民法典第十條理解與適用

民法典第十條理解與適用

第十條【法律適用】處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，

可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。

【條文主旨】

本條是關(guān)于民法法源的規(guī)定。

【條文理解】

本條中所規(guī)定的民法法源包括法律以及不違背公序良俗的習(xí)慣。法

源是法律適用過程中裁判依據(jù)的來源，是裁判所要依循的權(quán)威理由。[1]

有學(xué)者分析了民法的法源在大陸法系和英美法系的不同，指出在大陸法系

國家和地區(qū)，民法的法源主要有制定法、習(xí)慣法，還有包括學(xué)理等在內(nèi)的

其他淵源，英美法系國家和地區(qū)的法律淵源主要是判例法，也承認制定法

的法律淵源地位。[2]《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“凡依本法文字或

釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應(yīng)規(guī)

定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)

提出的規(guī)則裁判。在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認的學(xué)理和慣例。”

我國臺灣地區(qū)“民法”第1條、第2條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，

依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序

或善良風(fēng)俗者為限。”

一、處理民事糾紛依據(jù)法律

法律具有多義性，狹義的法律僅指全國人大及其常委會行使國家立

法權(quán)而制定的規(guī)范性文件。本條規(guī)定的“法律”應(yīng)當(dāng)從廣義上理解，即依

照《立法法》享有立法權(quán)的國家機關(guān)制定的法律規(guī)范的總稱，包括全國人

大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，還包括地方性法規(guī)、

自治條例與單行條例。我國是成文法國家，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

具體來說，可以作為處理民事糾紛依據(jù)的法律包括：（1）《民法典》

及一系列民商事單行法。《立法法》第8條第8項規(guī)定，民事基本制度只

能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。《民法典》是民法的基

本淵源，是民法的主要表現(xiàn)形式。除此之外，其他民商事法律也是民法的

淵源。（2）公法中所涉及的民事規(guī)范，如《土地管理法》《環(huán)境保護法》

中有關(guān)民事事項的法律規(guī)范，《刑法》中合同犯罪、刑事附帶民事責(zé)任的

內(nèi)容等。（3）國務(wù)院為執(zhí)行民事法律而制定的行政法規(guī)以及全國人大及

其常委會授權(quán)國務(wù)院制定的本屬于應(yīng)當(dāng)制定法律的民事事項的行政法規(guī)。

如《立法法》第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全

國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際

需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民

政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除

外。”（4）地方性法規(guī)。法律可以授權(quán)地方性法規(guī)對某種特定的民事關(guān)

系作出具體規(guī)定。（5）自治條例和單行條例。法律可以授權(quán)民族自治地

方對特定民事法律關(guān)系作出變通規(guī)定。（6）國際條約與國際慣例。在涉

外民事關(guān)系的法律適用中，我國政府簽訂并經(jīng)全國人大批準(zhǔn)的國際條約或

雙邊協(xié)定，也是民法重要的法源之一。[3]

二、處理民事糾紛可以適用不違背公序良俗的習(xí)慣

習(xí)慣，是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公

眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習(xí)慣。有論者指出，對于同一種類之事

物，由多數(shù)人繼續(xù)通行而視為準(zhǔn)則者，謂之習(xí)慣。[4]習(xí)慣是人們長期

生活經(jīng)驗的總結(jié)，它既是人與人正常交往關(guān)系的規(guī)范，也是生產(chǎn)生活實踐

中的一種慣行。此種慣行得到了人們的普遍遵守，尤其是對一些習(xí)慣而言，

其效力在長期的歷史發(fā)展過程中已經(jīng)得到了社會公眾的認可，長期約束人

們的行為，因此也被稱為“活的法”。習(xí)慣根據(jù)其適用，可以分為區(qū)域性

習(xí)慣和行業(yè)性習(xí)慣、生活習(xí)慣和交易習(xí)慣等。

本條規(guī)定的“習(xí)慣”主要是指民事習(xí)慣。通常作為民法法源的“習(xí)

慣”，限于習(xí)慣法，即國家認可的民事習(xí)慣。它是在人們長期的生產(chǎn)生活

實踐中形成的一些行為規(guī)則，特定的體具有將其作為行為規(guī)則、約束自

身行為的內(nèi)心確信，從而自覺或不自覺受其約束。將習(xí)慣作為民法的法源

具有重要的意義，能夠豐富民法規(guī)則的淵源，保持《民法典》的開放性；

豐富法律規(guī)則內(nèi)容，降低立法成本；限制法官自由裁量權(quán)，保障法律的準(zhǔn)

確適用。王利明教授認為，判斷是否構(gòu)成民法法源的習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)同時具備

積極條件和消極條件。習(xí)慣的積極條件包括：一是具有長期性、恒定性、

內(nèi)心確信性；二是具有具體行為規(guī)則屬性，其并非寬泛的道德評價標(biāo)準(zhǔn)，

而應(yīng)當(dāng)能夠具體引導(dǎo)人們的行為。[5]習(xí)慣的消極條件是不得違背公序

良俗。

人民法院適用習(xí)慣處理民事糾紛應(yīng)當(dāng)把握三個條件：（1）法律沒有

規(guī)定。即相關(guān)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對某一類民事糾紛如何處理

沒有明文的規(guī)定。（2）該習(xí)慣不違背公序良俗。即不違背本法第8條規(guī)

定的公序良俗。公共秩序與善良風(fēng)俗，體現(xiàn)了國家和社會層面的價值觀念、

民間道德觀念，如果適用習(xí)慣與此相違背，將極大地損害法秩序，破壞

法律的權(quán)威性。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查、判斷是否存在該習(xí)慣，該習(xí)慣是否違

反法律的強制性規(guī)定，是否符合公序良俗原則。（3）當(dāng)事人主張存在某

種習(xí)慣時，應(yīng)首先負擔(dān)證明義務(wù)。即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明存在該特定的習(xí)

慣。當(dāng)然，法官依職權(quán)主動適用習(xí)慣裁判案件也是應(yīng)有之義。

適用習(xí)慣處理民事糾紛在《民法典》物權(quán)編、合同編中均有所體現(xiàn)，

如《民法典》物權(quán)編中的第289條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有

規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”《民

法典》合同編中的第510條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或

者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不

能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”司法實踐證

明，我國作為一個幅員遼闊的多民族國家，適用習(xí)慣處理民事糾紛是一項

行之有效的做法。

【審判實踐中應(yīng)注意的問題】

一、國家政策能否作為民法的法源

《民法通則》曾把國家政策作為法源。《民法通則》第6條規(guī)定：

“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”《民

法典》沒有再將國家政策作為民法法源。因為：（1）政策不具有穩(wěn)定性。

（2）政策往往不以公告的形式告之于全體國民，有的只以內(nèi)部文件的形

式下達給各有關(guān)機關(guān)。（3）政策的規(guī)范性太弱，缺乏對具體行為的指導(dǎo)

性和可操作性。（4）國家政策作為裁判依據(jù)不清晰、說理較為困難。[6]

隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立和健全，依法治國方略的全面推進，不宜再

將國家政策作為直接的民法淵源，理由如下：（1）中國特社會主義法

律體系已經(jīng)形成，民事法律已經(jīng)基本完備，已經(jīng)基本解決了無法可依的

問題，適用國家政策增補民事法律漏洞的空間已經(jīng)非常有限。（2）十八

大后全面加強依法治國，法治的基本內(nèi)涵在于依照法律而不是依照政策來

治理社會關(guān)系。（3）國家政策的優(yōu)勢是靈活性，但其缺點是不穩(wěn)定和不

公開性，不利于形成社會關(guān)系的穩(wěn)定預(yù)期。

國家政策不作為民法淵源，并不等于說國家政策在調(diào)整民事關(guān)系和

民事司法裁判中不發(fā)揮作用。在司法裁判中，國家政策可以通過民法中引

致條款發(fā)揮作用，如認定為不可抗力、情勢變更、社會公共利益等情形，

或者作為誠信原則、公序良俗原則的新內(nèi)涵以平衡當(dāng)事人的利益以及個人

利益與社會利益，國家政策的目的同樣可以實現(xiàn)。很多重要政策，對民事

活動具有很強約束，如小產(chǎn)權(quán)房、房屋限購等問題，《民事訴訟法司法解

釋》第28條規(guī)定的政策性房屋概念等，國家政策可以作為裁判說理的依

據(jù)。

二、關(guān)于司法解釋的適用

我國是成文法國家，社會關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整依靠權(quán)力機關(guān)頒布的法

律。法律是國家立法活動的書面語言表達，是人民法院執(zhí)法辦案的基本遵

循。法院、法官只有司法權(quán)而無立法權(quán)。立法權(quán)作為國家治理體系中一種

相對獨立的、具有政治性質(zhì)的國家權(quán)力，是人民主權(quán)的反映，是立法機關(guān)

行使制定、認可、解釋、補充、修改或廢止法律的權(quán)力。我國《立法法》

第7條規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家

立法權(quán)。

但是，法律具有原則性、普遍性和性等特征，在總體上滯后于

社會生活，這就使得法院、法官在司法過程中面臨推動法律、解釋法律等

變化發(fā)展的任務(wù)。2018年修訂的《人民法院組織法》第18條第1款規(guī)定：

“可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進行解

釋。”2007年3月23日發(fā)布《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》。

根據(jù)該規(guī)定，司法解釋權(quán)必須由依法行使，并限定為“嚴格

在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對審判工作中具體應(yīng)用法律的問題行使司法解釋

權(quán)”。司法解釋內(nèi)容必須符合法律規(guī)定和有關(guān)立法精神。還特別強調(diào)：最

高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。《立法法》第104條規(guī)定：

“、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用

法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，符合立法的目的、原則和原

意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常

務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。”

司法實踐證明，在我國幅員遼闊，發(fā)展不平衡的情況下，司法解釋

對社會生活中新情況、新問題適用法律的補充性、建設(shè)性規(guī)定，有效滿足

了人民法院審判執(zhí)行時適用法律的需要。（1）從司法解釋的形式來看，

分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種。對在審判工作中如何具

體應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法

解釋，采用“解釋”的形式；根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、

意見等司法解釋，采用“規(guī)定”的形式；對高級人民法院、解放軍軍事法

院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示制定的司法解釋，采用“批復(fù)”

的形式；修改或者廢止司法解釋，采用“決定”的形式。（2）起草司法

解釋，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，認真總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，廣泛征求意見。涉及

人民眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋，可以向社會公開征求意

見。司法解釋送審稿應(yīng)當(dāng)送全國人民代表大會相關(guān)專門委員會或者全國人

民代表大會常務(wù)委員會相關(guān)工作部門征求意見。（3）司法解釋應(yīng)經(jīng)審判

委員會討論通過，以公告形式發(fā)布。司法解釋應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之

日起30日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。（4）司法解釋施行后，

人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。人民法院同時引用法

律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋。

三、關(guān)于指導(dǎo)性案例的適用

案例指導(dǎo)制度是為及時總結(jié)審判工作經(jīng)驗，指導(dǎo)各級

法院審判工作，統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，充分

發(fā)揮指導(dǎo)性案例作用的一項具有中國特的司法制度。發(fā)布

的指導(dǎo)性案例，是指由編選，經(jīng)審判委員會審

議決定后公開發(fā)布，對全國法院審判執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用、法官應(yīng)當(dāng)參

照適用的案例。新修改的《人民法院組織法》，明確規(guī)定可

以發(fā)布指導(dǎo)性案例。《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條規(guī)

定，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）社會廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)

定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）

其他具有指導(dǎo)作用的案例。指導(dǎo)性案例中的裁判要點旨在對法律、司法解

釋抽象、原則的條款進行解釋和細化，進一步明確法律適用規(guī)則和裁判規(guī)

則，為法官審理案件提供更加具體的參照和遵循。指導(dǎo)性案例很好地滿足

了法官在將法律條文的抽象規(guī)則運用于解決具體案件時對法律概念、法律

原則的內(nèi)涵、外延進一步進行邏輯分析和價值判斷的需要，從而在客觀上

彌補了法律和司法解釋的不足。

指導(dǎo)性案例與英美法的判例不同，不屬于正式的法律淵源。判例法

最大的特在于法官審理案件時有創(chuàng)制、解釋法律的權(quán)力，是法官借由每

一個具體案件的判決所發(fā)展而成的法律。法官主要以適用先前的判決（先

例）來裁判案件，即對相似的案件應(yīng)當(dāng)以與先例一樣的相同方式作出判決。

在一個判例中，法官意見區(qū)分為兩部分：首先為判決原理

（theratiodecidendi）部分。這部分就判決中的爭議焦點闡述法律原則，

進行推理，對以后的相似案例具有拘束力。其次為被稱為附隨意見

（obiterdictum）的其他部分。在這部分，法官就該判決爭議焦點以外事

項發(fā)表附帶意見，其意見對以后判決僅具有說服效力，而無法律拘束力。

我國屬于大陸法系國家，是成文法，法官的審判活動屬于一種演繹工作，

即將成文法中的相關(guān)法律原則、條文規(guī)定適用到所審判的具體案件中。指

導(dǎo)性案例是適用、解釋法律的一種形式。因此，指導(dǎo)性案例是法官釋法而

不是法官造法，是總結(jié)法律經(jīng)驗法則而不是創(chuàng)制法律經(jīng)驗法則。

司法解釋賦予了指導(dǎo)性案例以效力。根據(jù)《最高人民

法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條，發(fā)布的指導(dǎo)性案例，

各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。鑒于指導(dǎo)性案例具有一定拘束

力，各級法院在審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照，將指導(dǎo)性案例裁判要點轉(zhuǎn)化為

對案件的司法判斷。指導(dǎo)性案例與國外判例的重要區(qū)別，在于有專門提煉

出來的裁判要點，該裁判要點可以視為是司法解釋的“零

售”。因此，將“應(yīng)當(dāng)參照”范圍限定在裁判要點上比較合適。當(dāng)然，基

本案情、裁判結(jié)果、裁判理由對法官審理類似案件也具有啟發(fā)、參考價值，

但不屬于具有效力性的“應(yīng)當(dāng)參照”情形，且不要求在裁判文書說理部分

引述。

理解“參照”，應(yīng)當(dāng)注意把握三點：（1）在審判案件過程中，法官

要主動搜尋、發(fā)現(xiàn)與在審案件相類似的指導(dǎo)性案例。這就要求法官要同時

發(fā)現(xiàn)法律、司法解釋、指導(dǎo)性案例。（2）在審判中遇有與指導(dǎo)性案例相

類似的案件時，應(yīng)盡可能遵循指導(dǎo)性案例的審理思路，在對案件事實認定

以及裁判依據(jù)的適用，尤其是對法律規(guī)范的選擇、理解及適用上，盡可能

體現(xiàn)出與指導(dǎo)性案例的一致性。（3）在裁判結(jié)果上，對類似案件的判決

與指導(dǎo)性案例的判決不應(yīng)存在明顯差別。判斷案件是否類似是參照適用的

核心。關(guān)鍵是確定指導(dǎo)性案例中的裁判要點對當(dāng)前案件是否適用。最高人

民法院確立的原則是，正在審理的案件，在基本案情、法律適用兩方面與

指導(dǎo)性案例相類似的，就應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例。法官審理案件時，應(yīng)

當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不

參照指導(dǎo)性案例又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司

法公正的，就可能是一個不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申請再

審。

鑒于指導(dǎo)性案例不屬于法律淵源，因此，不應(yīng)當(dāng)作為裁判文書判決

部分的法律依據(jù)來援引，但可以作為裁判文書說理部分的重要理由引述。

這樣既能引導(dǎo)法官更多地參照指導(dǎo)性案例辦理案件，增強裁判說服力，充

分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用，又有利于在裁判文書中客觀呈現(xiàn)法官的裁

判思路，增強裁判的透明度和公信力。