解析法工委邀請北京部分民法學者座談制定統(tǒng)一合同法事宜

法工委邀請北京部分民法學者座談制定統(tǒng)一合同法事宜

梁慧星中國社會科學院法學研究所研究員

梁按：1993年10月法工委邀請北京部分民法學者座談制定統(tǒng)一合同法事宜，與會學者一致贊同立即著手起

草，并推舉八位中學者研擬立法方案。這八位學者是：政法大學江平、中國社會科學院法學研究所梁慧星、人民

大學王利明、中國社會科學院法學研究所張廣興、煙臺大學郭明瑞、吉林大學崔建遠、李凡、北京

高級人民法院何忻。當月下旬在北京召開了研擬立法方案的座談會，會議開了三天。先用兩天時間分析法律發(fā)展

潮流、發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗、我國經(jīng)濟生活中發(fā)生的問題，討論立法指導(dǎo)思想、價值取向、基本原則和法律結(jié)

構(gòu)等問題，第三天分兩組分別設(shè)計總則和分則章節(jié)。在集體討論基礎(chǔ)上由梁慧星執(zhí)筆完成立法方案草案。11月4

日法工委邀請北京部分學者對該立法方案草案進行了初步討論。1994年1月上旬在北京召開了有十二個單位的

學者參加的合同法起草工作會議。這十二個單位是：北京大學、人民大學、中國政法大學、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學、

武漢大學、吉林大學、煙臺大學、西南政法大學、中南政法學院、華東政法學院、西北政法學院、中國社會科學

院法學研究所。會議經(jīng)逐條討論后一致通過《中華人民共和國合同法立法方案》。然后由各單位自選承擔其中一

章或幾章的起草。要求嚴格按照立法方案規(guī)定的原則和要點起草，預(yù)定在6月底完成。實際是11月全部完成。

在各章草案基礎(chǔ)上，由梁慧星、張廣興、傅靜坤三人負責統(tǒng)稿，于1995年1月完成《中華人民共和國合同法草

案(建議稿)》。《中華人民共和國合同法》已于1999年3月15日在第九屆全國人民大會第二次會議上順利獲得

通過，并于1999年10月1日正式實施。為便于學者、法官、律師掌握合同法的基本精神，正確解釋適用合同法

各項規(guī)則，特將《中華人民共和國合同法立法方案》公布。

一、立法指導(dǎo)思想

(一)從我國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實際出發(fā)，總結(jié)

我國合同立法、司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果，廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗和判例學

說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。

(二)充分體現(xiàn)當事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當事人享有充分的合同自由，不受

行政機關(guān)及其他組織的干預(yù)。非基于重大的正當事由，不得對當事人的合同自由予以限制。

(三)考慮到本法制定和實施的時代特點，本法應(yīng)能適應(yīng)我國建成社會主義市場經(jīng)濟后對法律調(diào)整的要求，同

時應(yīng)兼顧目前由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡時期的特點，但對落后的現(xiàn)實不應(yīng)遷就。

(四)本法在價值取向上應(yīng)兼顧經(jīng)濟效率與社會公正、交易便捷與交易安全。即在擬定法律規(guī)則時，既要注重

有利于提高效率，促進生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護社會公益，保護消費者和勞動者權(quán)益，維護市場經(jīng)濟的道德秩

序，不允許靠損害國家、社會利益，損害消費者和勞動者而發(fā)財致富;既要體現(xiàn)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟對交易便捷的要

求，力求簡便和迅速，又不可因此損及交易安全，應(yīng)規(guī)定必要的形式和手續(xù)。

(五)應(yīng)注重法律的規(guī)范性和可操作性，條文繁簡適當，概念盡量準確，有明確的適用范圍、構(gòu)成要件和法律

后果，以便于正確適用。

二、調(diào)整范圍及與其他法律的關(guān)系

(一)本法調(diào)整平等主體之間的合同關(guān)系。

(二)本法仍維持狹義合同概念，即本法所稱合同為債權(quán)合同。基于身份關(guān)系的協(xié)議如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、遺

贈扶養(yǎng)協(xié)議等均非本法所稱合同。所謂行政合同亦不受本法調(diào)整。

(三)基于前述立法指導(dǎo)思想，本法堅持統(tǒng)一的合同概念，不區(qū)分經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同，商事合同與民事合

同，國內(nèi)合同與涉外合同。

(四)非平等主體之間的承包關(guān)系，如企業(yè)內(nèi)部承包、企業(yè)承包等盡管采取合同形式，亦不受本法調(diào)整。

(五)本法在堅持民商合一體制的前提下，處理與民(商)事單行法的關(guān)系：凡單行法有特別規(guī)定的，適用該特

別規(guī)定;凡單行法無特別規(guī)定的，應(yīng)適用本法。這里所說的民(商)事單行法，指公司法、票據(jù)法、證券法、海商

法、保險法、專利法、商標法、著作權(quán)法等。

三、基本結(jié)構(gòu)及起草提要

本法分為總則、分則、附則。總則包括9章，分則包括28章，附則1章，共38章。各章名稱及內(nèi)容提要如

下：

總則

第一章一般規(guī)定

提要：

第一條規(guī)定本法立法目的：保護合同當事人合法權(quán)益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

第二條規(guī)定合同定義：平等主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

第三條以下，規(guī)定基本原則：1、合同自由原則;2、平等原則;3、公平原則;4、誠實信用原則;5、公序良俗

原則。

說明：1、關(guān)于合同定義，有學者提出應(yīng)不受民法通則定義的束縛，建議采傳統(tǒng)民法經(jīng)典定義;2、關(guān)于基本

原則，有學者建議規(guī)定合法原則;3、有學者提出基本原則的效力問題，建議規(guī)定法院在裁判案件時，如無具體條

文可以適用，或適用具體規(guī)定所得到的結(jié)果顯然違反社會正義，則可以不適用該具體規(guī)定而適用基本原則。為避

免基本原則的濫用，可規(guī)定法院于直接適用基本原則裁判案件時，應(yīng)報經(jīng)最高法院核準。

第二章合同的成立

提要：

章名用合同的成立或合同的訂立，尚可斟酌。

建議設(shè)要約、承諾、合同的成立、締約過失責任共4節(jié)。

第一節(jié)要約

規(guī)定要約的概念;要約的構(gòu)成要件;要約的形式;要約的效力。

關(guān)于要約的生效，采到達生效主義。

關(guān)于要約的形式，應(yīng)對要約與要約邀請作出界定。商品標價陳列、自動售貨機之設(shè)置、投標書之寄送，為要

約。商品廣告、招標公告為要約邀請。

關(guān)于懸賞廣告，采單獨行為說，故非要約。

第二節(jié)承諾

規(guī)定承諾的概念;承諾的構(gòu)成要件;承諾的方式;承諾的效力;承諾的撤回;交叉要約、同時表示。

關(guān)于承諾的概念應(yīng)與國際買賣合同公約相協(xié)調(diào)。對非主要條款修改后的承諾仍構(gòu)成承諾。

關(guān)于承諾的生效時間，區(qū)分對話方式和非對話方式。對話方式，即時成立合同;非對話方式，采到達主義。

第三節(jié)無效合同

無效合同有以下4種：

1、違反法律強行性和禁止性規(guī)定的合同;

2、違反公共秩序與善良風俗的合同;

3、雙方代理;

4、自己代理(使被代理人純獲利益的行為除外)。

可在本節(jié)對狹義無權(quán)代理、表見代理和法定代表人越權(quán)行為作出規(guī)定。狹義無權(quán)代理而被代理人未追認的，

由無權(quán)代理人履行或承擔責任;表見代理，由被代理人承擔責任;法定代表人的越權(quán)行為，在對方當事人為善意時，

為有效，對方當事人為惡意時，為無效。

第四節(jié)可撤銷合同

導(dǎo)致合同可撤銷的原因有以下五種：

1、欺詐;

2、脅迫;

3、重大誤解;

4、顯失公平;

5、不當影響。

其中顯失公平應(yīng)增加主觀要件，該主觀要件不使用象“乘人之危”之類用語，應(yīng)盡量具體，但不能象德國民

法典“暴利行為”的主觀要件那樣嚴格。“不當影響”系新創(chuàng)概念，指一方或雙方迫于第三人如上級主管機關(guān)的

壓力而簽定的合同，受不當影響的一方或雙方，有權(quán)請求法院予以撤銷。

可撤銷合同當事人可不請求撤銷而請求變更。當事人請求撤銷時，法院可不予撤銷，而逕予變更;但當事人

請求變更時，法院不能予以撤銷。

撤銷權(quán)的除斥期間為1年。

第五節(jié)合同無效和被撤銷的法律后果

合同被認定無效或被撤銷的，已履行部分應(yīng)予返還(包括孳息);返還不能的應(yīng)予補償。有過失的一方應(yīng)賠償

對方所受損失。

本法不宜直接規(guī)定行政責任和刑事責任。合同違反行政或刑事法規(guī)時，以上法律后果不影響對違法行為人追

究行政責任或刑事責任。

第六節(jié)標準合同的效力

建議專設(shè)一節(jié)規(guī)定：標準合同的概念;其有效無效的判定;其解釋原則;對標準合同的法律控制。

第七節(jié)附條件、附期限、附獲獎機會的合同

附獲獎機會的合同，如有獎銷售、有獎儲蓄等。

說明：1、有學者認為不必規(guī)定合同生效條件，因為從正反面同時規(guī)定生效條件和無效合同，而二者并不周

延，但另有學者認為生效條件應(yīng)規(guī)定，不具備生效條件與無效合同不是一回事;2、可撤銷合同應(yīng)規(guī)定誰有權(quán)主張

撤銷;3、有學者指出，民法通則所謂“重大誤解”在傳統(tǒng)民法應(yīng)為“錯誤”，建議使用“錯誤”概念;4、本章變

更民法通則之規(guī)定較多，應(yīng)詳述理由。

第四章合同的履行

提要：

擬分7節(jié)。

第一節(jié)合同履行的一般規(guī)定

要求當事人應(yīng)嚴格按照合同的約定履行義務(wù)。

我國原有民法理論上所謂實際履行原則，系高度集中的計劃經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，為本法所不采。

第二節(jié)雙務(wù)合同的抗辯權(quán)

規(guī)定雙務(wù)合同的同時履行原則;同時履行抗辯權(quán);不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)與英美法上的“預(yù)期違約”為相

似制度，但預(yù)期違約的適用范圍比不安抗辯權(quán)更寬。此不采預(yù)期違約制度，可考慮在規(guī)定不安抗辯權(quán)時，適當吸

收預(yù)期違約制度的某些優(yōu)點。

第三節(jié)向第三人履行義務(wù)和由第三人履行義務(wù)

規(guī)定在這兩種情形的履行原則。

第四節(jié)合同約定不明時的履行

規(guī)定在合同約定不明或未有約定時的履行準則。參照民法通則第88條，應(yīng)比第88條更完善。

第五節(jié)債權(quán)人遲延

規(guī)定在債權(quán)人受領(lǐng)遲延條件下履行債務(wù)的原則。

第六節(jié)合同履行的保全

規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。

第七節(jié)情事變更原則

參考德國法上的“行為基礎(chǔ)制度”、其他國家的有關(guān)立法及我國司法實踐，規(guī)定情事變更原則。

說明：1、本法不規(guī)定合同的履行原則，第一節(jié)為一般規(guī)定;2、有學者認為英美法的預(yù)期違約比大陸法的抗

辯權(quán)好，請起草人斟酌。3、情事變更原則非關(guān)于合同的解除問題，而是合同的履行問題，因此，應(yīng)在本章規(guī)定。

第五章合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

提要：

擬分4節(jié)。

第一節(jié)一般規(guī)定

合同權(quán)利義務(wù)原則上可以轉(zhuǎn)讓。

不可轉(zhuǎn)讓的合同如下：

1、當事人約定禁止轉(zhuǎn)讓;

2、法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓;

3、合同性質(zhì)決定不可轉(zhuǎn)讓。

可考慮規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓的合同。

轉(zhuǎn)讓應(yīng)依原合同形式。

第二節(jié)債權(quán)讓與

規(guī)定債權(quán)讓與的概念;債權(quán)讓與的條件;債權(quán)讓與的效力。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓僅以通知債務(wù)人為已足，不要求獲得債務(wù)人同意。

第三節(jié)債務(wù)承擔

規(guī)定債務(wù)承擔的概念;債務(wù)承擔的條件;債務(wù)承擔的效力。

債務(wù)承擔應(yīng)獲得債權(quán)人同意。

第四節(jié)債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)

概括移轉(zhuǎn)，即合同當事人一方將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

規(guī)定概括移轉(zhuǎn)的概念;條件;效力。

概括移轉(zhuǎn)應(yīng)經(jīng)對方當事人同意。

第六章合同的解除與終止

提要：

第一節(jié)合同的約定解除

約定解除，指依合同約定條件產(chǎn)生解除權(quán)。

第二節(jié)合同的法定解除

法定解除，指法定解除權(quán)。產(chǎn)生法定解除權(quán)的事由如下：

1、合同履行不能;

2、債務(wù)人逾期經(jīng)債權(quán)人催告且在債權(quán)人指定的或合理的期限內(nèi)仍未履行;

3、債務(wù)人逾期致債權(quán)人目的不達或逾期后的履行對債權(quán)人重大不利的，不須催告。

大陸法傳統(tǒng)上有“期限代人催告”的原則，依此原則，債務(wù)人一經(jīng)逾期，立即成立解除權(quán)，而無須債權(quán)人催

告。考慮到此原則對債務(wù)人過苛，因此，改為以催告為原則，以與國際買賣合同公約相一致。

此外，應(yīng)規(guī)定解除權(quán)行使的期限;解除的效力。

第三節(jié)合同的終止

合同的終止，指雙方當事人協(xié)商一致消滅合同的效力。

說明：民法通則及經(jīng)濟合同法有所謂合同的變更，考慮到所謂合同變更乃合同自由應(yīng)有之義，因此本法不作

規(guī)定。

第七章合同的消滅

提要：

擬分6節(jié)。

第一節(jié)一般規(guī)定

規(guī)定合同消滅的原因;合同消滅的效力;合同消滅后的義務(wù)。

合同消滅的原因有：清償;抵銷;提存;免除;混同。

合同消滅后的義務(wù)，即學說上所謂“后契約義務(wù)”，指某些合同消滅后，依誠實信用原則，當事人間仍有保

密、協(xié)力、通知等義務(wù)。

然后，第二節(jié)至第六節(jié)，分別規(guī)定清償、抵銷、提存、免除、混同。

第八章違約責任

提要：

擬分5節(jié)。

第一節(jié)一般規(guī)定

規(guī)定責任原則;第三人侵害債權(quán);違約形態(tài);免責事由;免責約款。

違約責任雖為過失責任，但并不要求受害人對違約方的過失舉證，而是允許違約方證明自己無過失而獲免責。

實際上為過失推定責任。因此，本法應(yīng)明文規(guī)定，采過失推定責任原則。

并規(guī)定，當事人應(yīng)對自己一方的第三人(如配件供應(yīng)人、分包人、受托履行義務(wù)人)的原因造成違約負責。自

己一方的上級機關(guān)的原因造成合同不能履行，也應(yīng)適用此原則。

合同債權(quán)雖為相對權(quán)，但本世紀以來，判例學說已承認得為侵權(quán)行為標的。即第三人侵害債權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)行

為。為強化對合同關(guān)系的保護，有必要在此對第三人侵害債權(quán)作出原則規(guī)定。

違約形態(tài)可規(guī)定4種：拒絕履行;履行不能;逾期履行;瑕疵履行。

免責事由：不可抗力。

關(guān)于合同中的免責約款，應(yīng)規(guī)定原則上有效，但以下責任不得事先免除：

1、因故意或重大過失所致責任;

2、人身傷害的責任;

3、消費者保護法禁止免除的責任。

第二節(jié)違約金

合同約定違約金視為約定的損害賠償。

約定的違約金過高或過低，當事人可請求法院或仲裁機構(gòu)予以適當降低或提高。

第三節(jié)損害賠償

本法以金錢賠償為原則。

允許當事人事先約定賠償金額或損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/p>

當事人未約定時，賠償范圍包括：實際損失(財物的毀損、滅失和費用支出)，及可得利益損失。

并應(yīng)規(guī)定擴大損害規(guī)則;過失相抵規(guī)則;損益相抵規(guī)則;合理預(yù)見規(guī)則。

最后規(guī)定，法律規(guī)定有最高限額的，依法律規(guī)定。

第四節(jié)其他方式

規(guī)定強制實際履行;定金制裁;修理、更換、重作。

強制實際履行的條件：受害人請求;合同有履行可能;有強制履行必要;法院認為適于強制履行。

第五節(jié)責任競合

規(guī)定在同時成立違約責任和侵權(quán)責任的情形，由當事人選擇。

說明：1、有學者建議不規(guī)定上級機關(guān)的原因造成的違約;2、違約金是否區(qū)分為遲延的違約金、不能履行的

違約金?3、起草時請注意聯(lián)合國關(guān)于違約金條款的統(tǒng)一規(guī)則;4、請考慮定金與違約金、定金與預(yù)付款的關(guān)系。

第九章合同的解釋

提要：

規(guī)定解釋合同的原則：

1、探求真意，不拘泥于文字;

2、整體解釋;

3、依誠實信用和交易習慣;

4、符合合同目的。

分則

第十章買賣合同

提要：

擬設(shè)3節(jié)。

第一節(jié)一般規(guī)定

應(yīng)在本節(jié)規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移;危險負擔;即時取得;瑕疵擔保。

關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移，不區(qū)分特定物與種類物。原則上有約定的依約定;無約定的，再區(qū)分法律是否要求登記;

法律要求登記的依登記;不要求登記的依交付。

危險負擔隨所有權(quán)。

第二節(jié)特種買賣

擬規(guī)定：1、保留所有權(quán)的分期付款買賣;2、附所有權(quán)讓渡的分期付款買賣;3、附買回條件的買賣;4、樣品

買賣;5、試驗買賣;6、賒銷;7、拍賣;8、連續(xù)供應(yīng)合同。

第三節(jié)互易

互易為兩個買賣的重合，因此規(guī)定在買賣一章。

說明：1、有學者指出將互易定性為兩個買賣的重合是錯誤的，認為應(yīng)將互易單列一章。考慮到起草方便，

暫作為一節(jié)起草，待定稿時再決定是否單列一章。2、關(guān)于房屋買賣，是作為特種買賣之一種，或者單列一節(jié)，

或者單列一章，由起草人斟酌決定。

第十一章土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

第一節(jié)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

第二節(jié)農(nóng)村土地承包合同

說明：關(guān)于國有土地使用權(quán)的合同，是對出讓、轉(zhuǎn)讓一并規(guī)定，或是僅規(guī)定轉(zhuǎn)讓，或是對國有土地使用權(quán)出

讓、轉(zhuǎn)讓均不規(guī)定，意見尚不統(tǒng)一。是否規(guī)定農(nóng)村土地承包合同，意見亦未統(tǒng)一。有學者提出，土地使用權(quán)的出

讓和轉(zhuǎn)讓屬于物權(quán)行為，應(yīng)在物權(quán)法中規(guī)定。經(jīng)商定本章暫予保留并委托起草，待定稿時結(jié)合物權(quán)法的制定作最

后決定。

第十二章企業(yè)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

提要：

此所謂企業(yè)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，即通常所謂企業(yè)承包。關(guān)于本法是否規(guī)定企業(yè)承包合同，有不同意見。因為現(xiàn)實中

的企業(yè)承包情況復(fù)雜，有的是主管機關(guān)與企業(yè)之間的關(guān)系，行政彩較濃;但亦有由企業(yè)發(fā)包人與承包人之間簽

定的經(jīng)營性承包合同，難說有什么行政彩，實質(zhì)上類似于租賃，發(fā)生糾紛亦由法院受理。多數(shù)學者認為，后一

類企業(yè)承包關(guān)系屬于民事合同關(guān)系，本法應(yīng)予規(guī)定，為了區(qū)別，改名為企業(yè)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。對于合同名稱，起

草人尚可斟酌。

第十三章贈與合同

提要：

關(guān)于贈與為諾成合同或?qū)嵺`合同，各國立法及學說有分歧。本法采諾成合同。同時，為平衡雙方利益，規(guī)定

有法定原因時，贈與人可以撤銷贈與。

關(guān)于贈與可否附條件，各國立法有不同。本法允許贈與附條件，但條件違反公序良俗者無效。

標的物有瑕疵時，贈與人以有重大過失為限，負瑕疵擔保責任。

第十四章借貸合同

提要：

第一節(jié)一般規(guī)定

第二節(jié)金錢消費借貸

在概念上不分銀行借貸與公民間的借貸，但在條文上針對銀行借貸與公民間的借貸的特殊性，應(yīng)有不同規(guī)定。

規(guī)定禁止。

第十五章租賃合同

提要：

第一節(jié)一般規(guī)定

第二節(jié)動產(chǎn)租賃

第三節(jié)不動產(chǎn)租賃

其中包括房屋租賃與土地使用權(quán)租賃。

第十六章融資租賃

提要：

基于融資租賃的特殊性，應(yīng)單列一章。

第十七章借用合同

提要：

借用合同的標的物為不消費物，借貸合同的標的物為消費物。

借用合同為無償合同，而借貸合同為有償合同。

標的物有瑕疵時，出借人以有重大過失為限，負瑕疵擔保責任。

第十八章承攬合同

提要：

第一節(jié)加工承攬合同

加工承攬包括：加工、定作、維修、改建、印刷、復(fù)制、勘測、設(shè)計、檢驗、鑒定。

第二節(jié)建設(shè)工程承包合同

不區(qū)分所謂基本建設(shè)工程與一般建筑工程，但不包括所謂“交鑰匙工程”。

可借鑒日本法上的“工事完成保證人”，規(guī)定履約保證人，承包人不履約時，由保證人代為履行。同時，為

保護承包人利益，可規(guī)定承包人對建設(shè)工程有法定抵押權(quán)。

第十九章運送合同

提要：

第一節(jié)一般規(guī)定

第二節(jié)旅客運送合同

第三節(jié)貨物運送合同

第四節(jié)聯(lián)運合同

第五節(jié)管道運輸合同

建議對運送合同規(guī)定無過失責任，并規(guī)定不得以免責條款事先免除。另由有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定賠償限額。

建議規(guī)定承運人對所運送貨物和旅客的行李有留置權(quán)。

貨物或行李運到約定地點后，超過規(guī)定期限未被領(lǐng)取的，承運人應(yīng)予提存。

第二十章委托合同

提要：

應(yīng)嚴格區(qū)分委托與代理。代理關(guān)系之基礎(chǔ)為代理權(quán)。在委托合同中，委托人可授予受托人以代理權(quán)，亦可不

授予代理權(quán)。

第二十一章行紀合同

提要：

行紀為民法傳統(tǒng)合同，此前亦有稱為信托的。為避免與英美法上的信托相混淆，本法稱為行紀合同。

第一節(jié)一般規(guī)定

第二節(jié)代理商

目前我國外貿(mào)中所稱的代理，實為行紀關(guān)系。從事外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的法人和自然人，稱為代理商。

第二十二章居間合同

提要：

居間亦為民法傳統(tǒng)合同，亦可稱為中介。原則上為諾成、有償、不要式合同。

第二十三章保管合同

提要：

第一節(jié)一般保管

一般保管為實踐合同。

第二節(jié)倉儲保管合同

倉儲保管合同為諾成合同。

第二十四章醫(yī)療合同

提要：

醫(yī)院或開業(yè)醫(yī)生與病人之間的關(guān)系為醫(yī)療合同關(guān)系。醫(yī)療合同的成立不要求書面形式。

應(yīng)規(guī)定醫(yī)院方對于病人負有高度注意義務(wù)，同時對于病人身體及在病人死亡后對于尸體有保護義務(wù)。

醫(yī)療事故的責任及重大過失的責任，不能免除。病人入院或手術(shù)前醫(yī)院方提出的免責條款，雖經(jīng)病人或其家

屬簽字，亦不發(fā)生免責的效力。

承認違約責任與侵權(quán)責任的兢合。

第二十五章旅游合同

提要：

旅游合同應(yīng)強調(diào)對游客利益的保護。旅游服務(wù)提供者(旅游公司)對游客的人身和財產(chǎn)損害承擔嚴格責任。免

責事由限于：不可抗力;受害人故意。

免責條款無效。

發(fā)生原因競合，即損害是由旅游服務(wù)提供者的原因和第三人的原因所造成，應(yīng)由旅游服務(wù)提供者承擔全部責

任。但旅游服務(wù)提供者對該第三人有求償權(quán)。

受害游客有重大過失時，可減輕旅游服務(wù)提供者的責任。

第二十六章住宿、飲食服務(wù)合同

提要：

應(yīng)強調(diào)對顧客利益的保護。服務(wù)提供者對顧客負有保護義務(wù)和安全義務(wù)。

服務(wù)提供者對顧客的人身和財產(chǎn)損害承擔嚴格責任。免責事由限于：不可抗力;受害人故意。

免責條款無效。

原因競合的情形，由服務(wù)提供者承擔全部責任。但服務(wù)提供者對第三人有求償權(quán)。

顧客有重大過失時，可減輕服務(wù)提供者的責任。

第二十七章郵政通訊服務(wù)合同

提要：

包括信函、包裹、快遞、專遞、電話、電報、電傳、傳真。

應(yīng)由服務(wù)方承擔無過失責任。

免責條款(如電報遲誤僅退還發(fā)報費)應(yīng)無效。

說明：有學者認為郵政服務(wù)合同規(guī)定無過失責任做不到，因為國際郵政聯(lián)盟都是有限責任，建議不規(guī)定郵政

通訊服務(wù)合同。

第二十八章培訓(xùn)合同

提要：

培訓(xùn)方應(yīng)對培訓(xùn)(教學)質(zhì)量負責。國家或有關(guān)部門定有標準的，應(yīng)符合該標標準;無標準的依約定。培訓(xùn)方

提供附帶服務(wù)的質(zhì)量依約定。

第二十九章出版合同

提要：

著作權(quán)法雖規(guī)定了著作權(quán)、出版權(quán)，但未規(guī)定出版合同。因此，本法應(yīng)規(guī)定出版合同。

第三十章演出合同

提要：

表演權(quán)雖在著作權(quán)法中規(guī)定，但著作權(quán)法未規(guī)定演出問題。因此，本法應(yīng)規(guī)定演出合同。

第三十一章儲蓄合同

提要：

包括銀行儲蓄和郵政儲蓄。現(xiàn)金卡合同亦應(yīng)在此作出規(guī)定。

第三十二章結(jié)算合同

提要：

包括通過銀行進行的現(xiàn)金、票據(jù)結(jié)算、托收承付、委托收款、信用證結(jié)算及信用卡。

關(guān)于銀行單方面扣收貸款問題，應(yīng)在此規(guī)定：只在借款合同有抵銷約款時，銀行才能從借款人賬戶扣收貸款。

應(yīng)規(guī)定銀行的審查義務(wù)。

第三十三章合伙合同

提要：

第一節(jié)一般規(guī)定

第二節(jié)合資合同

第三節(jié)聯(lián)營合同

民法通則關(guān)于合伙、聯(lián)營的規(guī)定，系對組織體的規(guī)定。本法所規(guī)定的是該組織體的基礎(chǔ)關(guān)系，即合同關(guān)系。

要求合同應(yīng)以書面形式簽訂。主要條款包括：出資比例和出資方式;利益分配比例;虧損負擔比例;事務(wù)的執(zhí)

行;退出;合同終止時財產(chǎn)的分割等。

說明：有學者提出應(yīng)規(guī)定隱名合伙。

第三十四章雇用合同

提要：

本章規(guī)定雇用關(guān)系之基本問題。在勞動法有具體規(guī)定時，應(yīng)適用勞動法的規(guī)定;勞動法無規(guī)定時，則應(yīng)適用

本章的規(guī)定。

本法不采依雇用方所有制性質(zhì)區(qū)分雇用合同與勞動合同的見解，一律稱為雇用合同。

應(yīng)強調(diào)對勞動者利益的保護。

對勞動保護、安全衛(wèi)生條件、勞動者的休息權(quán)及帶薪假日等，應(yīng)作規(guī)定。

雇用方辭退受雇方或受雇方要求離職，須提前通知對方。長期合同，應(yīng)提前3月通知;短期合同，應(yīng)提前2

周通知。

說明：有學者提出雇用關(guān)系應(yīng)由勞動法規(guī)定，本法不予規(guī)定。經(jīng)研究認為勞動法不可能調(diào)整全部雇用關(guān)系，

應(yīng)由本法規(guī)定其基本關(guān)系，并調(diào)整勞動法未涵蓋的雇用關(guān)系。但定名為雇用合同抑或勞動合同，請起草人斟酌。

第三十五章保證合同

提要：

本章涉及擔保法與本法的關(guān)系問題。

第一節(jié)一般規(guī)定

應(yīng)規(guī)定保證人資格，國家機關(guān)(財政部除外)和公益法人不能擔任保證人。

關(guān)于保證人責任，應(yīng)規(guī)定責任性質(zhì)(履行責任或賠償責任);責任范圍;連帶責任與非連帶責任。

應(yīng)規(guī)定保證人的權(quán)利。

保證合同與主合同的關(guān)系。主合同無效，保證合同當然無效;只在保證人有明示或有過失時，保證人才對主

合同無效后的財產(chǎn)返還負責。

主合同的債權(quán)人變更，保證有效;債務(wù)人變更，保證消滅;履行期提前，保證有效;履行期延長，保證消滅;

主債擴大，保證人對擴大的部分無保證義務(wù);主債縮小，保證有效;主合同標的、性質(zhì)變更，保證消滅;標的質(zhì)量

標準提高，保證人只保證原訂質(zhì)量;標的質(zhì)量標準降低，保證有效。

一般保證，保證人只負補充責任，保證人有后訴利益和檢索抗辯權(quán)。須對主債務(wù)人申請執(zhí)行無結(jié)果，保證人

才負保證責任。連帶保證人與主債務(wù)人負連帶責任。

同時存在保證和物的擔保時，應(yīng)先執(zhí)行物的擔保。

第二節(jié)共同保證

共同保證對共同保證人間如何承擔責任有約定時，依約定;無約定時，相互承擔連帶責任。

第三節(jié)銀行保證

銀行保證，即銀行保函。

應(yīng)區(qū)分無條件保證即憑要求即付(ondemand)保證與附條件保證。

說明：

正在起草中的擔保法亦包括保證，保證合同是在本法規(guī)定，抑或在擔保法中規(guī)定，由立法機關(guān)內(nèi)部協(xié)調(diào)決定。

因此，本章暫不起草。

第三十六章保險合同

提要：

只規(guī)定保險合同的基本關(guān)系。保險法有具體規(guī)定時，適用保險法的規(guī)定;保險法無規(guī)定時，則適用本章的規(guī)

定。

說明：

鑒于保險法正在制定中，本法應(yīng)否規(guī)定保險合同，由立法機關(guān)協(xié)調(diào)決定。因此，本章暫不起草。

第三十七章技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓、許可合同

提要：

只規(guī)定技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓、許可合同的基本關(guān)系。專利法、商標法有具體崐規(guī)定時，適用該具體規(guī)定，無具體規(guī)

定時，則適用本章的規(guī)定。

說明：多數(shù)學者認為，現(xiàn)行技術(shù)合同法所規(guī)定的合同，即技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓，不是典型合同。

技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)，應(yīng)適用本法關(guān)于合伙、委托、雇用等規(guī)定，而技術(shù)轉(zhuǎn)讓因標的的特殊性，不能適用買賣、

租賃等規(guī)定。因此，本法應(yīng)規(guī)定技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓、許可合同。此所謂技術(shù)成果，包括專利技術(shù)、非專利技術(shù)、商標

權(quán)等。

附則

第三十八章附則

提要：

規(guī)定本法的生效。本法生效后，經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法一并廢止。

規(guī)定法律適用問題。凡單行法有特別規(guī)定的，適用單行法的規(guī)定;單行法無特別規(guī)定的，適用本法;本法無規(guī)

定的，適用民法通則的規(guī)定。

應(yīng)規(guī)定本法生效前的合同關(guān)系，在本法生效后涉訟的，如何適用法律問題。

本法解釋權(quán)歸全國人民代表大會常務(wù)委員會。

本法生效后不制定實施細則，但不排除針對個別合同制定單行法。

四、對本法起草的要求

四、對本法起草的要求

(一)本方案對起草人的約束力

1、起草人在草擬條文時，應(yīng)遵循本方案第一部分關(guān)于立法指導(dǎo)思想和第二部分關(guān)于調(diào)整范圍及與其他法律

的關(guān)系的規(guī)定。

2、起草人在草擬各章條文時，應(yīng)遵循各章提要中已肯定的原則和基本點。

3、起草人在草擬分則各章時，對于章名、節(jié)名、節(jié)的劃分可以變更，甚至可以增列新的合同。

4、起草人在草擬條文時，應(yīng)注意與其他各章的協(xié)調(diào)。

(二)對起草條文的技術(shù)要求

1、每一章要求有一個對本章內(nèi)容、目的和指導(dǎo)思想的說明。

2、每一節(jié)也要求有一個對本節(jié)內(nèi)容、目的和指導(dǎo)思想的說明。

3、重要的條文或理論、實踐有分歧的條文，要求附立法理由：所根據(jù)的學說;實踐經(jīng)驗;外國立法例;所針對

的社會問題;尚未解決的難點;不同方案。

4、每一條要求擬一個條名。

5、章下分節(jié)，節(jié)下設(shè)條，條下分款，款下分項。章、節(jié)、條序號用：“第一”、“第二”、“第三”等;

款、項序號用阿拉伯數(shù)字：1、2、3。

6、條文安排要求有邏輯順序：從一般到特殊;從抽象到具體。

7、要求概念準確，盡量使用法律固有概念。新創(chuàng)概念要說明理由。使用同一概念，要前后一致。

出處:中國法學網(wǎng)