論公序良俗原則在具體案件中的適用—以瀘州二奶繼承案為例

一、案件概述
（一）案情簡介
這個案件發生在四川省瀘州市。某一公司的職工黃永彬和蔣倫芳1963年登記結婚，但是蔣倫芳一直沒有生育。在1994年的時候，黃永彬與一個叫張學英的人相識，并且在與她認識后的第二年同居生活。后來蔣倫芳發現這一事實，進行了勸告但是沒有起到任何效果。在1996年底，黃永彬和張學英公開生活在一起，依靠黃的薪資（退休金）及獎金生活，并曾經共同經營。
在2001年2月，黃永彬到醫院檢查，經檢查確認，其已經到了肝癌晚期。在他住院的這段時間，張以黃妻子的身份照顧黃。之后黃永彬在2001年4月18日寫下一份遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部遺留給我的朋友張某一人所有。我去世后骨灰盒由張負責埋葬?！?月20日在瀘州市納溪區公證處公證了黃的這份遺囑。4月22日，黃永彬不幸離世，之后張學英根據此遺囑向蔣倫芳索要財產和骨灰盒，但是遭到蔣的拒絕。于是張向納溪區人民法院提起訴訟，請求依據繼承法的有關規定，判令被告蔣倫芳按照該遺囑向其交付財產和骨灰盒，同時對該遺產進行申請訴前保全。
從5月17日起，法院經過4次開庭之后，在10月11日納溪區人民法院公開宣判，法院認為：盡管繼承法中有明確的規定，而且本案中的遺贈也是真實的，但是黃將遺產贈送給“第三者”的這種民事行為違反了《民法總則》第八條的規定，因此法院駁回原告張某的訴訟請求[ 四川省瀘州市納西區法院民事判決書（2001）納西民初字第561號；]。張不服一審判決，于是提出上訴，二審法院經過審理，認為原審法院認定事實清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決[ 四川省瀘州市中級法院民事判決書（2001）瀘民一終字621號；]。
（二）爭議焦點
1.該公證遺囑是否有效
從形式上看，本案中，黃永彬的遺囑經公證處公證，屬于公證遺囑，其效力強于其他形式的遺囑，公證遺囑可以作為直接審判案件的依據。但是蔣倫芳認為公證處沒有對該遺囑進行嚴格審查，在有違公序良俗原則的前提下對該遺囑進行了公證，其對該遺囑的效力問題存在異議。
從內容上看，根據《繼承法》第二十二條[ 《中華人民共和國繼承法》第二十二條：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效?！盷規定，在本案中，黃永彬是完全行為能力人，并且該遺囑是其真實意思表示，不存在遺囑無效的情形。所以單從這一點來看，該遺囑是有效的。但是黃永彬的

行為屬于遺贈，依據我國《繼承法》第16條第三款[ 《中華人民共和國繼承法》第十六條第三款：“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”]規定，所以說該遺贈行為在符合遺囑成立的前提下還得滿足遺贈的一般成立條件，其中之一就是遺囑人必須對財產享有處分權，本案中，黃永彬對屬于夫妻共同的那部分財產不享有處分權，《繼承法》第26條第一款[ 《中華人民共和國繼承法》第二十六條第一款：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。”]規定，所以說該遺囑的成立存在瑕疵。因此成為本案的一個爭議焦點。
2.公序良俗原則能否作為本案直接審判的依據
在普通公眾看來，黃永彬和張學英的“婚外情”行為嚴重破壞了家庭和諧，敗壞了社會風氣，違反了我國《婚姻家庭法》第二條[ 《中華人民共和國婚姻家庭法》第二條第一款：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”]中關于一夫一妻制的規定以及夫妻之間應該相互尊重的原則，同時也違反了我國的公序良俗原則。本案中，公序良俗原則的適用與遺囑自由原則在適用上存在沖突，所以說公序良俗原則能否作為本案直接審判的依據是本案的一個爭議焦點。在法律適用上，由于法律原則自身具有的不確定性、抽象性和模糊性，法官一般不用法律原則來判案。在處理本案時，法官舍棄《繼承法》中關于遺囑的規定而優先適用公序良俗原則。對于這一判決，支持者認為，法官的判決是合理的。首先，黃永彬的贈予行為是一種民事行為，該民事行為的實現應不得違反公序良俗原則，而黃永彬將財產贈予張學英的行為明顯違反公序良俗原則的規定；其次，應注重保護家庭成員的利益，應適用公序良俗原則而適當的限制遺囑自由原則在本案中的適用。而反對者認為，當法律有明確規定時，應該優先按照法律規定辦案，不能按照法律原則辦案，適用法律規則判案更能體現法律的權威和得到公正的判決。
3.本案中對夫妻共同財產的處分是否法
黃永彬將其住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部贈與張學英。張學英認為，這些都是黃永彬在自愿的情況下贈與的，遵循意思自由原則，因此她有權獲得這些財產。而蔣倫芳則認為，首先，死亡撫恤金是對死者家屬的補償，黃永彬不享有對死亡撫恤金的所有權，其無權處分該死亡撫恤金；其次，住房補貼金、出賣的住房以及手機屬于夫妻

共同財產，黃永彬無權處分屬于她的那一部分。所以這又是本案的一個爭議焦點。
二、法律原則適用的限制和方式
（一）限制
1.只有用盡了法律規則，才可以適用法律原則。也就是說只有法律規則在某一方面出現空白，為了解決案件糾紛，才可以適用法律原則。對法律原則作出這樣的限制，不但能夠限制法官的自由裁量權，確保糾紛得到公正合理的解決，而且也是維護社會穩定和諧的需要。
2.為了實現某一個案的正義，才可以考慮優先適用法律原則。在我國，法官審理案件一般都是直接適用法律規則，很少適用法律原則來判案。我認為，法官在審理案件的過程中，適用法律規則判案將會很好的限制其自由裁量權，因為每個法官對某一案件和法律適用的理解不同，從而作出不符合民眾所期望的的判決，不利于實現社會的和諧穩定，并且這樣容易破壞法律的權威，使民眾喪失對法律的信任。所以說，只有在為了使某一案件得到公正的處理，才可以考慮適用法律原則。
3.由于推翻了法律原則與法律規則的適用順序，所以優先適用法律原則時必須論證。在沒有可以適用的的法律規則而適用法律原則時，法律適用者必須有充分說明理由的義務。因為適用法律原則有相當大的主觀能動性，為了最大限度的限制法律適用者的自由裁量權，保障當事人的權益不受侵犯和法的性以及社會秩序的穩定，法律適用者有義務向社會和當事人充分說明適用法律原則的理由。
（二）方式
1.必須根據客觀事實進行價值判斷和價值選擇。任何一個法律原則的適用，都是建立在案件客觀事實的基礎之上的，如果脫離了案件事實，去適用法律原則，就沒有其實際意義了，所以說必須依據客觀事實進行價值判斷和價值選擇。
2.適用法律原則，必須以充足的理由為依據。因為法律原則不像法律規則那樣明確具體，其比較抽象和模糊，具有不確定性，因此在適用法律原則判案時，法官必須要有充足的理由說明適用法律原則的依據，不然將會導致判決不公正不合理，降低法律的權威。
三、簡述公序良俗原則
（一）內涵
公序良俗原則作為法律原則之一，其具有法律原則的一般特點，即法律原則是法律的基礎性真理、原理或是為其他法律要素提供要素的基礎或本源的綜合性原理或者出發點[ 張文獻：《法理學》（第五版），高等教育出版社、北京大學出版社，2018年版，第120頁]。該原則包括以下兩個方面的含義：
1.公共秩序[ 魏振瀛：《民法》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社，2017年版，第28頁]:為維護社會公共生活所必需的秩序。主要包括社會管理秩序、生產

秩序、工作秩序、交通秩序和公共場所秩序等。作為社會中的一份子，我們應該遵守公共秩序，維護社會公平，實現社會和諧。
2.社會風俗:是人們在社會生活過程中自發形成的，并為社會大多數人經常重復的行為方式。也指社會的存在及其發展所必要的一般道德[ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年版，第334頁
]。對人們行為的控制不是強制性的，而是潛移默化的，是特定社會的產物。
（二）特征
1.抽象性:公序良俗原則作為法律原則之一，相比于法律規則，比較抽象，其并不指向特定的人，具體的時間、地點和事件，也即可以針對不特定主體反復適用，適用結果比較模糊，不是那么具體。
2.普遍性：原則不像規則那樣要么適用，要么不適用，也即規則只能適用于某個案件，而原則具有普遍性，適用于各種案件，貫穿于法律適用的全過程。所以說公序良俗原則也有普遍適用的特點。
3.法官適用時自由裁量權大：相比較法律規則，原則在適用過程中法官具有較大的自由裁量權，在不改變案件事實的情況下，法官可以根據當地的風俗習慣，傳統習俗適當的擴大或者縮小公序良俗原則在某一案件中的適用范圍，作出較為公正合理的判決。
4.穩定性：法律原則通常是社會生活過程中人們行為價值的積淀，不容易改變，而法律規則不是那么穩定，容易改變。
（三）地位
我國《民法總則》第8條[ 《中華人民共和國民法總則》第八條：“民事主體從事民事活動，不得違背法律，不得違背公序良俗?！盷規定，這是我國法律對公序良俗原則的規定，并沒有對公序良俗原則作具體的概念性描述，而只是一個一般性的說明，要求民事主體從事民事活動時不能違背公序良俗原則。
（四）作用
1.彌補規則在適用過程中的不足和漏洞。在調整某一民事行為的過程當中，如果沒有法律的明文規定，那么法官可以直接適用法律原則來判案，或者是雖然有法律的明確規定，但是當適用法律規則不能實現案件的公平公正，就可適用法律原則保障案件公正處理。同時也為法律規則和概念提供基礎性原理或者出發點，對法律的制定和對法律的理解也具有指導意義。比如說公序良俗原則可以適用于法律運行的全過程。
2.平衡當事人之間以及人與社會之間的利益關系。首先，在某一案件的審理中，如果適用法律規則不能得到公正的判決，那么就會損害一方當事人的利益，使雙方當事人的利益明顯處于不平衡狀態，那么就應該適用法律原則來平衡當事人之間的利益。其次，如果某一案件的處理結果不公正，將會受到公眾的譴責，不利于維護人與社會之間的利

益關系。
3.維護社會秩序，實現公平正義。法律是保障社會正義的工具，但是法律具有滯后性，而社會是不斷發展進步的。對于一些特殊案件，如果按照法律的規定直接作出判決，將實現不了社會的公平正義，滿足不了廣大公眾的意愿，維護不了社會秩序的穩定。在一定程度上可以說適用法律規則判案，將有利于維護社會秩序，實現公平正義，滿足公眾的意愿。
4.法律原則是確定行使自由裁量權合理范圍的依據。法官在適用法律原則判案時，有很大的自由裁量權，但是適用法律原則可以防止由于適用不合理的法律規則而帶來不公正的后果。
5.可以作為疑難案件的判案依據。當某一疑難案件在適用法律原則解決糾紛時可能導致判決結果不公時，可以適用法律原則判案。
四、公序良俗原則在本案適用中以及其他方面的思考
(一)本案的評價
本案中黃永彬寫遺囑將其依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部贈送給“第三者”張學英，且該遺囑為公證遺囑，兩審法院均認為該遺囑違反公序良俗原則，從而駁回原告的訴訟請求。首先，對于這樣一起遺囑繼承案件，毫無疑問法官在判案時應適用我國《繼承法》的有關規定，該遺囑是公證遺囑，并且是黃永彬的真實意思表示，形式合法。根據《繼承法》第十六條第三款[ 《中華人民共和國繼承法》第十六條第三款：“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”]以及第十九條[ 《中華人民共和國繼承法》第十九條：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額?！盷規定，我們看不出對受遺贈人的限制，只有當侵犯了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權時，才受到限制。如果根據法律的規定，那么就會得出該遺囑合法有效的結論。因為根據《繼承法》第二十二條[ 《中華人民共和國繼承法》第二十二條：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效?！盷的規定，本案中該遺囑不存在法律規定的無效的情形，所以根據法律只能得出該遺囑合法有效。這樣法官最終根據法律作出的判決只能是按照該遺囑的內容，判原告勝訴。這是符合法律規定的，但是這樣的判決結果得不到廣大公眾的認可，他們認為這樣的判決結果不符合道德，違反公序良俗，如果肯定這樣的行為，就意味著侵犯了家庭成員之間的家庭利益，違反了夫妻之間應該相互尊重，相互忠實

的原則。所以說他們認為不能支持原告的訴訟請求。其次，我認為本案中公序良俗原則可以直接作為審判的依據。因為當適用法律規則得不到案件的公正處理時，就可以適用法律原則使案件得到公平公正的處理。在本案中，我認為直接按照法律的規定作出的判決沒有那么公平，不符合道德的要求，違反了善良風俗，所以法官可以直接排除規則的適用直接適用公序良俗原則判案。最后，我認為撫恤金不屬于遺產，撫恤金是國家在死者死亡后，給死者親屬的，用于優撫、救濟死者家屬的費用。同時撫恤金不能作為夫妻的財產進行分割，同時撫恤金一般不作為遺產。所以本案中黃永彬不能將撫恤金作為遺產遺贈給張學英。此外，根據《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）第十一條第二款[ 《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）第十一條第二款：“婚姻關系存續期間，下列財產屬于婚姻法第17條規定的”其他應當歸共同所有的財產：男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；
]規定我們可以看出，除了夫妻雙方事先約定婚后個人收入仍歸個人所有的情形外，夫妻雙方婚姻關系存續期間取得的住房補貼和住房公積金均屬于夫妻共同財產。因此，本案中黃永彬對屬于蔣倫芳的那部分財產無權處分，不能作為遺囑遺贈給張學英。
（二）能否擴大公序良俗原則的適用范圍
公序良俗原則作為法律原則之一，相比于法律規則，適用范圍比較廣。但是能否進一步擴大其適用范圍是適用公序良俗原則判案的核心問題。在沒有明確的法律規定時，可以直接適用法律原則判案，在“瀘州二奶繼承”案中，兩審法院的法官都是以公序良俗原則為依據判決原告敗訴，沒有適用法律規定。某一疑難復雜的案件在適用原則時超出了該原則的適用范圍，為了實現該案件的公平公正，更好的保障當事人的合法權益，維護良好的社會秩序，那么也可以擴大其在該案件中的適用范圍。在本案中，如果按照我國《繼承法》的有關規定作出判決，將嚴重違反公序良俗原則，違反社會公共利益。所以我認為可以進一步擴大公序良俗原則的適用范圍，以實現社會的公平正義。但是也不能無限擴大其適用范圍，如果無限擴大將導致對該原則的濫用，將嚴重損害法律的權威，使公眾喪失對法律的信仰，不利于我國法治社會的建設。
（三）公序良俗原則的價值意義
1.司法價值
(1)公序良俗原則可以彌補成文法在適用過程中的不足和缺陷。公序良俗原則作為法律原則之一，其在適用的過程中可以彌補法律的漏洞。因

為社會是不斷發展的，立法者在進行立法活動時不可避免的存在疏忽，不可能預測到將來發生的事，立法者的思想觀念，認識水平都是有限的，不可能是完美無缺的，總是存在一定的缺陷和不足，這就使得法律總是滯后于社會的發展。所以法律并不是萬能的，通過法律途徑不能解決糾紛時，法官在審理案件時可以適當的發揮主觀能動性，運用原則來彌補和補充法律的漏洞，以使案件得到公正解決。公序良俗原則的抽象性和不確定性，更有利于彌補法律的缺陷和漏洞。
(2)公序良俗原則可以適當的限制法官的自由裁量權。法官在審理民事案件的過程中，適用公序良俗原則可以發揮更大的作用，原則的適用比較靈活，不是僵硬不變的，所以能為法官提供自由裁量權的空間。對于新出現的新類型的糾紛，法官通過適用公序良俗原則處理，這有利于使司法審判活動不斷適應社會的發展，更好的解決糾紛，維護社會秩序，實現公平正義。但是法官根據公序良俗原則判案時，也可能會導致法官擴大自由裁量權的行使，濫用公序良俗原則，謀取非法利益，嚴重危害司法權威。在民事審判活動中，適用公序良俗原則，有利于更好的協調民事主體之間的人身關系和財產關系，平衡民事主體與社會之間的利益關系。在社會實踐中，雖然某一民事行為不違反法律的規定，符合法律的要求，但也有可能因為違反公序良俗原則而無效，不發生法律效力。
(3)公序良俗原則可以促進民事法律的發展和進步。因為法律無法涵蓋社會生活的方方面面，所以適用原則解決新出現的社會問題和糾紛，這有利于促進民事法律的發展，有效的彌補了民事法律規定的不足和缺陷，對社會的進步和發展也起到進步作用。
2.社會價值
(1)秩序：公序良俗原則的合理利用，有利于維護社會秩序，促進社會的發展和進步。在某一復雜的疑難案件中，如果僅僅適用法律規則判案，將會出現不公正的判決，這將會引起廣大公眾和媒體的質疑，容易導致社會秩序的混亂。
(2)道德：道德是調整社會規范的一種方式，而公序良俗原則屬于道德規范的范疇，所以說公序良俗原則也可以用來調整社會規范，解決矛盾糾紛。道德要求人的外部行為與內在動機都要符合道德準則，因此當民事行為不符合道德的要求時，法官可以直接適用公序良俗原則判案，以維護人們心中的道德要求。我們國家是一個重視道德，和諧，情義和正義的國家，因此在審判中適用公序良俗原則，也是為了更好地維護道德秩序，發揮道德規范在民事審判活動中的重要作用，以達到不破壞社會風俗習慣，更好的維護我國良好的道德傳統和

習慣。
(3)文化：文化是人類社會發展的一種現象，而公序良俗原則作為法律原則，是該現象中的一部分。適用公序良俗原則判案既受到文化的影響，也對文化有一定的影響。首先，在文化多樣化的今天，每一個國家，甚至每一個地方都有不同的文化風俗，所以公序良俗原則的存在離不開文化的發展，不可能脫離文化的發展而獨自發展。文化的歷史性表明文化也是隨著人類實踐活動的變化發展而不斷變化發展的，而公序良俗原則在實踐中的不斷適用，也是達到與人類實踐活動的與時俱進。如果在適用公序良俗原則判案的過程中，超越了文化適用條件，那么該原則的適用不但得不到令人滿意的效果，而且會導致社會秩序的混亂，不利于維護良好的社會秩序。其次，公序良俗原則的適用也會促進文化事業的發展。通過合理解決矛盾糾紛，保證廣大公眾參與眾多文化活動，提升公序良俗原則在審判活動中的地位。
（四）公序良俗原則與宗教的沖突
宗教[ 張文獻：《法理學》（第四版），高等教育出版社、北京大學出版社，2011年版，第322頁

]是一種社會組織形式，它是一種有組織的制度和規范，通過宗教組織和宗教規范的作用來確立和調整人們的行為。宗教在政治、經濟、道德、文化等方面具有重要作用。我國是一個宗教信仰自由的國家，因此，在一些信仰宗教的地區，適用公序良俗原則判案難免會與宗教信仰發生沖突。那么，當兩者發生沖突時應該如何選擇？也就是應該保護宗教信仰自由還是遵守公序良俗原則。對于這個問題，首先，從社會利益方面考慮，我認為應該遵守公序良俗原則，雖然公民對宗教的信仰也值得保護，但是當不遵守公序良俗原則而造成社會利益和國家利益的重大損失時，我們應該把社會利益和國家利益放在首位，而不是首先考慮我們自身的利益。其次，如果適用公序良俗原則不會造成重大損失，只是一般的違反道德的要求，那么我認為也可以舍棄該原則的適用而保護、尊重當事人的信仰自由和意思自治，維護他們的意志自由，防止當事人的合法權益免受再次侵害。所以，我認為跟據不同情況選擇適用公序良俗原則，實現公平正義，保障合法權益。
五、結語
公序良俗原則是我國《民法總則》規定的基本原則之一，也是從事民事活動必須遵循的原則。公序良俗原則包含著公共秩序和善良風俗，同時也是蘊含著風俗習慣，傳統道德進入社會生活的一般保障。當事人對于某一案件糾紛產生矛盾時，法官可以直接適用公序良俗原則對個案作出裁判。在本案中，法官以公序良俗原則作為審判案件的依據，雖然保證了個案的公

平正義，但是引起了很大的爭論，這主要是源于對該原則的探索和理解還是不夠深入和明確。本文通過對“瀘州二奶繼承案”的分析，具體闡明法律原則能不能作為直接審理案件的依據。此外，我們知道公序良俗原則的核心問題就是公共利益問題，我國《憲法》第五十一條[ 《中華人民共和國憲法》第五十一條：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！盷和《民法總則》第八條[ 《中華人民共和國民法總則》第八條：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！盷的規定和公序良俗原則一致，而在本案中就涉及到的公共利益問題就是家庭成員之間的利益關系。一般情況下，法官都是直接按照法律的規定處理糾紛，法律是怎樣規定的，就怎樣作出符合法律的判決。隨著社會的不斷發展進步，就會出現各種各樣復雜的、新類型的糾紛，但是我們知道法律具有滯后性，也具有穩定性，不能隨著社會的發展而與時俱進，立法者也不可能對法律朝令夕改，所以當出現一些比較復雜的糾紛時，法律的規定已經不能使該糾紛得到合理的解決。此時，就需要適用法律原則判案，適當的擴大法官的自由裁量權，使糾紛的解決更加合理公正。通過在實踐中適用法律原則，不斷積累經驗，彌補法律漏洞，最終形成一般規則，這樣也為以后的立法和司法創造了條件，奠定了基礎，同時也使得某一糾紛得到合理解決。