法的形式、效力和分類

word

第四章法的形式、效力與分類

第一節法的形式與法的淵源

一、法的形式

〔一〕法的形式的概念

法的形式：指法的容的各種外在表現形態。

〔二〕法的形式的種類

兩大類：成文形式與不成文形式。相應地，法就可以分為成文法與不成文法。

1．成文法：由國家制定的且以條文形式表現的法。

2．不成文法：由國家認可的不以條文形式表現的法。

〔1〕兩者的區分：〔1〕法的創制方式不同：制定或認可；〔2〕法的表現形式不同：條文或非條文。注

意：不是文字與非文字。

〔2〕兩者的種類：成文法與不成文法包含多種不同的具體形式，這些具體形式是因時因地而異的，可舉

例說明。其中不成文法主要包含：習慣法與判例法。

習慣法：國家認可的習慣。

判例法：可以作為以后同類案件裁判依據的先例〔以前的判決〕。

〔三〕當代中國法的形式的種類

注意：1〕一國兩制2〕成文法是主要形式

對成文法的具體形式，理解上注意抓住兩點：其一，制定機關；其二，效力等級

對成文法的具體形式的一般定義模式：由某某制定機關制定的具有某某效力等級的規性文件。例如：憲法

是由全國人大制定的具有最高法律效力的規性法律文件。

就當代中國社會主義法而言，其成文法包括以下各種：

種類制定機關效力等級

1．憲法－－－－－全國人大——－－－－－－－－最高效力

2．法律－－－－－全國人大與其常委會——－－－僅次于憲法

3．行政法規－－－國務院——－－－－－－－－－低于法律

4．部委規章－－－國務院所屬部委——－－－－－低于行政法規

5．地方性法規－－特定的地方人大與其常委會——低于行政法規

6．地方性規章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法規

7．自治法規－－－民族自治地方的人大——－－－報其上一級人大常委會批準生效。

8．軍事法規－－－中央軍事委員會——－－－－－低于法律

9．軍事規章－－－軍委所屬機關——－－－－－－低于法規

10．國際條約－－中國締結或參加的國際條約－－效力

11．其他：授權立法、經濟特區法規。

注意：

1．法律

〔1〕含義：狹義的，不是廣義的。廣義的法律等于法，狹義的法律屬于法。

〔2〕種類：根本法律與非根本法律。制定機關不同，前者是全國人大制定的，后者是全國人大常委會

制定的。

〔3〕名稱與圍：法律通常以法來命名，但不限于此。全國人大與其常委會通過的規性的決議、決定、

規定等，也屬于法律的疇。

〔4〕法律保存事項：《立法法》所規定的法律保存十項事項：國家主權；國家機關的產生、組織和職

權；民族區域自治制度、特別行政區制度、基層眾自治制度；犯罪和刑罰；對公民政治權利的剝奪、限制人

身自由的強制措施和處罰；對非國有財產的征收；民事根本制度；根本經濟制度以與財政、稅收、海關、金融

1/16

word

和外貿的根本制度；訴訟和仲裁制度；其他。

2．法規：用來統稱各種法規。

3．規章：用來統稱各種規章。

二、法的淵源的概念與種類

〔一〕法的淵源的概念

法的淵源：

多義性：〔1〕歷史淵源〔2〕理論淵源〔3〕實質淵源〔4〕形式淵源〔5〕力量淵源等。通常義：法理

上，通常在形式意義上理解法的淵源，指法的各種具體表現形式。

在“法的淵源〞的概念理解上，相對于“法的形式〞的概念而言，有三種觀點：

1．法的淵源是指由使法得以形成的資源、進路和動因所構成的綜合事物。代表性文獻是文顯主編：

《法理學》〔第三版〕，〔第六章法的淵源、形式和效力，編寫者，周旺生〕，高等教育和大學2007年，

第89頁。

2．“從法律人職業的角度看，所謂法的淵源，就是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或具

有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規或準如此來源的那些資料。〞代表性文獻《國家

司法考試輔導用書：2009年修訂版》〔第一卷〕，〔法理學第一章第四節，編寫者高其才〕，法律2009

年，第31頁。

3．法的淵源就是指由不同國家機關創制具有不同效力的法的各種形式。代表性文獻是文顯主編《法

理學》〔第三版〕，法律2007年。

由此分析，“法的淵源〞與“法的形式〞有三種邏輯關系：

1．非等同關系。第一種觀點。“法的淵源〞與“法的形式〞是完全不同的概念。

2．屬種關系。第二種觀點。“法的淵源〞包含“法的形式〞，但又不限于“法的形式〞。

3．等同關系。第三種觀點，這也是法理學上通常的觀點。“法的淵源〞與“法的形式〞同一概念，

同義不同形。

為什么會產生分歧呢，我認為關鍵在于視角的分歧：

第一種觀點，我認為這立法視角。

第二種觀點，我認為這是司法視角。

第三種觀點，我認為這是常人視角。

〔二〕法的淵源的分類

第一種觀點下，第一版和第二版區分正式法的淵源與非正式法的淵源，這種區分與通常的區分不盡一

樣。其所講當代中國正式法的淵源有：立法、國家機關的決策和決定、司法機關的司法判例和法律解釋、

國家和有關社會組織的政策、國際法；其所講的當代中國非正式法的淵源有：習慣、道德規和正義觀念、

社團規章和民間合約、外國法、理論學說特別是法律學說。第三版不做正式與非正式的區分，籠統講當代

中國法的淵源有10種。容同以前?！?/p>

第二種觀點下，分正式淵源與非正式淵源，容與第一種一樣。

第三種觀點下，法的正式淵源就是指法的不同形式；法的非正式淵源實際上是指不屬于法的形式圍但

又有一定法律意義的因素。

第二節法的效力

一、法的效力的含義

是指法或法律在國家強制力保證下所具有的在其適用的時空圍對有關主體和事項的約束力〔或作用力〕。

法的效力在容上包括效力等級與效力圍。

理解時應注意：

2/16

word

1．規性法律文件與非規性法律文件的效力圍

規性法律文件的效力：普遍的、抽象的，而且是可以具體化的。

非規性法律文件的效力：特定的、具體的，來源于前者。

法理上所講的法的效力是指法的抽象的普遍的效力，而非具體特定的效力，后者實際上是法律上的效力。

二、法的效力等級

〔一〕含義

又稱法的效力位階、法的效力層次，是指具體的個別的法因創制主體、時間、適用圍等不同，其效力各有

不同，由此而形成的一個上下、先后的結構體系。

〔二〕我國《立法法》做了根本規定。

1．不同位階法的效力沖突原如此：憲法效力至上原如此、法律高于法規原如此、法規高于規章原如此、

行政法規高于地方性法規原如此等。

2．同一位階法律沖突原如此：〔1〕全國性法律優先原如此；〔2〕特別法優先原如此；〔3〕后法或新法

優先原如此；〔4〕實體法優先原如此；〔5〕國際法優先原如此；〔6〕省級規章高于轄區市規章。

此外，法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，全國人大常委

會裁決；行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁

決。

3．位階出現交叉時的法的效力沖突原如此：〔1〕自治法規對法律、行政法規、地方性法規作變通規定，

在本自治地方適用自治法規。〔2〕經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規做變通規定的，在

本經濟特區適用經濟特區法規的規定。

〔3〕地方性法規、規章之間不一致的，由有關機關依法裁決：

?同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；

?地方性法規與部門規章之間對同一事項規定不一致時，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務

院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規；認為應當適用部門規章的，應當提請全國

人大常委會裁決。

?部門規章之間、部門規章與地方性規章之間對同一事項規定不一致時，由國務院裁決。

?根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。

三、法的效力圍

〔一〕含義和種類

1．含義

法的適用圍、法的生效圍，是指法的效力可以達到的圍，即法對什么人、什么事、在什么地方和什么時間

有效、適用，從而發揮其約束力。

2．種類

三分法與四分法。對人的效力、對事的效力、時間效力、空間效力。

〔二〕法的時間效力

1．含義

指法何時生效、何時失效以與法對其生效前的事件和行為是否有效、能否適用〔法的溯與力問題〕

2．容

〔1〕法的生效時間：

一種為法條中明文規定了生效時間：公布之日起生效或公布后某一時間生效。

注意：公布之日與生效之日。法須公布〔公民的知情權〕，未經公布的法律不能生效。生效之日可以與

公布之日同時或之后。

一種為法條中未明文規定生效時間，按慣例自公布之日起生效。

3/16

word

〔2〕法的失效時間：

一種為明示廢止：被法條明確廢止

一種為默示廢止：沒有被明確廢止，但事實

上已失效。

〔3〕法的溯與力問題：

A．含義：指新的法律對其生效前的發生的事件和行為

是否適用的問題，如適用如此新法有溯與力；如不適用，如

此新法無溯與力。

B．處理原如此：

從舊原如此：新法絕對無溯與力；

從新原如此：新法絕對有溯與力；

從輕原如此：視新法、舊法，誰的定性處理輕；

從舊兼從輕原如此：新法原如此上無溯與力，但新法

輕時如此依新法；

從新兼從輕原如此：新法原如此上有溯與力，但舊法

輕時如此依舊法。

當今各國普遍適用的是從舊兼從輕原如

此。

〔三〕法的空間效力

1．含義

指法生效或適用的地域圍。

2．概況

4/16

word

〔1〕國法的空間效力：

其一，域效力：全部領土，局部區域。

其二，域外效力：具備一定條件時

領土：〔1〕固有義：領陸、領水、領空

〔2〕延伸義：一國駐外使、領館；一國航行或停泊于的航

空器、船舶

〔2〕國際法的空間效力：在其締約國或參加國有約束力。

〔四〕法的對人的效力

1．含義：

指法對哪些人適用、有效。

法學上或法律上，“人〞不僅指有生命的自然人，也指依法設立或成立

2．原如此：

實際上是指確定法對人效力的標準，有：

的組織。

〔1〕屬人主義：國籍

〔2〕屬地主義：國土

〔3〕保護主義：利益〔本國國家或國民的〕

〔4〕折衷主義：結合主義，以屬地主義，以屬人主義和保護主義

為輔

3．我國法的對人的效力

〔1〕對本國人：

5/16

word

域，一律適用，但不一定是全部。

域外，原如此上適用，但有例外。

(2)對外國人：

域，原如此上適用，但有例外。

域外，原如此上不適用，但有例外。

〔五〕法的對事的效力

通常被包含在對人的效力下。這里單列出來。

指法對什么事件和行為適用或有效。

“事〞指有法律意義的事實，包括事件和行為。

第三節法的分類

一、專門分類

1．法的歷史類型—————法的經濟根底與階級本質

2．法律部門〔部門法〕——法的調整對象與調整方法

3．法的淵源〔形式〕———法的創制方式與表現形式

4．法系—————————法的歷史傳統與外部特征

二、一般分類

適用于所有國家的法的分類。

1．成文法與不成文法——法的創制方式與表現形式

2．根本法與普通法——法的容、程序、效力

3．一般法與特別法——法的適用圍

4．實體法與程序法——法的容

6/16

word

5．國法與國際法——法的創制主體與適用主體

三、特殊分類

適用于局部國家的分類。

1．公法與私法

2．普通法與衡平法

3．聯邦法與聯邦成員法

?當代中國法的形式與法的分類簡明示意圖：

成文法：憲法、法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方性規章、自治

法規

/

國法

／＼不成文法：習慣法

社會主義類型〔適用于中國大陸〕

／＼／成文法：國際條約

／國際法

／＼不成文法：國際慣例

當代中國法：

＼

＼

＼資本主義類型〔適用于特別行政區〕：某某、澳門特別行政區法

7/16

word

本章三基

一、根本概念

二、根本知識

1．當代中國法的形式的種類。

2．當代中國法的非正式淵源種類。

3．法的效力圍的種類。

4．法對人效力的原如此。

5．法的一般分類與其識別。

三、根本原理

論述如何解決法的溯與力問題。

8/16

word

單項選擇題

1、如下各項中，屬于法律事實中的相對事件的是〔〕。

A.發行公司債券

B.承攬加工勞務

C.發生戰爭

D.發生地震

正確答案：C

答案解析：

法律事實分為事件和行為，其區分的標志為是否包含經濟法主體的主觀意志，事件是不以經濟法主體的主觀意

志為轉移的，能夠引起經濟法律關系發生、變更和消滅的現象，戰爭是屬于相對事件，地震屬于絕對事件，其

余各選項均屬行為之列。

2、如下法律事實中，屬于法律事件的是〔〕。

A.成立合同

B.錄取職工

C.發生地震

D.經濟決策

正確答案：C

答案解析：

9/16

word

法律事件是不以當事人的主觀意志為轉移的能夠引起法律關系發生、變更和消滅的法定情況或者現象，它可以

是自然現象，也可以是某些社會現象。法律行為是以法律關系主體意志為轉移，能夠引起法律后果，即引起法

律關系發生、變更和消滅的人們有意識的活動。選項A、B、D均屬于法律行為。

3、如下各項中，屬于行政法規的是〔〕。

A.全國人民代表大會常務委員會制定的《中華人民國會計法》

B.國務院制定的《總會計師條例》

C.市人大常委會制定的《市招標投標條例》

D.財政部發布的《會計從業資格管理方法》

正確答案：B

答案解析：

此題考核法的形式。行政法規是國?家最高行政機關國務院制定、發布的規性文件。它通常冠以條例、方法、

規定等名稱。其地位次于憲法和法律，是一種重要的法的形式。

4、如下關于法的本質與特征的表述中，不正確的答案是〔〕。

A.法是由國家制定或認可的規

B.法是社會成員共同意志的表現

C.法由統治階級的物質生活條件所決定

D.法憑借國家強制力的保證獲得普遍遵行的效力

正確答案：B

答案解析：

法是統治階級國家意志的表現，不是社會全體成員意志的表現。

5、如下選項中，關于法律關系三要素的描述，錯誤的答案是〔〕。

10/16

word

A.任何一個法律關系至少有兩個主體

B.義務主體只能以積極作為的方式履行義務，不能以消極不作為的方式履行義務

C.沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務

D.權利和義務只有通過客體才能得到表現和落實

正確答案：B

答案解析：

義務是指法律關系主體依照法律規定所擔負的必須作出某種行為或者不得作出某種行為的負擔或約束；義務主

體必須作出某種行為是指以積極的作為方式去履行義務，義務主體不得作出某種行為是指以消極的不作為方式

去履行義務。

6、如下關于法的形式的表述中，不正確的答案是〔〕。

A.法律的效力和地位僅次于憲法，是制定其他規性文件的依據

B.行政法規的地位次于憲法和法律，高于地方性法規

C.地方性法規的效力不超出本行政區域圍

D.政府規章除不得與憲法、法律和行政法規相抵觸外，還不得與上級和同級地方性法規相抵觸，政府規章是

人民法院審理行政案件的依據之一

正確答案：D答案解析：

行政規章(包括部門規章和政府規章)在人民法院審理行政案件時僅起參照作用，不能作為人民法院審理行政案

件的依據。

7、根據法的容、效力和制定程序，可以將法分為〔〕。

A.成文法與不成文法

B.根本法與普通法

11/16

word

C.實體法和程序法

D.一般法與特別法

正確答案：B答案解析：

〔1〕選項A：分類依據是法的創制方式和發布形式〔2〕選項C：分類依據是法的容；〔3〕選項D：分類依

據是法的空間效力、時間效力或對人的效力。

8、法的形式是指〔〕。

A.法的歷史來源

B.法的演變過程

C.法的制定機關

D.法的表現形式

正確答案：D答案解析：此題考核法的形式。法的形式是指法律規存在和表現形式，主要表現

在各國家機關根據其權限圍所制定的各種規性文件。

多項選擇題

1、根據法律規定，法律關系的客體包括〔〕。

A.經濟權利

B.個體工商戶

C.有價證券

D.榮譽稱號

正確答案：C,D

答案解析：

此題考核法律關系的客體。法律關系的客體包括物、非物質財富、行為、人身。此題中有價證券

屬于物，榮譽稱號屬于非物質財富。個體工商戶屬于經濟法律關系的主體，經濟權利屬于法律關

系的容。

2、如下選項中，不屬于我國法的主要形式的有〔〕。

12/16

word

A.判例

B.自治法規

C.法律

D.裁定書

正確答案：A,D

答案解析：此題考核法的形式。

3、如下各項中，能夠引起法律關系發生、變更和消滅的事實有〔〕。

A.自然災害

B.公民死亡

C.簽訂合同

D.提起訴訟

正確答案：A,B,C,D答案解析：

此題考核法律事實。選項A和選項B屬于法律事實中的法律事件；選項C和選項D是屬于法律事

實中的法律行為。

4、如下選項中，可以成為經濟法主體的有〔〕。

A.公民某

B.某市稅務局

C.非營利組織

D.某研究所

正確答案：A,B,C,D

答案解析：

經濟法律關系主體，主要包括作為經濟管理者角的國家機關、企業事業單位、社會團體和實施經濟活動的企

業事業單位、社會團體、個體工商戶、農村承包經營戶與公民個人等。

5、如下規性文件中，不屬于行政法規的有〔〕。

13/16

word

A.全國人民代表大會常務委員會制定的《中華人民國證券法》

B.國務院制定的《中華人民國外匯管理條例》

C.市人民代表大會制定的《經濟特區注冊會計師條例》

D.中國人民銀行制定的《人民幣銀行結算賬戶管理方法》

正確答案：A,C,D

答案解析：

此題考核法的形式。選項A屬于“法律〞；選項B屬于“行政法規〞；選項C屬于“地方性法規〞；選項D

屬于“行政規章〞。

6、如下各項中，屬于法的形式的是〔〕。

A.憲法

B.某單位有關工作紀律的規定

C.企業所得稅暫行條例

D.會計法

正確答案：A,C,D

答案解析：

我國法的形式主要有憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治法規、特別行政區的法、行政規章等。選項B

不屬于法律疇；選項C、D屬于法律。我國法的形式主要有憲法、法律、行政法規、地方性法規、行政規章、

國際條約等。

7、省市人民政府在制定政府規章時，不得與〔〕相抵觸。

A.法律

14/16

word

B.行政法規

C.省人大常委會制定的地方性法規

D.市人大常委會制定的地方性法規

正確答案：A,B,C,D

答案解析：

政府規章除不得與憲法、法律和行政法規相抵觸外，還不得與上級和同級地方性法規相抵觸。

8、如下選項中，關于法律規根本特征的表述，正確的有〔〕。

A.法是全社會成員共同意志的表現

B.是國家制定或認可的

C.是由國家強制力保證實施的

D.是由統治階級的物質生活條件決定的

正確答案：B,C,D

答案解析：

法是由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的，只能是統治階級的國家意志表現，這一意志的容由統治

階級的物質生活條件所決定。

9、如下各項中，屬于經濟法律關系的有〔〕。

A.稅務局長與下屬發生的領導與被領導關系

B.稅務所長因商品質量與商家發生的賠償與被賠償關系

C.稅務工作人員與收養兒童發生的收養與被收養關系

D.稅務機關與政府政府采購供貨單位之間發生的債權與債務關系

15/16

word

正確答案：B,D答案解析：

調整因國家對經濟活動的管理而產生的社會經濟關系，稱為經濟法律關系。選項A屬于行政法律關系；選項C

屬于民事法律關系。

10、某與醫療中心簽訂協議，承諾死后將眼角膜無償捐贈給該醫療中心，用于幫助失眠患者重建光明。如此

該法律關系的主體有〔〕。

A.醫療中心

B.失明患者

C.眼角膜

D.某

正確答案：A,D答案解析：

某與醫療中心簽訂協議，承諾死后將自己的眼角膜無償捐給該醫療中心，該遺贈關系的客體是眼角膜〔人身的

一局部〕。

《中華人民國立法法》第五十六條規定：“第五十六條國務院根據憲法和法律，制定行政法規。〞

行政法規是國務院根據憲法和法律而制定的有關行政方面的具有國家強制力的規性法律文件。也

就是說行政法規是由國務院制定的。

省、自治區、直轄市的人民代表大會與其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，

在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。國務院各部、委員會、中

國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、

命令，在本部門的權限圍，制定規章。省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法

律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。

16/16