國際私法法學體系

國際私法法學體系

判例法作為主要的法律淵源，在國際私法中發揮著重要而特殊的作用。英美

等英美法系xx中，判例是X的主要法律淵源，自然也是國際私法的淵源。雖然

大陸法系xx傳統上不承認判例為其法律淵源，但隨著兩大法系的相互融合，判

例在大陸法系xx的司法實踐中變得越來越重要，法官、律師引用法院判決支持

自己主張的情況屢見不鮮。至少在國際私法領域，法國、德國、荷蘭、日本等國

都非常重視判例的作用。在這xx起案件中，當處理具體案件缺乏書面沖突規范

時，法院可以引用X高等法院的判例作為判決依據，從而在事實上確立了判例作

為國際私法淵源的地位。

但是，在我國現行司法制度下，判例法不是法源，不能作為法院辦案的法律

依據。相反，它只是作為指導和參考，這是“間接來源”。此外，國際私法立法

還不夠規范和完善，帶來了許多問題。為此，不少學者呼吁加強對國際私法案例

的研究，也有學者建議“必要時允許法院通過案例彌補成文法的空白”。1筆者

對這種大膽的提法深表贊同，并以拙見，中國應該建立國際私法判例制度，這已

經有了這種建立的基礎。

首先，確立我國國際私法判例制度的理論基礎。

由于各部門法律調整對象的不同和調整方式的特殊，在考慮建立國際私法判

例制度的理論基礎時，不能忽視國際私法的個性。成文法的局限性、判例法制度

的優越性以及案例被國際社會廣泛關注的趨勢，并不一定都是這一確立的理論基

礎，更應該考慮案例對國際私法的特殊功能。

(1)判例法是國際私法原則、制度和規范的生長點。

正如英國法律社會學家梅因所說，先例先于習慣，正義先于立法。這一事實

表明，司法獨立于立法。從某種意義上說，法律是法官創造的，是完成法律的人：

從案件完成到判例，從判例到規則，再從規則到原則。也許這就是形成代碼的過

程，符合從具體到抽象的思維邏輯。司法判例不僅是法律的最初表現或起源，也

是法律成長的支撐點。只有通過它，通過類似但又不同的類似案例，這種特殊的

糾紛解決原則和方法才能走向成熟，成為正式的法治。國際私法尤其如此。國際

私法雖然是國內法，但所規范的是涉外民商事法律關系，所要解決的是不同xx

1

之間的管轄權沖突和法律沖突。正因如此，沒有一部部門法像國際私法那樣涉及

極其廣泛和復雜的生活領域，也沒有一部部門法像國際私法那樣容易受到xx事

件和經濟活動的影響。因此，為了擴大對外交流，最大限度地保護國家利益，有

必要確定關于管轄權和法律選擇的規則及其適用。然而，相關的規則、制度和規

范只能在各國對外民商事交往的過程中逐步產生、發展和成熟。經過司法實踐經

驗的積累和固定，X最終成為法律。X-like緊密連接原則，是從兩個經典的美國

案例發展而來的：AutenV。Autenin——*和BabcockV。1963年的杰克遜。

在一些大陸法系xx中，判例也在我國許多重要制度的建立中發揮了重要作用。

以法國為例。在法國第十高等法院于*年審理了“放棄案”之后，反致制度在法

國確立，而“包法利蒙電視”制度。*年法國第十高等法院比貝斯科案和1922

年法國法院比貝斯科案。事實上，在這些大陸法系xx中，許多國際私法的成文

規則都是直接從判例發展而來的。一些法國學者甚至認為法國國際私法是以《法

國民法典》第3條為基礎，通過采納法院判例而成立的。2

在前兩個世紀，判例為國際私法的發展做出了不可磨滅的貢獻。許多重要的

原則、制度和規范都是從先例中發展而來的，它們在未來仍將發揮如此重要的作

用。如今，電子商務的蓬勃發展和互聯網的普及給傳統的國際私法帶來了挑戰，

從管轄權的確定到法律的選擇都存在大量的立法空白。判例法是規則的先導，只

有依靠判例法才能到合適的方法。比如美國通過一系列網絡糾紛奠定了xx輪

規則。我國關于國際私法的立法和理論研究相對滯后，可以說與我國對判例的地

位和作用以及相關研究不夠重視有關。未來既要借鑒其他國家的成功立法，也要

注重本土案例資源的培育。只有在中國建立國際私法判例制度，才能真正引起足

夠的重視，發揮應有的作用。

(二)判例法是國際私法規范的重要補充。

由于國際私法的調整范圍很廣，難免會出現成文法上的空白或漏洞，又由于

其調整涉外民商事法律關系，容易受到xx國外交經濟生活的影響，因此與一般

法律部門相比，對立法靈活性的要求更高。因此，對于國際私法來說，無論多么

強調成文法，判例對規范的重要補充和完善都不容小覷。比如在法國，《法國民

法典》中只有少數規范涉及涉外民事訴訟的管轄和法律選擇，所以在很多案件中，

我們都要依靠國際私法案件的作用，法官也可以引用X高等法院的案例作為判決

2

依據。

我國現行國際私法立法散見于單行條例和《民法通則》第8章?？偟膩碚f，

立法分散、過于簡單，已經越來越不能適應我國對外民商事交往蓬勃發展的需要。

一方面，沒有像瑞士那樣概念清晰、組織清晰、結構嚴謹的國際私法成文法體系；

另一方面，與英美等英美法系xx和法國、德國、日本等大陸法系xx不同，判例

被用來彌補立法的不完備性和法律漏洞(空白)，這在一定程度上促成了我國國際

私法立法充斥司法解釋、司法實踐主要依賴司法解釋的局面?？梢哉f，司法解釋

在我國現行國際私法立法中占有獨特的地位，而這些司法解釋卻一無所有。論在

數量上還是內容上都已經遠遠超過了相關立法，其所涉領域，既包括實體法的方

方面面，也包括涉外民事訴訟程序；其所含內容，既包括了國際私法的基本原則

和制度，如調整范圍、反致、公共秩序保留等，也包括了國際私法分則的內容，

如涉外合同、侵權、婚姻、繼承等；究其性質，既有對現行法律法規所作的補充

性修改和說明性解釋，也有“立法性”解釋。司法解釋行為本無可厚非，但是，

至少在國際私法這門學科，目前這種由它獨當一面的狀況，卻帶來了一些問題：

1、前述“立法性”解釋實際上已具有“創造”法律的功能，而且在國際私

法上為數不少。如《民法通則》中只有9條關于涉外民事關系的法律適用，而《x

高人民法院關于適用〈民法通則〉若干問題的解答》中共有12條“解釋”屬于

這種性質3。這些“解釋”非是一般意義上的司法解釋，它們行使了創設法律的

功能，甚至創設了一些本該是由立法規定的基本規范。雖然其他法律部門也存在

類似情形，但這一現象在國際私法領域卻異常明顯、異常突出，這種“立法性”

解釋違反了立法與司法相分離的制約原則，其合法性也應受到質疑。

2、相關司法解釋的適用存在一些問題。除開其中不適應社會發展的需要，

或相互矛盾、難于操作者不談，一些司法解釋的適用時效性也沒有引起立法者的

注意。xx《合同法》已經生效，根據法律規定，《經濟合同法》、《涉外經濟合同

法》和《技術轉讓合同法》同時廢止，但在司法實踐中x高人民法院對《涉外經

濟合同法》的解釋卻仍在適用，而且還是對xx《合同法》的重要補充，而立法

對在這種情況下司法解釋是否“自動失效”缺乏明確規定，實在叫人費解。

3、司法解釋成為我國國際私法的重要補充，理應具有相應的公開性，但它

多以“意見”、“解釋”、“批復”、“答復”、“通知”等形式出現，文件格式非常不

3

規范，且多為司法xx辦案的內部文件，處于一種“保密”狀態，這種“保密性”、

“內部性”使司法解釋缺乏應有的公開性。這種非公開狀況給司法實踐造成了很

大的不便，加上我國已經加入WTO，應當履行其關于“透明度”原則的義務，

首當其沖的會向處理涉外民商事關系的沖突法規范提出要求，所以，解決相關司

法解釋的這種不公開、不規范問題，已經迫在眉睫。

司法解釋在國際私法上的這種獨特地位及其帶來的前述問題，雖說是由相關

立法不完善直接造成的，但是如果我國把判例確立為國際私法的淵源，就可以用

判例填補立法的空白和漏洞，從而在相當程度上緩解司法解釋所帶來的問題。

（三）實行判例制度有助于推進國際私法的統一化進程

雖說國際私法首先是xx的法，是民族的法，各國的國際私法立法一定是各

有特，但它們的調整對象和所要完成的任務畢竟是相同的，國際性仍是國際私

法的基本特征，而且這種特征正日益顯著起來。20世紀以來，尤其是二戰后，

國與國之間的聯系日益緊密，彼此的依賴程度愈益加深，任何xx都不能也不愿

只憑主權xx的身份專斷的去處理涉外民商事關系（包括立法及司法活動），而傾

向于從有利于本國對外交往、加強國際合作的角度思考、處理問題，從而為國際

私法的統一化運動奠定了思想基礎。

一般來說，判例本身并不能直接實現國際私法的統一，但是即便撇開英美法

系xx不談，大陸法系xx法院的司法判決，對于國際統一私法的發展也不無重要

意義。*年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》第7條第1款就規定：“在解釋本

公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一......?！边@意味著，各國

法院在適用本公約時，應該顧及其他xx法院適用該公約的情況，以便能滿足公

約所規定的對公約解釋的這一要求。4這也就是說，大陸法系xx法院適用統一

國際私法所做出的判決，對于統一國際私法的正確適用及其發展具有重要意義，

許多xx的法院在實踐中都考慮了外國法院適用統一國際私法的判決，如荷蘭、

保加利亞等，其中以波蘭x高法院在1975年所作的一項解釋《華沙國際航空運

輸公約》的“瓜達拉加拉議定書”的判決x為典型。5

在我國現階段，除《x高人民法院公報》上刊載的典型案例、教學參考案例

及法律職業人員參考案例外，案例一般散見于各法院的判決書中，公開程度非常

低，除了當事人、律師及法院內部人員外，一般不予公開。但是，一旦我國確立

4

了判例在國際私法中的法源地位，則必將以公開、規范的形式司法判例，這就有

助于其他xx了解我國的相關司法實踐，從而有助于推動國際私法的統一化進程。

（四）實行判例制度有助于加深對外國司法判例的理解，從而正確有利的適

用外國法

通過沖突法選擇準據法予以適用，是國際私法的一個重要特征。就我國來說，

如果沖突規范指引的準據法是外國法，而該外國法又以判例為主要法律淵源，則

必然要求我國承認其判例的淵源作用并直接援引有關判例作為審理案件的依據，

而正確深入的理解外國判例是合理適用外國法的前提，尤其是*年香港回歸后，

要解決區際法律沖突問題，更不得不考慮香港法律承認判例的問題。

現在我國法院的判決，多是陳述案情、采納證據材料、說明違反何種法律的

何條規范，如此種種，均是對法律明定要件的重復，即便是x高人民法院公布的

案例，也多是對疑難案件的批復，缺乏創設性，與英美法系xx的判例根本有云

泥之別，而判例之所以成為一種法律淵源，就是因為判例闡明了某些在成文法中

隱含的甚至缺乏的法律規則或者原則。一旦我國建立國際私法判例制度，將會加

強對外國判例制度的系統研習，并將會推動相關司法文書改革，在判決書中xx

強調法律的知識、解釋和推理，闡明法律理由，這都有助于加深對外國司法判例

的理解，從而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正確有力的維護我國的利

益，還能妥善的解決我國的區際法律沖突問題。

二、建立我國國際私法判例制度的現實基礎

（一）法、德、日等國的成功經驗可以為我國借鑒

判例在現代大陸法系xx的國際私法中，已經占有不可忽視的重要地位。法

國國際私法學家巴迪福就認為，法國的國際私法（沖突法）是以法國民法典第3

條為基礎，并采用法院判例而建立起來的。德國、日本的現代國際私法也重視判

例的作用。6日本xx國際私法學家池原季雄主編的《涉外判例百選》，精選了一

百多個日本處理各種涉外民事關系的判例，對每一個判決及其法律依據作了仔細

的分析，自1967年在《陪審員》雜志增刊發表以來，很受日本國際私法學界和

審判機構的重視，將它作為處理涉外民事法律問題的重要參考依據。7他還認為，

判例類屬“其他法源”，對那些《日本法例》沒有明確規定或規定過于簡單、不

便適用的問題，起到了重要的補充作用。另外，荷蘭也很重視對判例的匯編和研

5

究，法院在處理具體的涉外民事案件時，如果沒有成文的沖突法規定，可以援引

x高法院的判例作為判決依據。事實上，在20世紀60年代以前，由于荷蘭缺乏

正式的“遵循前例”規范，司法實踐的狀況是比較混亂的。為了改變這種混亂狀

況，在20世紀70年代初期，在荷蘭司法工作者協會中成立了一個“國際私法工

作小組”，負責為法官們判案提供咨詢，并努力制定出標準判例，有關國際離婚

判決的一系列規范就是這樣被設計出來的，而且還促成了*年荷蘭《國際離婚法》

的起草與頒布。8

19世紀以后，大陸法系xx不再諱言判例的優點，并在司法實踐中積極推崇

判例的作用，而英美法系xx則日益重視制定法和法典編纂，這充分表明了兩大

法系正日益滲透、取長補短，而關注、引進WTO主要成員歐盟和美國等發達xx

的判例法制度，對于踏入WTO門檻的中國，更是意義非凡。現今法國、德國、

日本、荷蘭等國建立起國際私法判例制度的成功實踐，不但表明了我國建立國際

私法判例制度的可行性，而且還為我國提供了寶貴的經驗。

（二）《x高人民法院公報》上刊載的相關案例發揮著類似判例的作用

x高人民法院于*年創辦了《x高人民法院公報》，不但批復、解釋，還公布

案例。迄今為止，該公報已刊登各類典型案例數百個，涉及刑事、民事、經濟、

行政、海事等各個方面，其中不乏國際私法方面的案例。又根據x高人民法院有

關文件的精神，這些案例僅僅只是案例，只能起到一個指導、借鑒的作用，而不

具備法律效力。

不過，這些由x高人民法院審判委員會精選出來的案例，一般都附有詳細的

案情介紹、判決理由及結果，蘊含了豐富的法律意義，不少案例還解釋、補充了

成文法規則，創設了法律規則，在一定意義上具有“判例”的特征。而且這些案

例都經由x高人民法院審判委員會討論通過，體現了我國的x高審判水平，比諸

判例法xx的判例毫不遜，同時也表明了x高人民法院對其審判結果的認可態

度，所以地方各級人民法院在審理相同或類似案件的同時，往往會遵循這些案例

所體現的原則和規則，做出判決。實踐表明，各級法院在審理涉外民商事案件時，

也多主動遵循了所公布的相關案例?？梢缘贸鼋Y論，我國x高人民法院有意用案

例來指導各級法院的審判工作，而在實踐中也確實收到了比較理想的效果，這些

案例多少具備了一些“判例”的特征，發揮了類似“判例”的作用，從一定程度

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上證明了我國并非缺乏判例生長的土壤。

（三）建立我國的國際私法判例制度，還是我國現階段法官素質有待提高這

一狀況的必然要求。

現階段，我國法官的素質結構比較復雜，尚未實現司法審判人員的專業化。

不但擁有本科、碩士學歷的審判人員較少，而且這些較高學歷層次的人員分布很

不協調，目前我國x高人民法院的法官具有比較高的學歷層次，而大部分基層法

院的法官有相當部分還沒有受過系統的法學教育，難以勝任高難度的審判工作，

審判質量也難以保證。因此，提高法官素質成為迫在眉睫的問題。

不能否認判例制度對法官的素質有更高的要求，因為它要求法官不僅要有熟

練的業務技巧和深厚的理論修養，而且還能善于運用法律意識來裁判案件，并能

根據社會發展的要求和對社會發展的預測來創xx判例，但是我們也應該認識到，

司法判例，至少是國際私法判例的理解和運用，對于提升廣大法官的素質、提高

審判質量不無意義。原因在于：根據《中華人民共和國民事訴訟法》及其《意見》

的規定，除了爭議標的額大，或者案情復雜，或者居住在國外的當事人人數眾多

的涉外案件由中級法院審理外，一般的涉外民事案件均由基層法院審理。而涉外

民事案件的審理，不但涉及到涉外因素的認定、準據法的選擇，還涉及到適用外

國法的一系列制度，案情往往也比一般國內同類案件復雜，對法官的素質要求相

應的也更高。如果我國把創制國際私法判例的權力交由x高人民法院，由相對高

素質的法官做出相關的司法判例，則這些判例體現了他們對條文的理解、細化，

便于審判人員把握適用；另一方面，國際私法規范相對抽象，而相關的判例卻是

有效聯系這些規范和案件事實的橋梁和紐帶，其判決書中翔實的法律推理具有天

然的指導和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照x高人民法

院的判例審理相同或類似的案件，能夠有效的提高審判效率、節約審判資源，而

且能相對正確、合理的處理涉外民商事案件，從而更好的維護本國的利益、提升

我國司法xx在國際上的形象和影響力。

三、關于建立我國國際私法判例制度的幾點建議

（一）判例在國際私法中的地位

筆者認為，建立國際私法判例制度是應該的，但應該顧及我國的國情。我國

秉承大陸法系的傳統，以成文法為主要法源，我國歷史上的所謂“判例制度”也

7

與英美法系的判例相去甚遠，而且我國缺乏較高素質的司法職業人員（包括法官

和律師），所以在我國全面引進英美的判例制度是不現實的，可能招致如英美法

系法典化運動般的失敗結局，但是大陸法系早已開始引進判例制度的實踐，我們

大可借鑒他們的成功經驗，縱觀法、德、日等國的實踐后，可以得到如下啟示：

在國際私法上，我國應當仍以制定法為主，而以判例為輔，判例僅在法無明文規

定、或成文的沖突規范太簡略不便適用、抑或適用成文法可能導致個案不公正的

情況下使用。我國可以明文規定，判例是國際私法的重要淵源，如有上述情形出

現，法院可以援引判例作為審理依據。

（二）制定判例的主體

有關主體的確定，是一個非常重要的問題，因為盡管我國《x高人民法院公

報》了不少案例，且其中一些案例創設了法律規則，在實踐中發揮著類似判例的

作用，但即便就是這些案例，也與判例有很大區別。在判例而言，至關重要的一

點是能從判決書中提煉出解釋、補充或創設法律規則的意旨，如*年紐約州法院

關于里格斯訴帕爾默的判例中9，為了早日獲得遺產而殺xx自己祖父的繼承人，

被法院判決不得繼承遺產，法官所闡述的法律規則是一個人不能從自己的錯誤行

為中獲得利益10，揭示出這個法律規則后，以后援引該判例的案件就不限于遺

產繼承案，而可以適用于多方面的案件。目前在我國此項工作尚未展開，一旦要

建立國際私法判例制度，必然要求由專門的機構來完成此項工作。依筆者愚見，

應該經x高權力xx授權，由x高人民法院設專門機構制定國際私法判例制度，

理由有以下兩點：

1、如前所述，涉外民商事案件往往錯綜復雜，而且涉及外國法適用的一系

列制度及程序，對法官的素質要求比國內案件更高，x高人民法院匯集了眾多優

秀審判人員，不但能相對正確合理的處理案件，而且更能勝任相關判例所要求的

法律推理、解釋。

2、再看其他大陸法系xx的實踐，法國設破毀院（下設五個民事部和一個刑

事部），由調查法官提供案例，各部認定案例，破毀院公布案例，日本在x高法

院專設判例委員會11，而荷蘭則是由“國際私法工作小組”創制國際私法標準

判例，不難發現，它們都專設機構專司制定判例的職能。我國是大陸法系xx，

建立判例只能采取循序漸進、逐步推行的做法，絕不能一蹴而就，那種各級法院

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均擁有“創例權”的做法是不現實不可取的。因此，借鑒這些xx的機構設置，

結合我國實際，可以考慮由x高人民法院設立專門的國際私法判例委員會，專司

制定國際私法判例的職責。

（三）制定判例的程序

地方各級人民法院雖然不能擁有“創例權”，但也是判例制定中的關鍵一環。

一方面，他們對于判決已經發生法律效力的案件，可以附注本院意見，定期、逐

級將裁判文書報送上級法院審查、篩選，x后由x高人民法院國際私法判例委員

會從中遴選出有典型意義的案例，討論通過；另一方面，他們向x高人民法院請

示批復的案件，如果國際私法判例委員會認為有必要也可以加以討論。在討論中，

必要時可以征求有關xx、學者及立法xx、司法xx人員的意見，制定出判例。判

例一經制定，即具有法律約束力，如若出現錯誤或者因社會發展變得過時，則需

要及時予以撤銷或變更，撤銷是經過一定程序而宣布無效，而變更則是用xx判

例取代舊判例，在我國，這種撤銷權和變更權都理應交由國際私法判例委員會行

使。

另一方面，應該大力提倡由學者對國際私法判例進行民間匯編。日本的權威

學者編纂了《判例六法》的《判例法律匯編》，以供法官和司法者使用并適時修

訂補充的經驗，可為我國借鑒。我國國際私法學會多年以來筆耕不輟，積極修訂

并完善了國際私法示范法，目前第六稿也已問世，取得了可喜的成就，這充分展

示了我國國際私法學者的學術實力與學術熱情。今后，我國學者大可嘗試編纂國

際私法判例，從而既為法官審理案件提供借鑒，又可以為判例委員會制定判例時

提供參考。

此外，該判例委員會除了關注國內的典型案例，還應該收集、借鑒海外典型

案例，吸收其精髓，為我國相同或類似判例的制定提供寶貴的經驗。

（四）判例的形式

判例應該以規范、統一的方式予以公開，可以以《x高人民法院公報》作為

判例的基本載體，面向國內外發行，其他諸如《人民法院報》等可以轉載，刊載

判例時注明“由國際私法判例委員會討論通過”即可。另外，每年應由x高院將

判例匯編成書，并在國內外公開發行。

在我國，盡管從20世紀80年代起就積極展開對判例制度的研究，但是判例

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制度畢竟是xx鮮事物，需要大膽的嘗試，也需要循序漸進。判例在國際私法上

具有獨特的重要地位，而且我國已經初步具備了建立國際私法判例制度的基礎，

我們應該積極借鑒法、德、日等國的成功經驗，發動多方力量一起努力，爭取早

日建立國際私法判例制度。

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