民法基本原則在司法實踐中的效力

民法基本原則在司法實踐中的效力

摘要民法的基本原則是我國民事領域

的基本精神與基礎價值，是集行為規范、審

判準則、立法方針三位一體的民法基礎規范。

在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官

彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正

義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮

離不開法官的創造性司法，同時，法官的自

由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法

基本原則成為連接法官自由裁量與成文法

框架的橋梁。當前我國廣泛存在著法規教條

主義，法官的司法活動死板僵化，亟需在實

踐中深入探究民法基本原則的效力問題。本

文希望從民法基本原則的性質、特征入手，

對民法基本原則的效力問題進行一個初步

的探究。

關鍵詞基本原則司法實踐衡平性行為

規范審判準則

1986年4月12日，《中華人民共和國民法通

則》在第三屆全國人民代表大會第四次會議

中得到通過。在這個法律文件中，我國民法

第一次確立了完全現代意義上的民法基本

原則。民法基本原則是貫穿整個民事立法—

運作體系的核心原則，它既是公民的行為準

則又是指導國家有權機關進行民事立法活

動的根本方針。其在民事立法活動中的重要

性是不言而喻的。可是，法院在處理一般民

事糾紛時，是否可以直接依據民法基本原則

來進行裁判呢？我認為，答案應該是肯定的。

民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、

民事活動的行為規范，更應該成為司法機關

裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則

的意義與立法技術上的特點所決定的，民法

基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是

司法機關進行創造性司法活動的法律依據。

因此，探討民法基本原則的效力問題應該包

括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范

與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡

平性。

民法基本原則既是一種行為規范同時也是

一種審判準則。

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作

體系的核心原則，理所當然地對民事活動當

事人的行為具有指導和規范意義。民事活動

當事人首先應該以一般民法規范作為行為

準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規

范不清時，民法基本原則具有行為規范的功

能。但也不排除在民法規范已有規定時，民

法基本原則也具有一定的準則功能。行為規

范只有同時作為審判準則才能具備法律上

的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循

時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依

據。原因包括以下三個方面：民法基本原

則的意義決定了其作為行為規范與審判規

范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英

文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，

為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲

稱的活動或行為準則”兩種含義。我們可

以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規

范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學

理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成

為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區

《民法典》規定：“法律所無規定者，依習

慣；無習慣者，依法理。”民法基本原則作

為一種法理，是民事活動中公認的價值，其

被法官加以運用，當然可以成為一種審判規

則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基

本行為規范的地位。首先，民法基本原則體

現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟

下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和

利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟

的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己

所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生

產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求

公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一

直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟

中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，

因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。

市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參

加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，

保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自

由必須在一定的約束下才是真正的自由，市

場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德

作用。民法基本原則中的平等、公平等價有

償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治

原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的

參與者也就是民事活動的當事人當然應該

把體現市場經濟基本要求的民法基本原則

作為自己的活動準則。其次，民法基本原則

同時體現了立法者在民事領域的基本精神

與政策。民法基本原則是指導民事立法的指

導方針，立法者通過設立基本原則，把自己

在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到

民法的各個方面和以后的民事立法當中去。

因此，在一般民法規范未作規定的情況下，

法官就可以根據民法基本原則的要求去體

會立法者的精神與政策，進行創造性的司法

活動。

3、民法基本原則的強制力由法官的自由裁

量來實現。民法的基本原則有著不確定性和

強制補充性的立法技術上的特點。首先，民

法的基本原則是一種強制補充式的條款，

其不論當事人有無約定，其有關部分都當然

的成為法律關系的補充。每一種法律關系都

必須遵守民法的基本原則，否則無效。這樣，

民法基本原則的行為準則功能通過強制補

充為法律關系的內容的途徑得以實現。其次，

民法基本原則是不確定性的規定，其行為模

式和保證手段均未作出具體的可操作的描

述。因此，民法基本原則對法律關系作出強

制補充的內容均是模糊和抽象的，它的效力

的實現必須授予法官自由裁量權。法官通過

自由裁量，將抽象的基本原則運用于個案，

在具體的個案中作出獎勵或制裁的判斷，以

此來實現民法基本原則保證手段的內容，實

現基本原則的強制力。

民法基本原則的衡平性。

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為

與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法

是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普

通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普

通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。

但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅

是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中

還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德

將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解

決具體問題是對法律進行的一種補正。”英

國法學家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某

些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必