刑法適用的邏輯推理

2024年3月8日發(作者：xxxs)

刑法適用的邏輯推理

一、邏輯推理能力是刑法適用的核心 刑法中的 邏輯推理是指以認定的案件事實和相關的法律規范為前提， 根據 二者之間的內在聯系合乎邏輯的演繹出法律效果的演繹論證模 式。 [1] 簡單而言就是小前提是關于案件事實的描述，大前提是 此類案件應當承擔的刑事責任及量刑幅度， 結論是定罪量刑。 但 是刑法中的邏輯推理又遠不是這簡單的三段論可以解決的。 舉例 而言，在軍事訓練中變換隊列，要先報數，然后教官會說單數的 向前一步，那么我報的是 5，判斷 5 是單數，所以我向前一步。 但是我們的法官在實際審理過程中發現判斷案件事實是否符合 刑法規范遠不是判斷 5 是否為單數這樣簡單。 因為一方面刑法規 范往往是單一的， 而案件事實卻是千變萬化。 另一方面在法律推 理中，法官不僅僅要認定案件事實，還要援用法律規范，更重要 的是應用價值判斷。 這其中就涉及到“是”到“應當是”的判斷 差別，是從一個普遍意義的規范判斷和一個具體的事實判斷到另 一個具體的規范判斷的跨越。 這種跨越性的判斷不應是一種經驗 式的直覺式的思維過程， 而應該形成法官自己所特有的一個具有 科學性的推理體系。 否則這種從事實判斷到價值判斷的跨越將使 得法官在刑法規范適用到具體個案過程中存在很大的風險。因 為，案件的具體事實永遠不可能完全符合在法律條文中抽象出來 的簡單語言。 也就是說法律構成中的事實描述無法做到邏輯概念

上的完全周延。這也就是為什么西方國家的刑事訴訟過程中要求 陪審

團堅持排除合理懷疑的原則。 即只有在主體的經驗范圍內所 發生的事實不可能有其他的合理性的原因出現時才能推定其有 罪。我們國家沒有陪審團制度， 那么這種邏輯判斷的任務就必然 由法官來承擔。為此，我們的法官首先必須進行一項基本工作， 就是把生活事實去粗取精， 歸攝到法律構成中要求的事實。 也就 是說判斷法律構成所要求的事實特征與認定案件的事實特征是 否同一，以及蘊涵在法律規范中的價值判斷與認定事實的價值判 斷是否同一，并在此基礎上作出有罪與無罪的判決。 法官在進行

這兩個同一性判斷過程中， 需要注意兩個問題：一個是事實認定 過程中推定的應用；一個是邏輯推理過程中的價值判斷。

二、生活事實向法律事實歸攝過程中的跳板一一推定

推定是由基礎事實來推定結果事實， 在法律領域而言就是由 生活事實推定法律事實。 一直以來，刑法學界很多專家都不承認 刑法適用過程中有推定的問題，堅持推定只存在于民商法領域。 也有學者將推定與類推適用混為一談， 主張絕對禁止。然而審判

實踐卻表明，法官進行邏輯推理時在將生活事實向法律事實歸攝 過程中不可避免的在運用推定。 事實上即使在英美法系國家也早 已將推定作為一種司法技術著力研究， 并且在司法審判中借助陪

審團的判斷對推定加以實際的運用。 鑒于我國多年來對推定與類 推的誤解，以及推定本身所具有的危險特質， 法官在運用推定的 過程中需要明確推定的含義及其運用方法。

（一） 推定的含義 首先，在刑事法領域中推定和推理有著很大

的不同， 這種不 同直接影響到了案件的判決結果。 推理是一個法官內在的思維過 程，而刑法中的推定是指根據查明的已經存在的基礎事實和人們 在大量社會實踐基礎上總結出來的行為規律或經驗法則， 來做出 某種判斷，判斷的內容是某事物的存在、 不存在或該事物的狀態，

并允許當事人提出反證予以推翻。 所以說推定既是一種判斷， 是 推理過程中的一個步驟， 也是一種判斷的方法。 有學者將刑事一 體化詮釋為刑事實體與刑事程序一體化。 [2] 法官適用刑法即是 在刑事程序中適用實體刑法的過程， 是刑事一體化的重要表現形 式。而推定恰恰又是法官適用刑法過程中兼具實體法與程序法的 特征。

其次，刑事法中的推定也不同于邏輯證明。 邏輯證明是以確 定的包含歸屬關系的存在為前提的， 具有確定性。 而推定是以經 驗常識為基礎的。 經驗常識不能得出必然性的結論。 比如說去年 曝光的佘祥林案， 最基礎的錯誤在于被害人判斷錯誤。 在后山發 現的尸體是否為張在玉。 尸體出現時間與張在玉失蹤時間比較相 符，但是尸體腐爛，如果當時有 DNA鑒定技術，以我們今天所認 知的DNA技術的精確程度，可以判斷尸體不是張在玉。 但是在當 時即使在美國DNA鑒定技術是否能作為判定唯一的理由尚受到 懷疑（辛普森案中控辯雙方的主要焦點之一） 加之當年的刑偵技 術所限， 我們只是推定該尸體是張在玉。 也就是說推定的精確性 有別于證明。 在將實體法規則轉化為實際的定罪量刑過程中， 推 定所解決的問題是證明所解決不了的。

司法審判需要借助推定來 彌合證據間的縫隙，進而縮短實體與程序的距離。

（二） 推定的種類 推定可以分為法律推定和事實推定。二者的主要區別在于： 首先，實施的依據不同。事實推定的根據是間接證據、生活常理 和實踐經驗。 比如， 受賄罪中有關國家工作人員非法收受他人財 物的事實認定過程中， 如果國家工作人員的配偶非法收受了他人 的財物， 該國家工作人員又為行賄人謀取了非法利益， 則法官有 理由推定該國家工作人員非法收受他人財物的事實存在。 這里能 夠證明該國家工作人員本人非法收受財物的直接證據很難找到， 作出事實推定的依據是生活常理， 即夫妻之間對于接受大額的賄 賂彼此之間不可能毫不知情。對于“利用職務便利”的事實認 定，如果該國家工作人員并不是行賄人欲謀取非法利益的直接負 責人員， 而是該部門的上級主管人員， 對行賄人謀取非法利益有 直接的影響力， 對此法官也有理由認定存在“利用職務便利”的 事實。法律推定的依據則是法律的明文規定， 比如巨額財產來源 不明罪中， 國家工作人員的財產和支出明顯超過合法收入， 差額 巨大的，可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差 額部分以非法所得論。其次，主觀能動性不同。法律推定具有強 制性，而司法者對于特定事實的推定則具有自由裁量權。再次， 舉證責任的分擔不同，即是否轉嫁舉證責任不同。 [3] 很明顯， 我們的法官所進行的推定是在其自由裁量權的范圍內的事實推

定。即推定案件事實在多大程度上歸屬于法律構成要件所描述的 事實。最常見的就是關于犯罪嫌疑人主觀心態的推定。 我們現行 的判定犯罪的基礎是四個犯罪構成要件， 有些還需要目的方面的 必要要件。 其中的主觀故意、 過失以及目的的判斷大多只能以推 定作出。這種推定

直接關系到犯罪嫌疑人是否構成犯罪。

（三） 推定的應用限制 法官在具體運用推定過程中必須堅持以下原則： 第一，推定 的基礎必須是確定的客觀事實。 也就是說推定本身不能建立在假 設或者有疑問的前提上。 佘祥林案中推定尸體為張在玉的基礎是 確實有一具女性尸體存在， 并且張在玉恰在這個時間段失蹤。 所 以說，佘祥林案的基礎推定錯誤是當時刑偵技術有限所致。

這一 錯誤具有不可避免性。 偵查人員和司法人員都不應對這一基礎推

定錯誤個體負責。 我們追究該案的錯誤及責任應該主要針對之后 的刑訊逼供行為。 因為這才是違反程序造成的本來可以避免的錯 誤，也是該案錯誤的關鍵所在。第二，推定的依據必須是明確的 法律規定或相對普遍的經驗法則。 如果佘祥林案發生在今時今日 我們或可以用DNA鑒定技術這一目前已經相對普遍的經驗法則， 我們就可以推定尸體的主人。 因為遺傳密碼出錯率極低， 可以最 大限度的保障推定的可信度。 第三， 推定必須最大程度的排除合 理懷疑。第四，推定可以反駁。我們法官所要做的就是在程序允 許的范圍內盡可能的使這種反駁出現判決之前。 這樣可以減少因 推定錯誤引發的錯案。 所以， 有些時候在刑事案件中主觀心態的 推定是由檢察官作出的， 法官應該盡可能的鼓勵而不是忽視被告 人辯護人去反駁這種推定。 如果沒有反駁，

那么法官也只能順著 檢察官的思路對其主觀故意作出推定。

因為推定本身容易帶來侵犯公民權利的后果， 法官只有在上 述要求的限制下謹慎運用， 才能使刑法的各項內在價值得到相對 衡平。

三、邏輯推理過程中“看不見的手”--- 價值判斷

如前所述，法律推理是由一個普遍性的法律規范判斷和一個 具體的事實判斷推出另一個具體的法律規范判斷的過程。 這其中 包含一個判斷他們是否具有相同的價值取向的過程。 盡管，貝卡 利亞等法學大師都極力主張法官應該價值無涉， 即在審理案件適 用法律過程中應該保持價值中立。 法官也不需要甚至禁止探尋法 律的精神，更不用去作價值判斷，因為這些都是立法者的任務。 但是我們在審判實踐中發現法官并不能做到一對一的電腦式適 用法律：只要一輸入數據，馬上就能得到唯一確定的結論。其在 認定事實、 判斷犯罪與否以及量刑輕重過程中都不可避免的隱含 著價值判斷。 尤其是在疑難案件中， 法律適用者的價值判斷和邏 輯判斷聯系更加緊密。 [4] 這一點在英美等判例法國家表現的比 較明顯：有的法官觀點偏向自由主義，有的則偏向保守主義，具 有不同價值取向的法官在審理同一個案件時會有不同的判決結 果。既然價值判斷是邏輯推理過程中不可避免的程序， 我們的法

官就要謹慎的運用。至少我們的法官對于所審理案件涉及到的法 律問題在法學界有沒有共識性的判斷， 也就是說法官的價值判斷 在一定程度上受制于社會法律共同體的判斷。 一旦法官的價值判

斷偏離于法律共同體的價值取向， 法官必須對自己的價值判斷在 判決書中加以明確并予以詳細論證。

法官判決權威性、合理性的質疑。

唯有此，才能減少當事人對