試論國際私法法典化的價值取向

試論國際私法法典化的價值取向

[論文摘要]總結各國國際私法的立法經驗，目前對于國際私法的立法而言，

世界上大多數國家傾向于采取法典化方式。法典化從廣義上可以被理解為制定一

部完整的成文法典，將散見在不同地方的法律、法規、習慣、條約等編撰成冊，

形成一步系統的、規范的、統一的法律適用法典籍。文章主要探討國際私法法典

化的價值取向，并對其中的價值觀念進行評述，最后得出在國際私法法典化進程

中應該堅持的價值取向。

[論文關鍵詞]價值取向確定性與靈活性公共秩序主觀論與客觀論

自國際私法成為一門獨立的學科以來，國際私法法典化問題一直受到學者們

的重視。回顧歷史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的

法律適用規范、單行法律適用法、習慣規則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于

促進理論的不斷創新，交往的深化便捷，經濟的持續發展，文化的加深與進步。

對于國際私法法典化，學者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一

問題變得更加的富有魅力。

國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應該把握的大方向，

那么在國際私法法典化的進程中，應該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明

確認知這一問題，首先應該明確如下幾對關系：

一、法律的確定性和靈活性

對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法

律的確定性，歐美法系散發著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法

律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預見性。因此對于沖突規范而言，其核

心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導致法律的僵硬與滯后，

而現實生活是豐富多彩的，案件是復雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定

的法律能否適應多變的現實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束

縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現正義，如何利用法律

促進民商事當事人的交往？簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在

于，在制定沖突規范時是以確定性為主還是以靈活性為主。

如上所述，在筆者看來，制定沖突規范時，應該注意以下兩點：一方面，維

護法律的價值，另一方面，適應現實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定

性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權。在

沖突規范的立法中融入以下觀點：

第一：軟化連結點，即在沖突規范中加入可替代的連結因素或者并行的連結

因素，例如對于合同的準據法，如果當事人在合同中沒有規定適用的準據法，那

么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當事人所在地法以及貨

物所在地法等。

第二：規定例外條款，即如果依據原有的沖突規范所選擇的準據法僅僅與案

件具有微小的聯系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯系，那么則適用

另一個國家的法律作為案件的準據法。

第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當事人沒有選擇法律的

情況下，法官應該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。

總之，沖突規范的設立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。

二、國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇

國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。

國家選擇、管轄權沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權，規定了由哪個國家

進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產生的實體效果，這種

方式更強調沖突正義。而以內容為導向的法律選擇，在選擇適用準據法時，突出

強調法律適用后的結果，追求個案的公正，其主導理念在于“利益分析說”或“結

果導向說”，在充分考慮適用各個潛在準據法對當事人影響的情況下，選擇最有

利于當事人或者最有利于國家政策實現的法律作為案件的準據法。以沖突正義為

導向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突

規范可以被理解為“國家的選擇”規則或者說“管轄權的選擇”規則。話雖如此，但

是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數國家，在制

定法律適用規則時，雖然強調沖突正義，但也規定了特殊情況，例如涉及到弱勢

體的保護時，就會相應的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。

傳統沖突規范以實現沖正義為目標，不考慮所選擇法律的實體法內容。這種

沖突規則指引的法律是根據案件與國家之間的聯系，并沒有考慮被指引的法律的

實體內容，沒有查明實體規則內容潛在的沖突，沒有明確實體規則潛在的政策沖

突以及它們自身所包含的利益取向。只有當所選擇的法律與本國的公共秩序原則

相悖時才會被考慮。以“結果導向說”為主現代意義的沖突規范于傳統意義上的沖

突規范相比逐漸占據了上風。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第12條

第2款規定：“自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，

依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承

的除外。”就目前國際私法的發展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，

在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調

實體正義的實現，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨

立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。

三、內國利益、外國利益以及國際利益

內國利益，也可以成為法院地國利益，經由沖突規范的指引適用外國法作為

準據法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內國利益可以理解為對本國的

生存發展、本國的生態文明或者單純保護本國國民的利益都屬于內國利益。外國

利益，即本國以外他國的利益，例如準據法所指引的國家的利益、與案件有關的

第三國利益或者案件沒有關系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社

會公共秩序，也就是維護人類本身生存和發展、超國界的維護國際社會的利益，

例如沖突規范中關于弱勢體保護的條款、消費者合同以及勞動合同中的強制性

規定的條款均旨在維護國際公共秩序。

在國際私法法典化的進程中，各國立法的價值取向在于維護本國利益、保證

本國對外政策的實現、最大程度的維護本國國民的利益，因此，在立法過程中，

涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的

規范或是強制性條款的形式表現出來。對于外國利益，內國法院選法的時候很少

予以考慮，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個負

責任的國家，在國際私法立法過程中都應該體現國際社會的公共利益。

因此，在國際私法法典化的進程中，各國的國際司法立法應該在尊重國際社

會公共利益的基礎之上，充分體現內國利益，重點在于實現內國利益與國際社會

公共利益相一致，二者相互促進。而對于外國利益，筆者認為則更多的應該通過

雙邊條約來解決。

四、法律分割論和同一論

有關“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領域，并且主要表現在以下

兩個方面：一是對同一合同各個方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不

同的法律來調整同一合同中不同的法律問題，因為合同中不同法律問題具有不同

的法律性質；“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因為合

同是一個整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對不同類型或不同性質

的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標準；“同一論”主張適用單一的統一

的法律適用標準。

“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對于第一個問題：早在法則區別說時期，

巴托魯斯就主張對同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質，合

同當事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不

同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。

例如，1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用的分割方法進行了

詳細的規定，對當事人的行為能力、合同的訂立、合同的實質內容等規定了不同

的法律進行調整。第二個問題：不同種類和不同性質的合同，各國在立法中采用

分別立法的方式加以規制。

但是也有學者反對“分割論”，認為無論從經濟角度還是從法律角度，合同都

是一個整體，不應該被分割成不同的部分；另外，在實踐中對于司法工作者而言，

無疑帶來了沉重的任務量。同時，合同之于當事人雙方是一種合意，既然在合同

中選擇了適用的法律，那么就代表了當事人雙方有意用一種法律來解決合同中的

有關問題。并且對于不同種類性質的合同，也應該用同一種法律規范進行規制，

因為，合同其本質來看就是一種合意，當事人意思自治的產物，“同一論”可以保

證合同關系的穩定。“同一論”的論述觀點并不是無懈可擊的，對于一項合同，如

果能夠合理有效地解決沖突，滿足當事人的利益，那么實踐過程中的繁瑣也是在

所難免的。另外對于不同種類、不同性質的合同采用同樣的沖突規范進行規制，

那么則否認實踐的復雜性，增添了法律的滯后性。

但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護了合同關

系的穩定性；另一方面，保證了合同的整體性。應該說，合同既是一個整體，又

可以根據不同的法律關系的性質分割成不同部分，所以對待“分割論”和“同一論”

要采取辯證的態度，互取其長避其短，乃是當今國際私法立法該有的價值取向。

事實上，在當今的國際私法法典化進程中，各國立法和條約也都在分割的基礎上，

注意維護合同法律關系的完整性。

五、“客觀論”和“主觀論”

法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點來確定法律關系適用

的準據法。薩維尼的“法律關系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應適用

的法律，只應該是各涉外民事法律關系依其自身的性質的“本座”所在地的法律來

調整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當事人意思自治”理論，根據當時人

實現選擇的法律對法律關系進行調整。目前，理論在合同領域取得了主導地位，

并且在侵權案件中，越來越多的采用當事人意思自治原則來解決選法的問題。

法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優點。首先，客觀論者

認為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當事人預見和遵守，有利于維護交易

安全和穩定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認為，國際民商事交往究

其根本來看是私法活動，應該以當事人意思自治為主導，當無意思自治或者意思

自治不能時，“客觀論”才得以適用。

主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關

系的靈活性、復雜性以及自治性，進而導致僵硬，甚至不能有效地解決實踐中的

我問題；同時對于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮

到國際私法潛在的國家利益，過分自治會引起實誠的混亂，最終也將不利于國際

民商事的發展。

因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應該是完全對立的，在分析中可

以看出其宗旨在于促進國際民商事交往，精確選法過程，最終到法律關系的“適

當法”。因此，二者之間存在著調和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時，

很明顯的關心當事人的“內心期待”。從這一點來看，在國際私法法典化的進程中

“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。

國際私法法典化進程中，應該衡量和處理好上述幾對基本價值觀念，針對以

上幾種價值取向，不能以偏概全，顧此失彼，應該取長補短，在綜合平衡的基礎

之上，全面衡量各種價值取向的利弊優缺。誠然要想制定一部全面的、完美的、

一勞永逸的國際私法法典是不可能的，但是各國在制定國際私法法典或者單行立

法時應該注意平衡以上各種價值取向，既不能固守原有的僵化的觀念，也不能一

味地追求靈活的適用方法。因此，筆者認為在國際私法法典化的進程中，

本著解決糾紛矛盾的宗旨，在綜合平衡各種價值理念基礎上制定的國際私法

法典，才能夠得到最大限度的適用與推廣。