常典型的一個狀況。

居住權(quán)和典權(quán)到底需不需要規(guī)定？這個問題的爭議也很大，如果我們認為居住權(quán)有很多的流弊需要去管制的話，可以先在民法典里面規(guī)定居住權(quán)，然后再另外制訂一個居住權(quán)管理條例，去避免失控的情況。但是如果民法限制居住權(quán)的產(chǎn)生，按法定原則把它剔除掉，或者讓它沒有存在的可能，這樣就連管制的空間都沒有。典權(quán)的思考也是一樣。第 35 頁 共 39 頁

有人說，典權(quán)應該有或者沒有，我的思考是反過來的，如果采用的是物權(quán)法定原則，典權(quán)就應該有，為什么？也許有人認為典權(quán)的交易會很少發(fā)生，那么為什么很少的典權(quán)交易不讓它發(fā)生？但是如果采用物權(quán)自由原則，我會建議典權(quán)不必要變成有名的物權(quán)，這個時候應該選擇十幾種典型的物權(quán)，典權(quán)一定不在典型的物權(quán)里面，典權(quán)一定是一個無名的物權(quán)。如果采取物權(quán)法定原則的話，我認為，我們現(xiàn)在討論的所有的權(quán)利都應該放進來。防弊的問題是公法的問題，而不是民法典的問題。在土地是公有的情況下，土地的交易是存在于國家與幾億人之間的交易。這種交易結(jié)果有什么不一樣？這種交易出賣人是獨占的，賣方是國家，針對的是不同單位，出賣人一方擁有一定的市場，這種情況是比較有利于法定或者比較有利于自由的呢？在我們看來，答案應該很清楚。賣方是獨占的時候，更應該自由化。原因在于，賣方是國家，必須假設(shè)它是一個比較有理性的主體，有很多公共設(shè)施的考量，可以統(tǒng)一地進行管理。所以，物權(quán)自由如果要擔心什么事情的話，在國家擁有土地的情況下，它的大部分情況反而不值得談起，因為國家本來就在管理這些土地。相對而言，因為賣方獨占缺少競爭，這個交易基本上沒有多少效率，更需要讓土地上公有私用的類型自由化。在新疆、上海或者成都，這些地方他們對土地的需求是不一樣的，那里完全會出現(xiàn)不一樣的交易需求，更應該讓它自由化。在我看來，公有私用似乎更有利于物權(quán)的自由化。

所以，根本的關(guān)鍵還在于，不管是法定還是自由都有一個不動產(chǎn)交易公示的成本，也就是登記的成本。當你的登記制度停留在分散的、手第 36 頁 共 39 頁

抄的情況之下，我們不建議自由化，因為它的問題很大；一旦你將來可以建立一個統(tǒng)一的數(shù)據(jù)化的不動產(chǎn)登記制度以后，就值得這樣做了。這里我們要問，現(xiàn)在如果沒有統(tǒng)一的數(shù)據(jù)化的不動產(chǎn)登記制度，值得不值得做這樣的努力，去建立一個國家統(tǒng)一的數(shù)據(jù)化不動產(chǎn)登記制度？我的觀點認為，正因為國家有高度的管制任務，所以登記制度可以有多重的效益，不僅僅是交易私法上的效益，而且還具有公法上的效益。因為國家公有土地它就是要有更好的管理，有一個社會政策的考量。所以，建立一個非常好的土地登記制度，絕對是值得投入的；一旦建立之后，物權(quán)是可以朝向自由化發(fā)展的。當然，如果這個思考太激進的話，我們還可以考慮一些折中的立法，也就是說，你暫時不全面開放，但至少引進一些概括性的物權(quán)。像德國現(xiàn)在其實都是一些概括性的物權(quán)，比如一般用益權(quán)、限制人役權(quán)或者把地役權(quán)擴張為不動產(chǎn)役權(quán)，土地債務優(yōu)先權(quán)等等，用這些內(nèi)容相當彈性的權(quán)利來替代一些內(nèi)容比較僵硬的權(quán)利。其次，也可以像臺灣地區(qū)一樣，分管契約開放登記。另外，把物權(quán)法定的法律概念擴張，讓行政部門也可以去決定要不要開放某種物權(quán)的種類，甚至司法機關(guān)在個案里面也可以自由地去創(chuàng)造，甚至允許地方政府或者集體所有人創(chuàng)設(shè)新品種的土地權(quán)。將這些作為一種過度的折中的權(quán)利，也可以降低物權(quán)法定造成的社會成本的增加。從這些考量來看，物權(quán)法定在一定條件下是一個沒有辦法合理化的對于契約自由不當?shù)南拗啤鶛?quán)為什么能夠自由，物權(quán)為什么不能自由？回到最根本的話題，如果契約自由是一個前提，物權(quán)法定是不能合理化的，不是主張物權(quán)自由的人要去證明為什么要第 37 頁 共 39 頁

自由化，就像債權(quán)自由是不需要證明的一樣。在契約自由是我們憲法內(nèi)容的前提之下，物權(quán)法定始終是一個被挑戰(zhàn)的問題。如果要走向自由化的話，民法典的體例會有一些大幅度的改變。

我今天就講到這里，謝謝大家！

主持人：大家有什么問題，可以提出來向蘇老師請教。

問：在不動產(chǎn)的買賣中，物權(quán)合意已經(jīng)達成，但如果沒有進行登記的話，這種物權(quán)變動會發(fā)生嗎？

答：在不動產(chǎn)的買賣中，如果沒有進行登記絕對不會發(fā)生效力。因為這個物權(quán)行為是一個處分性質(zhì)的行為，處分性質(zhì)的行為是將兩個人的債權(quán)交易切割出來對世化，讓世人都知道他們有這個移轉(zhuǎn)的意思。要讓世人知道就一定要有這樣一個登記的行為。所以，處分行為一定要具有公示性，沒有完成公示的處分行為，它本身也是沒有完成的。所以，他們兩人不可能有一個物權(quán)合意，所有權(quán)或者抵押權(quán)就發(fā)生變動，一定要完成登記。（問，如果他們進行公證呢？）通常公證不具有公示的功能，公證的功能主要是保全證據(jù)，預防爭議，但是公證沒有公示的功能。在臺灣地區(qū)規(guī)定，不動產(chǎn)交易都要求公證，公證指的是債權(quán)行為，是說，你們要進行這么高額的交易，要很小心，避免將來產(chǎn)生爭議。公證是典型的負擔行為加上要件，不是處分，處分是要把這個權(quán)利發(fā)生變動，要讓第三人知道。公證沒有公示的功能，它是不能對抗第三人的。

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問：臺灣地區(qū)的公示制度目前已經(jīng)自動化了，比如登記是怎么一個程序，社會公眾查詢有關(guān)的物權(quán)信息是如何操作的？

答：臺灣地區(qū)的土地法規(guī)定和土地管理規(guī)則都有規(guī)定，還有一些行政命令，比如有一個專門規(guī)定電子化的行政命令。大概來講，交易的當事人要辦理登記的時候就要到登記機關(guān)，然后要帶一些交易相關(guān)的文件，這就有一點物權(quán)行為的味道，表示處分的合意確實是存在的，然后他們要填寫登記相關(guān)的內(nèi)容。需要閱覽這部分內(nèi)容的基本上都是利害關(guān)系人，但是理論上任何人你都不能假設(shè)他不是利害關(guān)系人，所以誰都可以閱覽，對世權(quán)就是對世界公開嘛！

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