法理學初階

要按照課前提示中的重點和難點進行把握。

導論法學與法理學

要求：很重要，很基本。掌握什么是法學，什么是法理學，中西方對法理學的不同理解。

?現代意義的法學起源于西方，最初在古羅馬出現，在古希臘時期只有法律思想，并未成為獨立學科和知識體系。“法理學”

一詞本為日本漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重創造。

?古羅馬法學家烏爾比安關于法學的經典定義：法學是關于神和人的事務的知識；是關于正義和非正義的科學。前者表明法

學是關于神事和人事的學問，說明法學既討論經驗世界的法律現象，也討論超經驗世界的法應該怎樣，并且神事是人事的

標準。后者說明正義不僅局限于功利社會的現實判斷。

?我國先秦時期將法律問題稱為“刑名法術之學”或“刑名之學”。

?漢代出現的“律學”主要是對現行律例進行注釋闡述，其基本原則是以經釋律，即依據儒家學說對以律為主的成文法進行

講習和注解。與西方法學最大的不同在于它是對實在法的闡釋，是尋法律文字上的表面意義，沒有探尋應然法，也沒有

以其有悖于正義而將其否定，缺乏對實在法的正當性的反省。

?現代意義上的漢語“法學”一詞最早于清末由日本輸入。

?法學的定義：法學，又稱法律學或法律科學，是研究法律現象及其發展規律的一門社會科學。其中法律現象是具有法律意

義并需要法律調整的那一部分社會現象。

?法理學的定義：法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本

原理。法理學一詞由穗積陳重創造。

法理學相對于部門法學而言，所承載的不是對各種具體法律制度的分析功能，而是承載解決人們法治觀念層面的功能。

第一章法學歷史

要求：很重要。對中西方法學歷史的整體脈絡要把握，要知道標志性的主張和主要流派的經典性命題。

?儒家的禮制秩序觀：以孔子為代表，主張法律是補充性的，而道德是主導性的。這與西方自然法和實在法的二元結構是不

謀而合的。儒家認為禮制秩序包括兩個層面，即外在的規范秩序和內在的精神秩序。

?墨家“尚同”的秩序觀：主張普天之下的人類大同，即博愛，“兼相愛，交相利”。

?道家的“法自然”論：此處的法自然和西方的自然法是有著本質區別的，前者表明其不可言性，后者則是通過語言和邏輯

建構起的一套理性秩序。

?法家的“刑賞二柄”說：強調法的功利性。

?中國古代律學以經釋律，使儒家經義與法律融合為一體，最終完成法律儒家化的過程。

?近代中國法學發展路徑的主流意識是站在近代西方思想觀念的立場上，對中國傳統思想文化有意識地發掘自身傳統文化的

資源，不應對傳統加以否定和拋棄，而應對傳統進行創造性的轉換。

?首次用“權利”對譯“right”一詞是丁韙良主譯的《萬國公法》。

?中國古代法律文化中并不存在權利的說法，但是內在存在著接納權利的因子，集中的表現在將“天理”世界觀演化為“公

理”世界觀。

?從清末修律到“六法全書”的完成是近代中國立法上的階段性成果。

?新中國法學發展以54年《中國人民共和國憲法》開創了良好的開端，后文化大革命期間處于停滯階段，78年逐漸復興。

而現在從法制到法治的轉變，更趨向于對法的正當性的考慮。

西方法學發展及其流派

古希臘的法治和正義觀念

羅馬法學

歐洲中世紀法學：注釋法學；教會法學

西方近代法學：古典自然法學派

哲理法學派；歷史法學派；功利主義法學；分析實證法學

西方現代法學：新自然法學派；新分析法學；社會學法學；經濟分析法學；批判法學

?古希臘法律思想的代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。柏拉圖的代表作有《國家篇》、《理想國》、《政治家篇》、《法律篇》。

亞里士多德則是主要在《政治學》、《尼各馬可倫理學》中提出了經典的法治定義。

?古希臘的正義觀：智者派認為，正義是自然的合乎習慣的；正義是強者的利益；法律是約定性的善。柏拉圖《理想國》中

認為正義是各守其職，各司其職，在城邦中根據自己位置的要求活動。亞里士多德提出了分配正義和平均正義的著名區分。

正義理論為其他深層次理論做鋪墊。

?經典的法治理論包括形式要件和實質要件。前者表明法是普遍有效的，法和其對象之間是和諧的，是得到普遍遵守的。后

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者表明得到普遍遵守的法的本身是良好的法。

?人治和法治之爭實質上是對國家模式之爭，即權力之上是否有規則來約束。

?亞里士多德放棄了柏拉圖“哲學王”的理念，提出“法治應當優于一人之治”，從而法律成了純粹理性的載體。亞里士多

德認為，法治意味著權力在法之下，包括三個要素：法治指向公共或普遍的利益；不是依照專斷命令進行統治而是依據普

遍規則；被治者對法律的基本信念是法治得以甘愿遵守落實的文化心理保障而不是依靠暴力的支持。

?羅馬的成文法很發達，以查士丁尼的“國法大全”為主要表現。

?羅馬時期出現了專門的法學家，以五大法學家為代表。而奧古斯都授予部分法學家以解釋權，即法學家的著述可以直接作

為法律使用，這使得羅馬法學和法學家的地位大大上升。

?中世紀的“3R運動”是指羅馬法學的復興、文藝復興和宗教改革。

?中世紀的法學出現了注釋法學和教會法學兩個流派的并存。

?中世紀的注釋法學派分為前注釋法學派和后注釋法學派。前者主要是對羅馬法文字上的解釋，力圖按照羅馬法的本來面目

予以注釋；后注釋法學派并不是機械的注釋，而是以評論和評議為主，賦予羅馬法可變性，力圖將其原則運用于現實。

?中世紀的教會法學也有積極的一面，主要表現在對羅馬法的保存和繼承上，也表現在神權和王權的并立影響了后世的分權

思想形成。另外神法也促進了人們關于自然法的思考。

?思考：法學學派的出現對法學的發展有何影響？現階段中國法學的發展是否需要不同法學學派的出現？

不同的學派有助于開放、競爭和活力的發展環境。

?托馬斯·阿奎那的法學四分法：即將法律分為四類，分別為永恒法、自然法、神法和人類法。

?古典自然法學派：在西方17、18世紀占主導地位。其發展經歷了三個階段，分別是：

⒈形成階段（17世紀初到17世紀中葉）：強調法學與神學的分離，但未能完全脫離神學痕跡。格老秀斯《戰爭與和平法》；

霍布斯《利維坦》。

⒉完備階段（17世紀末到18世紀中葉）：從人的理性中推導出個人權利。洛克《政府論》；孟德斯鳩《論法的精神》；盧梭

《社會契約論》。

⒊沒落。

?古典自然法學派的主題是自然權利說和社會契約論。其特點有：邏輯起點和終極價值根源是無需爭辯的自然權利，而不再

是上帝；鮮明的個人主義彩，將個人權利作為價值預設；國家權力的正當性依據僅在于維護和保障個人權利。但是其邏

輯起點并不被所有人認可，并且其抽象性決定其善惡是不易判定的。

?哲理法學、歷史法學和分析實證法學是西方19世紀三大法學，其興起標志著古典自然法學派的沒落。

?哲理法學派的代表人物是康德和黑格爾。哲理法學派沿襲了古典自然法學派將自由作為法的核心本質，但在研究方法上更

抽象。

?歷史法學派的創始人是胡果，主要觀念由薩維尼提出。歷史法學派是反古典自然法學派的，認為法不是自然的，而是特定

民族的產物，否定法的樸實性、一般性，強調法的地方性。正是由于不認同法的一般性，因此認為法律不能通過人為的立

法、通過法典來建立，而堅持習慣法是優于成文法的。

?分析實證法學派的代表人物是奧斯丁。特征在于：在研究范圍上只研究實在法；認為法律和道德沒有必然聯系，因為道德

的判定沒有確定的標準；在研究方法上不以任何先驗的假設和推論作為前提，不做價值判斷，保持價值中立。

?法理學是由奧斯丁創立的，并作為獨立學科出現。

?功利主義法學的代表人物是邊沁和密爾。功利主義法學認為，判斷法律的標準在于其是否能夠滿足最大多數人的最大幸福。

?新自然法學的代表人物為美國的富勒。新自然法學承襲了自然法學關于法的善惡的劃分，強調法律具有道德性，但是克服

了古典自然法學關于善惡的道德判斷的抽象性，認為法的善是程序的善，提出法律的外在標準蘊涵的“內在道德”，即一

般性、公開性、可預期性、明確性、無內在矛盾性、可遵循性、穩定性以及政府行為和法律的一致性等八個要素。

?新分析法學的代表人物是哈特和凱爾森。

?新分析法學修正了奧斯丁的分析法學的部分觀點，認為法并不是沒有善惡之分的，雖然良法和惡法仍然沒有確切的劃分標

準，但是最低限度的被所有人認可的自然法是存在的。這是新分析法學對自然法學的讓步。另外，哈特認為法并不是只有

制裁性，法律作為一種規則體系既是“設定義務的規則”，也是“設定權利的規則”。

?社會學法學的創始人是龐德。龐德認為法律和社會的其他因素是相關聯的，是一項社會系統的工程。

?社會學法學派也是研究實在法，總的來說屬于實證法學，但是和新分析法學不一樣的在于其不是以語言哲學作為分析工具，

而是以社會學作為分析法律的方法。分析實證法學研究的是法律的學問，而社會學法學研究的是關于法律的學問。

?社會學法學后期分離出現實主義法學。

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?經濟分析法學的代表人物是波斯納。

?批判法學的代表人物是昂格爾。

第二章法學性質

要求：略。

第三章法學功能

要求：尚具探索性，不作要求。

第四章法學體系

要求：掌握一些小問題，掌握法學體系的概念。

?法學體系又稱為法律科學體系，它是由法學的各個分支學科組成的相互聯系、相互制約的有機整體。

法學體系不是法律體系。

?法學分支學科按照不同標準的劃分。

以特定的研究對象為標準可分為法理學、法律史學、憲法學、，民法學、刑法學、訴訟法學、行政法學、經濟法學、國際

法學。

以一定的研究范圍為標準可分為國內法學和國外法學。

以一定的學科功能為標準可分為理論法學和應用法學。

以一定的研究方法為標準可分為比較法學、注釋法學、實證法學（含分析法學和社會學法學）、哲理法學。

以法律運作過程為標準可分為立法學、司法學、法律解釋、法律社會學、法律人類學。

第五章法學方法

要求：知識點不會直接出題，但要學會運用法學的基本研究方法以分析具體問題。

法學研究方法主要用以確定分析具體法律問題的方法和角度。比如在回答案例題的時候，可以擇其一種或幾種方法

進行分析。

?價值分析方法：

1.價值方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。

2．從具體研究方法上說，價值分析一般包括以下幾個步驟：

第一，肯定法律具有價值屬性而不是“價值無涉”和“價值中立”的。

第二，確立法所蘊涵的各種價值，如正義、自由、平等、人權等。

第三，根據這些價值對現實中的法律實踐進行分析和評價。

?實證分析方法

1．19世紀中葉，英國法理學家約翰·奧斯丁的《法理學范圍之限定》的發表，標志著分析實證主義法學的產生，也使得實

證分析方法成為了主要的法學研究方法。

2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關于人性的形而上學假設出發推演出整個法律體系，而是努力從實證的

角度對某個已經存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規則和法律概念進行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個方向發展了實證分析的方法，形成了“純粹法學”和“新分析實證主義

法學”這兩個20世紀非常重要的法學學派。

?社會學分析方法

1．法國思想家奧古斯特·孔德是社會學的創始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會學的三大奠基人，他們三個人確立對現

代社會分析的基本框架和分析理路，使社會學成為了一門獨立的社會科學。

2．社會法學派就是把法學的傳統方法與社會學的概念、觀念、理論和方法結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、

作用和效果，強調社會不同利益的整合。

3．20世紀最重要的社會學法學家羅斯科·龐德系統地總結了社會學法學的特征，并提出了社會學法學的綱領。龐德認為，

與19世紀各法學派相比，社會學法學具有以下幾點特征：

第一，社會學法學家所關注的是法律運作，而非權威性律令的抽象內容。

第二，社會學法學家把法律視作是一種既含有透過經驗發現也包括刻意制定這兩種方式的社會制度。法律乃是經由理性發展

起來的經驗和經由經驗檢測的理性。

第三，社會學法學家所強調的是法律有助益的那些社會目的，而非制裁。

第四，社會學法學家從功能的角度來看待法律制度、法律準則和法律律令。

?歷史分析方法

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歷史法學派的代表人物是德國法學家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學的當代使命》，宣告了歷史法學派

的綱領。薩維尼認為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該

民族普遍的信念、習慣和共同意識。法律是由“民族精神”決定的。

?比較的方法

對法律制度進行比較研究，可以追溯到古希臘時期。但是，比較方法作為法學研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19

世紀中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現，對不同國家、不同民族、不同時代、尤其是不同法系的法律進行比較，就成

為了一件重要的工作。

要使用比較的方法，當然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認為：“對法律的比較研究一般可以分為三個過程：第一，

掌握所要比較的不同國家的有關法律材料；第二，對這些不同法律進行比較，也即發現其異同；最后，分析異同的原因并做

出適當的評價。

?經濟分析方法

上世紀70時代，科斯在芝加哥大學的同事波斯納發表了《法律的經濟分析》一書，將“新制度經濟學”的基本立場和分析方

法運用到法學中來，標志著“經濟分析法學”的誕生。

?例：分析政府權力和公民權利的關系？

用價值分析法，則從正義、自由等角度對政府權力進行限制，對公民權利予以保障，只要能到替代方案，政府便不能對

私人權利加以限制。

從經濟分析法學的分析立場上來看，則需要量化個案中的各個條件并加以衡量，并以最大多數人的利益為取舍標準，即“兩

害相較取其輕”，只要犧牲部分人的利益可以滿足更大多數人的利益，則是合理的。

但是需要注意的是，即使用了不同的分析方法，得出了不同的結果，但最終結論只能有一個。

?例：分析具體案例（最好用社會學分析方法或經濟學分析方法）。

社會分析方法側重于討論嚴格依照法律規定作出的判決是否有好的社會效果？因為社會效果反過來可以決定國家法是否

正當。

用實證法學分析方法則會得出結論：只要是嚴格依照法律規定作出的判決就是好的。這種分析略顯偏激。

第六章法學教育

要求：略。

第七章法與法律

要求：基礎知識，需要把握。掌握法的特征、作用和淵源。

?中國古代漢語中“法”“律”“刑”的關聯：都指稱共同的對象即現代意義的法律現象；在古代的法律現象中，刑是處于核

心地位的，而法來調整社會秩序也主要是通過暴力手段實現的；基于“刑”、“律”還具有的“標準”“秩序”的意思，因

此中國古代特別是儒家追求的其實是一種非刑律的禮樂秩序，禮是超實然的，同時也是實然的刑律的正當性依據和價值來

源。這和西方對法和法律的二元結構的劃分在功能上是相同的。

?在西方，法兼有公平和正義的意思，而法律則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法。因此法與法律的區分實質

上是自然法和實然法的區別。自然法又稱為客觀法、應然法；實然法又稱為主觀法。

自然法認為法具有“世界理性”，即只要是人就有理性，這是世界性的、普遍的、絕對的，是超越具體的人所處的時代和

環境的。因為自然法不是人的意志所創造的法，不以任何人類立法者的意志為轉移，因此它是恒常的、超驗的、絕對的。

因此自然法也是實然法的正當性來源和評判標準。

實然法是在具體的時代、具體的國家被主權者發布的法律，是主觀的，只有在遵循自然法時才是善的。

?法律僅指國家法，是國家出現之后的一種社會存在，是狹義的法；而法是超國家的，包括法律運行過程中的一切問題，甚

至包括判決過程中法官的價值觀偏向，因此范圍是非常廣泛的。

?法律區別于其他社會規范的特征（以下四個方面不能獨立發揮效果）。

⒈法律是調整社會關系的行為規范。

⒉法律是國家制定或認可的行為規范。國家制定的是成文法，認可的法律多指習慣法和判例法。因此法律規范相較于其他社

會規范就具有統一性（一個國家只能有一套法律體系）、普遍適用性、權威性（效力高于所有其他社會規范）。

⒊法律是以權利與義務為內容的行為規范。

⒋法律是由國家強制力保證其實施的行為規范。

?法律作為社會規范的主要特征。

⒈確定性。法律作為一種調整人們行為的社會規范體系為人們的行為提供一定的標準，因此法律規范所確定的法律主體與客

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體、權利與義務、行為與后果等都必須明確而肯定，才能保障法律的可操作性和可預測性。

⒉概括性。這主要表現在法律的調整對象是抽象的、普遍的，而不是特定的針對某個具體現象；另外表現在法律可以被反復

適用，不會一次使用便喪失其規范功能。

⒊程序性。法律運行的任何步驟都需要遵循相應的程序，因為嚴格的程序可以最大限度的避免法律活動中的主觀任意性，從

而保證并體現法律的公正和客觀。

⒋公開性。法律只有具有公開性才能使人們的普遍遵守成為可能，同時也有利于司法的公開性和公正性。

⒌平等性。即在法律適用上的平等，因而任何人都有權要求使用同一尺度給其法律行為以合理的評判。這是法律公正性的體

現，也是法律內在的基本要求。

⒍不溯及既往性。這保證了法律的可預測性。

?法律，是指由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，通過規定權利與義務以維護社會秩序的一種特殊的行為規范體

系。

?法律作用的局限性。法律在現代社會具有非常重要的作用，但是這種作用并不是無限的。由于法律有著自身的調整手段和

調整領域，并且有自身的僵硬性和不可避免的漏洞存在，因此雖然作為具有普遍性的社會規范，但是并不能完美的發揮作

用。

?法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系帶來的影響，分為法律的規范作用和法律的社會作用。

⒈法律的規范作用。這是指法律作為一種行為規范對人的行為的作用。

①指引作用。這是指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。正是這種一般指引而不是個別指引方使得社會中的所有人的行

為能夠符合法律規范的要求。

②評價作用。這是指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價。法律的評價標準是法律規范，評價客體

是人的行為，這種評價標準相對于其他如道德評價等是社會中人的最低行為尺度，并且具有普遍性、強制性。

③預測作用。這是指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣行為以及行為的法律后果。這是法律提供給人們一種

行為模式使人們規范的生活。這需要法律本身具有公開性、確定性、不溯及既往和穩定性。

④強制作用。這是指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。這是區別于其他社會規范的重

要特征，法律具有強制性是法律被實現的最終保障。法律的強制作用主要體現在法律后果的設定上。

⑤教育作用。這是指法律確定了最低的社會道德標準和是非觀念以矯正人的行為。這不在于法律的強制作用的發揮，而是把

社會的基本價值觀念引入法律，成為人們自覺服從的準繩。

⒉法律的社會作用。這是指法律作為一種社會規范對社會關系的調整作用。

①分配社會利益。這主要體現在立法中對社會利益這種稀缺資源的分配，防止由于利益分配的不確定性帶來的社會沖突。

②實施社會管理。國家機關正是需要根據法律行為權力，積極的對公共事務予以處理。

③解決社會糾紛。這主要在社會利益分配格局不能適應、社會管理出現漏洞時，通過司法活動予以解決的。社會糾紛不能完

全依賴法律，但是法律時最終和最有力的手段。

?答題的時候要盡量回避法的階級性，比如說“法是統治階級意志的體現”等說法要盡量避免。

?法律淵源是指法律規范的來源。分為實質淵源（法形成的力量從何而來）和形式淵源（法的創立方式或說法律借以表現的

形式）。就形式上來說，法律淵源也不同于法律形式，因為法律淵源是可能被選擇成為法律的形式，而法律形式是已經采

取成為法律的形式。因此法律淵源只有在得到國家權威機關采取特定形式予以表現時才成為法律，而法律形式是法律淵源

發展的結果。

?法律淵源分為主要淵源和次要淵源，即正式淵源和非正式淵源。前者是指國家預先制定或認可并以明確的文字形式體現在

規范性法律文件中的法律淵源，是應當優先考慮適用的。后者是指并非由國家預先制定或認可，也不具備明確的法律文本

形式，僅僅由于司法機關的適用方具備法律效力。

?法律淵源的種類（普遍的種類）。

⒈制定法。是指由立法機關或有權立法的機關通過法定程序制定的規范性法律文件。這是最普遍的法律淵源，也是最重要的

法律淵源。

⒉判例。主要存在與英美法系國家。

⒊習慣。

⒋法理。

⒌法學家的學說。

⒍國際條約和協定。

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⒎宗教教義和戒律。這在西方某些國家表現特別明顯。

第八章法律演進

要求：了解法律起源，掌握法律起源的規律，特別掌握法律發展的規律和法律現代化的基本模式。

法律演進：法律起源

法律發展：法律繼承；法律移植；法律創新

法律現代化

?法律起源可以從內在的、精神的方向探討，也可以從歷史的、實證的角度進行研究。前者一般認為，法律是人順應自然法

則的一種自覺。后者則將歷史的、實證的法作為研究對象，并力圖尋其有史料可考的起源。

一般是從實證角度去追溯法律意義上的法律資源。

?原始社會規范是法律產生的前身。法不同于原始規范最重要的特點在于法是人類理性自覺的產物，而不是自發形成的。當

原始規范不再能適用原始組織時，一部分有利于統治階級統治的原始規范通過國家的認可獲得法律的性質，成為習慣法。

隨著社會生活的日益復雜，為了彌補習慣法的不足，國家有針對性的制定新的規范，即制定法。

?法律起源的規律。

⒈法律的產生經歷了一個由個別調整到規范性調整的過程。即從對具體的人、具體的事所作的一次性調整轉變為具有普遍適

用性的、可以多次反復使用的行為規范。

⒉法律的產生經歷了一個由習慣到習慣法、再發展為制定法的過程。

⒊法律的產生經歷了一個由自發調整到自覺調整的過程。

?法律發展是指法自產生以后從低級階段到高級階段的進步。

?法律發展的三種理論觀點――發展的力量依賴。

⒈先天主義的理性建構論。它以自然法為前提，強調人的作用，即推動法律發展的力量是人，認為人類可以依靠理性對自然

法則進行把握，依照自己選擇的目標構建自己需要的法律制度。

⒉法律與主權的命令說。即政府推進型的發展理論，認為法律發展的推進力量是由人組成的有理性有組織的體。

⒊法律發展的歷史進化論。即自然演進的法律發展理論，認為法律自身發展是連續的，是由其內部的進步因素推進，而不是

人們的主觀意志所改變和創造的。

?討論我國的法律發展的路徑（中國法治發展的現實路徑――結合16章）。

建構論強調人的作用，認為政府應在法律發展中起推進作用，因此應借助外國優秀的法律制度，發展本國法律。但是很容

易造成法律制度和觀念、應用上的脫節。中國選擇的是政府推進型的法治發展模式。必須做好以下工作：一是繼續轉變觀

念。二是繼續改革法律制度。

進化論認為法律的發展取決于政治、經濟等具體環境，因此應該本土發展，不能人為拔高。

法律的繼承、移植所要注意的問題；法律現代化模式的利弊。

?法律發展的時間線索即法的歷史類型。總的來說經歷了四種歷史類型，即奴隸制法、封建制法、資本主義法、社會主義法。

?法律發展的空間線索即法系。

?法律發展的規律。

⒈從神法向人法發展。早期法律往往借助神靈的力量獲得權威。近代社會法律逐漸成為世俗的人事之法。主要表現在法律不

再是神的意志而是人民意志的表達，人民主權是法律權威的終極來源；世俗的司法訴訟取代了神明裁判。

⒉從“身份的法”向“契約的法”發展。在古代，個人權利的取得和義務的承擔以其在家族中的身份而定，權利義務在不同

社會主體之間是相互分離的。現代法調整的不再是家族而是獨立的個人，人與人之間的關系是因個人的自由合意而產生的

契約關系，因此現代法律更具有平等性。

⒊從古代民主法治型法，經人治型法最終向現代民主法治型法發展。近代專制統治下的人治型法取代了古代民主法治型法，

而資產階級革命勝利之后，現代法治型法確立，法律的制定由代議機關進行，法律成為人民意志的體現。

⒋從不成文法向成文法發展。首先表現在法律在起源之初則是以習慣法為主要表現形式的，而成文法是在法律實踐和人們的

抽象思維能力達到一定程度的產物。其次，在英美法系和大陸法系的融合過程中，成文法也日益居于主導地位，甚至成為

英美法系國家法律的主要淵源。

⒌從族之法向世界之法發展。古代法律通常具有濃厚的民族和地方彩，根源于不同生活習慣產生的法律表現出極大的差

異性和不可融合性。隨著殖民擴張和后期的世界經濟一體化的出現，法律更是從消極的推行變成主動的吸收和移植，使得

法律也呈現出一體化趨勢。

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法理學初階（06’）

?法律繼承。是指在法律發展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎上，有選擇的吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的

有機組成部分。這是在同一法律文化圈內進行的（并不是指同一國家之內），是在自我發展中的揚棄，是主要的法律發展

方式，并且在其過程中不會有太大困難。

?同質法間的繼承和異質法間的繼承。劃分依據在于新舊法之間是否具有相同的經濟基礎和階級性質，即法律所依賴的社會

性質是否相同。

同質法間的繼承是指相同歷史類型的法律相互之間的繼承；異質法間的繼承是指不同歷史類型的法律相互之間的繼承。

?法律移植。是指一個國家或地區有選擇的引進、吸收、同化其他國家或地區的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部

分，以彌補本國法律的不足。法律移植體現的不是縱向的時間上先后，而是不同法律文化圈之間橫向的交流。法律移植的

難度相比法律的繼承要大得多，因此法律移植是可能的（比如日本對大陸法系的移植），但是仍然是艱難的。

?影響法律移植的因素：地理、氣候、人口等自然條件；經濟因素；政治因素；文化因素。

?法律創新是指對法律觀念、法律概念和技術、法律原則、法律規范和具體法律制度的獨創性革新。

?法律的發展，不論是通過繼承、移植還是創新，都要充分考慮政治、經濟、文化等現實性因素，以客觀需要為前提，以現

實接受度為限，在正確的價值選擇基礎上謹慎的循序漸進的進行。

?法律現代化：是指一國法律伴隨著該國政治、經濟、文化等諸多領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、

從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。

?法律現代化的基本模式：內發型法律現代化模式和外發型法律現代化模式。

內發型法律現代化模式：是指法律由于社會諸內部條件的成熟而從傳統走向現代化。這是以社會的經濟發展為根本原因，

其動力來源于與政治國家相對應的市民社會內部，是一種自下而上的社會推進式。

外發型法律現代化模式：是指因一個較先進的法律對較落后國家法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉型過程。這是指法

律現代化的最初動因來自于外部，但并不是說外部因素是唯一轉型原因或起到最終的作用，因為外因的刺激往往必須在一

定程度上是迎合了內因的需要。因此其法律現代化屬于自上而下的政府推進型，以法律移植為主要手段，依靠政府立法實

現。但是很有可能由于不同于本土觀念而在實行過程中與傳統習慣產生強烈沖突。

第九章法律結構

要求：把握法律規則的邏輯構成要素。

?法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。是立法者預先

經過對具體事實狀態的整理和抽象并以相應文字結構的表達。

?法律規則的邏輯結構：是指一個完整的法律規則要由哪些必備要素構成，以及如何確立這幾個要素的功能和它們在法律規

則內部的具體邏輯關系。即“當…才…否則…”。

⒈假定條件。用來表明何種情況發生或哪些條件具備時，相關的事件和行為才由此規則調整。

⒉行為模式。這是構成法律規則的核心部分，指出人們所具體享有的法律權利和應當承擔的法律義務及其方式。

⒊法律后果。

?法律規范和法律條文。法律條文是法律規則邏輯結構的內容在具體法律文件中的落實，是它的文字結構形式。法律條文和

法律規則并不是一一對應的關系。

?法律規則的種類。

⒈根據行為模式與調整方式的不同可分為授權性規則、義務性規則、禁止性規則三類。

⒉根據規則的強制程度不同可分為強制性規則（一般為義務性規則和禁止性規則）和任意性規則（即授權性規則）。

⒊根據內容的確定性程度不同分為確定性法律規則和非確定性規則（即委托性規則或委任性規則，是指行為規則的具體內容

沒有明確規定，而是委托給某一機構加以確定的規定）。

?法律原則的作用――在立法過程中的作用。在立法上，針對法律規則的有限性和社會生活的無限性的矛盾保全的法律的穩

定性（無須時時改變法律規則）。

⒈法律原則指導和影響重要法律概念的形成及其內涵的確定，甚至決定著某些概念的興廢。

⒉法律原則指導著法律規則的創制并制約規則變動的方向和范圍。法律對社會的調控不能通過抽象的法律原則予以實現，而

只有通過以法律原則為指導的具體而明確的法律規則來實現。因此，法律規則是對法律原則在某方面和領域基本目標與價

值訴求的具體化。

⒊法律原則是法律體系內部有機統一和和諧穩定的保障。

?法律原則的作用――在法律適用過程中的作用。

⒈法律規則的適用過程離不開法律原則的指導。因為對法律的適用在套用法律規則的同時還須發揮主體的主觀能動性，因此

7

法理學初階（06’）

必須在法律原則的指導下進行。法律原則是能夠形成正確法律結論的重要保障。

⒉法律原則有彌補具體法律規則缺失的作用。立法者認識的局限性和法律本身的滯后性決定了法律規則和不斷變化發展的社

會生活的脫節，因此需要法律原則對法律規則的缺失進行彌補。

⒊法律原則給予法官自由裁量權并引導自由裁量權的正確使用，以尋求真正的實質正義。特別是自由裁量權若是不受限制則

會導致濫用引起法律不公，因此法律原則是制約濫用的主要力量。

⒋特定情況下的補救作用。當沒有相應的法律規則或適用相應的規則會顯失公平時，應該放棄對特定法律規則的直接適用，

轉而運用相應的法律原則。

?法律原則和法律規則在適用上的博弈。

法律原則的作用是針對法律規則的缺陷以發揮作用的。在適用中，法律原則給予法官更多的自由裁量權以追求實質正義。

比如繼承人殺死被繼承人就涉及了繼承法規則和“不能通過損害他人利益而使自己獲益”的原則。但是對法律適用的前提

僅在于沒有相應規則或適用該規則會顯失公平。

第十章法律分類

要求：掌握基本知識點。

?成文法和不成文法（注意比較優劣）。

概念

成文法（制定法）

是指經有立法權的國家機關制定或認可，并

以法律條文作為表現形式的法律的總稱。

具有明確的法律條文形式，邏輯性強。

不成文法

指不具有法律條文形式，但國家認可其具

有法律效力的法。包括習慣法和判例法。

內容不清晰，需借助相應法律技術去發掘

法律的原則和規則。

制定和修改有嚴格的程序規定，是立法機關

通過法定程序產生出來的。

具有較好的規范功能、預防功能、社會改革

功能。

功能

一定程度上體現了人們對法的主觀認識，容

易導致法律和社會的脫節。

沒有嚴格的程序規定，不需要立法機關創

制產生。

由于其內容的不確定性，難以掌握，其內

容容易發生爭議，不具成文法上述優點。

不成文法隨社會的發展變化而發展變化，

不存在立法者和守法者的差距，更具有穩

定性和社會適應性。

基于語言的不特定性，因此法律解釋的重要

司法適用性很高。并且明確的規定使法官的自由裁量

權比較有限。

?根本法和普通法。

根本法和普通法的區分意義在于制憲權和立法權的區分。立法權不包括制憲權，因為憲法是其他法律的根源，也就是說，

憲法來源于制憲權，立法權來源于憲法。

概念

立法主體

根本法普通法

因為不成文法本來就不完全依靠明確的

語言表達內容，因此法律解釋的必要性降

低。并且法官的自由裁量權較大。

內容

立法程序

是指一個國家的憲法，又稱為根本大法。是指根本法之外的其他法律。

制定和修改一般來自最高立法機關或特

別的制憲會議。

根據法的位階不同可以由最高立法機關、

地方立法機關或行政機關行使。

立法程序

根本法的程序更嚴格，不論是法案的提出、審議還是表決都與普通法有差異。

在我國，須有全國人大常委會或1/5以上人大代表提議，由2/3通過。

規定國家和社會生活中的重大事項，調整

社會關系范圍廣，具有原則性。

是根本法在某一領域的具體體現，調整社

會關系范圍窄，具有具體性。

基本內容

效力等級

根本法是制定普通法的原則和依據，在法律體系中具有至高無上的效力地位，任何普

通法不得和根本法相抵觸，否則不具有法律效力。

解釋權力和監督權力一般被憲法授予特

定的機關行使。

除立法機關之外，行政機關、司法機關等

國家機關也享有一定的解釋和監督權。

解釋和監督

?實體法和程序法

程序法不等于訴訟法。訴訟法只是程序法的一種重要表現，程序法還包括立法、行政程序。

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法理學初階（06’）

實體法和程序法可以相互重合，也可以在同一法律文件中加以規定。

程序法優先于實體法適用。

概念

溯及既往

類推適用

實體法

是指規定法律關系主體之間的權利與義

務關系、職責與職權關系的法律。

除法律特別規定外一般不溯及既往。

除刑法以及一些處罰性質的法律外，一般

實體法可以適用類推。

實體法通過對權利義務的規定，體現了法律的實施目的。程序法則是實體法得以實現

二者的關系

?國內法和國際法

概念

創制主體

法律關系主

體

國內法

由國內的立法機關或其他有權機關制定

國際法

是指調整國家與國家之間的關系的法律

的手段和方法。但是程序法并不是實體法的附庸，程序法也有獨立存在的地位和價值。

程序正義可以獨立于實體正義而存在

程序法

是指規定保證實體的權利與義務關系、職

責與職權得以實現的方式和手段的法律。

可以溯及既往。

不能適用類推。

或認可，在一國領域內實施的法律規范。規范的總和。

是一國的立法機關或其他有權機關。

因為國內法調整的是國內社會關系，因此

主體主要包括自然人和法人，某些特殊情

況下可以包括國家。

國內法的強制力是通過國內的法庭、監

是兩個以上的國家。

因為國際法調整的是國家與國家之間的

關系，因此其主體主要是國家，也可以是

爭取民族獨立的民族和國際組織。

沒有一個有組織的超越于國家之上的強

制機關來保證實施，因此其強制力是通過

國家單獨、集體或通過國際組織保障的。

強制性質

?一般法和特別法

獄、警察等強制機關實施。

一般法是指針對一般人、一般事項、一般地域、一般時間生效的法律。特別法是指針對特對人、特定的事項、特定的地域、

特定時間生效的法律。

一般法和特別法的劃分具有相對性，即一部法相較于有的法是特別法，但是相對另一些法則是一般法。

在一般法和特別法的適用上，特別法優于一般法，但適用前提是二法處于同一位階。

?一般法和特別法的劃分意義。

⒈一般法與特別法的劃分可以克服法律的僵化性。因為一般性的普遍的規范在調整具體而特殊的社會關系時可能出現不合

理，因此在以一般法調整具有共性的社會關系時，采用特別法調整具有特殊性的社會關系更公正合理。

⒉一般法與特別法的劃分可提高法律的可操作性。

⒊一般法與特別法的劃分可增強法律的應變性。

⒋一般法與特別法的劃分可提高法律的穩定性。法律必須隨著社會的迅速變化而修改，因此將二者劃分并分別立法可保持一

般法的穩定性。

?固有法和繼受法。這種區分僅具有學理意義。

固有法是指從一個國家本土中產生出來的，屬于本國傳統產物的法律。

繼受法則不是本國傳統的產物，而是來自學習、借鑒其他國家法律制度的產物。

?公法和私法。

這是大陸法律國家對法律進行的基本分類。最早始于古羅馬查士丁尼的法學階梯。

?公法和私法的劃分意義：有利于劃清兩大不同性質的社會領域，采用不同性質的法律規范進行調整，這樣既保護了公共利

益，又保護了私人利益；既體現了對社會權利與自由的自我約束，也體現了對個人自由的尊重和保護。

?公私法的交錯：私法公法化和公法私法化。這是國家干預加強、公法職能增大導致公私法的界限開始模糊的結果，是以承

認公私法劃分為前提，并未改變民法是私法的性質和功能。私法公法化是指公法對私人活動控制的加強而限制私法原則的

效力；公法私法化是指由于政府在社會和公共服務方面職能的擴大，使公共機構按私法要求執行公共職能。

?公法與私法的劃分標準。

學說類型內容

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缺陷

法理學初階（06’）

以是否涉及國家權力的運用為標準。

權力說公法以權力和服從為標志；私法以公民意思自治為

標志。

以法律關系主體為標準。

主體說

私法中法律關系主體雙方均為公民或私法人。

以法律所保護的利益為標準。

利益說公法是保護公共利益的法；私法是保護私人利益的

法。

以公民是否能決定應用為標準。

應用說公法中公民私人不能自主決定是否應用法律；私法

中公民私人可以自主決定應用。

以法律調整的關系為標準。

法律關系說

公法是調整國家之間或國家和私人之間權力與服

從關系的法律；私法是調整私人之間或國家與私人

之間民事關系的法律。

?普通法和衡平法。這是英美法系國家對法律的劃分。注意這里的普通法和與根本法對應的普通法不同。

無法說明國際法為什么是公法，

因為國際法不體現權力與服從

關系。

不能解釋國家在某些情況下也

整。

將公法和私法保護的利益截然

對立，沒有看到公法要保護私人

利益、私法也要保護公共利益。

忽略了公法關系中公民也有自

主選擇應用的情況，如公民可以

放棄選舉權。

比較圓滿。

公法中法律關系主體一方或雙方為國家或公法人；可以從事民事活動、受私法調

第十一章法律關系

要求：

?法律關系的特征。

⒈法律關系的產生以法律規范的存在為前提。這是因為法律關系是法律對被納入其調整范圍的社會關系加以調整而產生的過

程和結果，因此法律關系的產生須以相應的法律規范存在為前提。

⒉法律關系以主體之間法律上的權利和義務為內容。也就是說，法律關系中相關主體是通過法律所配置的具體權利和義務而

相互聯系的。

⒊法律關系是形式與內容、動態與靜態、過程與結果的辨證統一。

?法律關系主體的構成資格和條件：權利能力和行為能力。也就是說，不是任何人在任何時候都能夠隨意建立一定的法律關

系。

權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的資格。這是一種法律上的資格和前提。

行為能力是指法律關系主體能夠通過自身的行為享有權利和承擔義務的能力。

?權利能力和行為能力的關系在于：具備行為能力的前提是具備權利能力，而具備權利能力不一定具有行為能力；權利能力

制度和行為能力制度的價值取向不同。

?自然人的權利能力主要通過年齡和健康狀況來考察。這主要是考慮到某人是否能認識自己行為的性質、意義和后果；能否

有效的控制自己的行為。

?法律關系的元形式（典型的法律關系形式）。因為一個最基本的法律關系只能由兩個主體、一個特定的行為及行為對象所

構成。

⒈（狹義的）權利――義務關系。是指在甲乙兩主體之間，甲有權要求乙作出或不作出一定行為，而乙有義務響應甲的要求

作出或不作出特定的行為。

⒉特權――無權利關系。是指甲乙兩主體，甲可以作出或不作出一定行為，而乙不能干涉甲，即不能要求甲作出或不作出特

定性為。

⒊權能（權力）――責任關系。是指在甲乙兩主體之間，甲有權以一定的行為來建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之

間的法律關系。

⒋無權能――豁免（無責任）關系。是指甲乙兩主體之間，甲不能以一定的行為建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之

間的法律關系。

?權利、特權、權能、豁免表達了主體行為的積極狀態，而義務、無權利、責任、無權能則表達了主體行為的消極狀態。雙

方當事人的不同的狀態即形成了法律關系的元形式。

?法律關系的客體：物、非物質財富、行為、其他。――注意運用，判斷其具體種類。

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法理學初階（06’）

?法律關系產生、變更、消滅的條件：法律事實。法律事實包括法律事件和法律行為。

第十二章法律意識與法律行為

要求：

?法律意識：作為社會意識的一種，是指人們在一定的歷史條件下，對現行法律和法律現象的穩定的心里體驗、價值評估等

各種意識現象的總稱。

?法律意識結構：從人的認識過程看，由表及里分為法律心理、法律思想體系、法律觀念。

法律心理：主體對法現象形成的零散的、表層的、偶然的認識，是有錯有對的。

法律觀念：一部分認識已經理性化、成了必然的、內在的、不變的，但仍有一部分仍然停留在法律心理的階段，是法律心

理到法律思想體系的由淺至深的中介過程。

法律思想體系：是主體對于法現象認識的理性階段，表現為系統化、理論化了的法律思想觀點和學說。

?法律意識的作用：法律意識是法律創立和完善的重要思想依據；法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用；普

及法律知識、提高全民的法律意識對于中國法治國家的形成非常重要。

?法律意識的作用？e.g.如何建立法治國家？基于我國傳統法律文化中法律意識觀念的淡薄，因此在建立健全法律制度的同

時（可參見法律移植的理論和注意事項），也要提高公民法律意識，使法律內化為人們普遍的法律意識，激發和鼓勵公民

增強主體性意識，樹立現代法律價值觀。

第十三章法律責任

要求：清楚法律責任和法律義務、制裁的界定，注意掌握違法的構成要件、法律責任的歸責原則。

?法律責任：是一種特殊意義的義務，具體說，法律責任是由違反第一性的義務而引起的第二性的義務。

?法律責任和法律義務：法律義務是針對一般主體，而法律責任是針對違反義務的特殊主體；法律義務不具有懲罰性，法律

責任具有制裁性；法律責任以法律義務為前提。

?法律責任和制裁。

制裁：是指責任主體根據自己應承擔的責任而現實化的被強加了某種懲罰性的措施。

制裁是法律責任的現實化。法律責任若未被免除（未現實化）就一定帶來制裁。

?產生法律責任的原因：違法、違約和法律的特別規定。

?違法：是指特定主體實施了與現行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態。

?違法的構成要件。

⒈主體要件：是指構成違法的主體必須是具有行為能力或責任能力的主體。

⒉主觀要件：是指違法的構成主體在做出與現行法相沖突的行為時，主體的主觀心理態度上必須有過錯。

⒊客觀要件：損害事實以及與損害事實之間的因果關系。

⒋客體要件：直接或間接的損害了法律建構的社會秩序和各種社會關系。因為違法在深層次意義上是破壞了法律所保護的社

會關系。

?法律責任的歸結：也稱為法律責任的歸責，是指法定的國家機關或經授權的國家機關依照法定的程序，進行判斷、認定、

追究或減緩、免除法律責任的活動。

?法律責任的歸結原則。

⒈責任法定原則。這是指法律歸責過程必須是依法進行的活動過程。包括法定的歸責主體、責任主體應承擔的責任的種類、

范圍等須以預先生效的法律規范為依據和歸責整體歸責過程的合法。

⒉公正原則。由于成文法具有一定的局限性，因此在法律無法準確提供歸責依據時，規則主體必須本著符合基本社會公正、

法律公正的原則精神進行歸責。主要表現為同等情況同等對待（在自由裁量中對保持先例的一貫性）、堅持“罪責相適應”、

堅持法律面前人人平等。

⒊效益原則。主要指在立法過程中對某一違法設計的法律責任時的成本效益考慮，也指在適用過程中用效益去衡量應承擔何

種法律責任。

?法律責任的種類。不同的違法行為帶來了不同的責任類型，不同的責任類型引起了不同的現實性的制裁措施。

⒈民事責任：民事責任是指公民、法人、國家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實出現而依法應承當

的不利后果。

民事責任一般是補償性而不是制裁性的，因此一般是財產罰。

⒉刑事責任：刑事責任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應該承當的法律上的不利后果。

刑事責任是制裁性的，因此一般是人身罰。

11

法理學初階（06’）

⒊行政責任：行政責任是指行政機關及其工作人員和行政相對人違反行政法律或某些法律事實的出現而引起的法律上的不利

后果。

⒋違憲責任：違憲責任是指由違反憲法而應承當的法律的不利后果。

?法律責任的免除：時效免除；不訴免除；協議免除、訴辯交易免責；自首、立功免責。

第十四章法律實現

要求：都是基本的內容。注意法律實現的條件。

?法律實現：是指體現在法律規則中的一定意志、利益和目標經過法的有效實施，從而轉化為社會現實的過程和結果。即在

立法中主觀預期法律應完成的目標。從微觀的角度它可以指一個具體法律規范的實現，從宏觀的角度可以指最終的一定法

律秩序的建立。

法律實施：國家機關將法律運用的過程，包括執法、司法和法律監督。

法律適用：國家司法機關運用法律進行的審判活動。是法律實施的一部分。

?法律實現的條件：是指具體影響和制約法律有效實現的因素。

⒈法律實現的法律條件。包括法律規范的科學有效以保證實踐中的可操作性和可行性（法律實現的前提）；各種法律制度的

健全和完善。

⒉法律實現的社會條件。一定的政治經濟基礎是法律實現所依賴的最基本的條件（排斥過分超前和過分滯后的法律）；其他

社會規范的共同作用；人們的法律意識。

?法律效力：是指法律的保護力和約束力，具體指國家制定或認可的法律對其調整對象所具有的普遍的支配性力量。

此處的“力”不是指國家暴力機關外在施加于法律的力量，而是強調基于“法”這種特殊的社會規范的本性和特征而具有

的“力”。也就是說，若一個規范被認定為法律規范，它即具有效力。

?規范性法律文件的效力和基于規范性法律文件的適用而產生的非規范性法律文件的效力。前者是針對不特定主體的，并可

以反復適用。

?法律效力的等級：也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級差別。

以法律的制定主體、形成時間、適用范圍等不同因素為依據，有以下幾個原則：

⒈憲法具有最高法律效力。

⒉等級序列原則。

⒊后法優于前法原則。針對同一制定機關在不同時間關于同一事項制定的兩個以上的法律。

⒋特別法優于一般法原則。僅適用于同一主體制定的法律中。

?法律效力范圍：指法律規范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對象效力范圍、法律

的事項效力范圍、法律的時間效力范圍和法律的空間效力范圍。

?法律的對象效力：是指法對什么主體有效，也稱法對人的效力。主要有屬人原則；屬地原則；保護主義原則；折衷主義原

則。

我國以屬地原則為主，以屬人原則和保護主義原則為補充，即折衷主義原則。

?法律的事項效力范圍：是指法對主體所進行的哪些行為、事項、社會關系有效力。

⒈確定法律的事項效力范圍原則。即事項法定原則，以是否有法律的明文規定為限。當然不排除類推原則。

⒉一事不再理原則：指同一機關不得兩次或兩次以上受理同一當事人就同一法律關系所作的同一法律請求。

⒊一事不二罰原則：是指同一行為不得處以兩次或兩次以上性質相同或同一刑名的處罰。當然可以對同一行為處以兩次或兩

次以上不同性質的處罰。

?法律的時間效力范圍：是指法律規定其效力范圍在時間上的沿展期間。

⒈法律的生效時間。法律公布之日或明文規定的生效時間。

⒉法律的失效時間。包括明示失效和默示失效（新法出現導致舊法當然失效）。

⒊法律溯及力，又稱法律的溯及既往的效力，是指新法是否可以適用其生效之前的事件和行為的問題。

現代法治一般認為無溯及既往是法治的一項基本原則，但也承認“有利既往”的必要補充，即先前的某種行為或關系在行

為發生時并不符合當時的法律規定或根本沒有法律進行調整，但依據現行法是合法的，對之進行確認和保護對任何多方都

是有利的，此時新法是可以溯及既往的。

?法律的空間效力：是指法在哪些領域內有效，即法律規定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。包括領土、領海、領

空和底土以及領土的延伸領域（懸掛本國國旗的航空器、船只和駐外使館）。

?法律效力是法律實效得以產生的前提，法律實效是法律效力確實得到實現的后果。而法律的實效不一定都是正面的。只有

12

法理學初階（06’）

正面的、達到預期目標的實效才有好的法律效果。

?法律實效：是指社會主體實際上按照法律規定的行為模式進行行為，法律在實踐中被遵守、被執行和被適用。

有法律實效不一定有好的法律效果。

?法律效果：是指法律為了實現其目的，通過調整社會關系而對整個社會所發生的客觀影響和實際后果。

?法律效益：是指法律在實施過程中是否給人們和社會帶來有效的效果和好處，并如何在有限的資源中實現最小的投入而獲

得最大的產出。

好的法律效果不一定有好的法律效益；好的法律效益也不一定有好的法律效果。

?在法律制度的制定和更改上，既要考慮法律的效果，也要考慮法律效益。比如不能因為追求個案的公平正義而花費過多的

社會資源和成本、或犧牲其他更多的正義。

第十五章法系

要求：掌握法系的概念；兩大法系的各自特點。

?法系：具有共同法律傳統的若干國家和地區的法律，它是一種超越若干國家和地區的法律現象的總稱。

?民法法系：起源于古代羅馬法并自中世紀起，在西歐大陸各國以羅馬法為基礎形成的，以《法國民法典》和《德國民法典》

為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國家和地區法律制度的總稱。

?民法法系的歷史發展

⒈民法法系的形成——古代羅馬法

⒉羅馬法在中世紀中后期的復興

⒊古典自然法學和法國革命

⒋法典編纂運動

?民法法系的特點。

⒈強調私法、保障私權。

公私法的劃分是大陸法系法律的基本分類。在民法法系中，從羅馬法單純的對公民私權無微不至的保護到近代法律對國家

權力的限制，都體現了對私權的保障，并私法中加以確認。

⒉強調理性與哲理。

大陸法系哲學傳統的基本精神是理性主義，并以自然法思想作為其載體。遠在古希臘，理性思想通過羅馬法將其私法化，

形成理性思想的私法體系；近代隨著社會的發展，理性思想和理性法在新的歷史條件下融合，有機完善了大陸法系的私法

原則并形成公法的基本理論，從而樹立了大陸法系的精神支柱。

⒊法學家的重要作用

大陸法系國家由于秉承理性主義思維方式并深受自然法思想的影響，法被看作是根據正義觀念而被公認的權利義務的學說

體系。反映在立法上，大陸法系依照一定法律學說的指導通過立法機關來表達一般的抽象原則，法學家自然在立法上起指

導作用。在法觀念上，人們認為理性是唯一可靠的認知方法，通過理性的力量，人們可以發現一個理想法律體系，并以此

建立各種規則和原則，將其作為法典的指導，因此法學家的作用顯得至關重要。

⒋法律法典化及其獨特的法源

縱覽大陸法系發展的各個階段，都有一種革命性的思想支配著法律的變更，這種革命性的思想對法典成為大陸法系的核心

和支柱起到了決定性的作用。法典是革命成功的某種象征，而在英美法系國家，人們并不將法典視為一種神圣之物，法官

更多的是到判例中尋求裁判的依據。

?普通法法系：是指以應該中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎的，與以羅馬法為基礎的民法法系相對比的一種法

律制度。

?英國法的歷史發展。

⒈普通法的形成

⒉衡平法的興起

⒊英國革命和英國法的改革

⒋18－19世紀英國的著名法學家

?英美法系的特點。

⒈判例法為主的獨特法源。

在英美法系中，一項判決可以成為先例，在法律淵源的意義上對以后相同或相類似的案件具有或強或弱的約束力。繼而法

13

法理學初階（06’）

官通過司法判例創立和發展起來判例法。但是對先例的遵循并不是隨心所欲的，公平和正義的觀念孕育了對相同案件同樣

對待的基本原則。因此遵循先例并不是遵循判決本身，而是遵循其中的法律原則和方法。

⒉司法為中心與法官造法。

英美法系的許多制度創新和社會變革都是通過司法而非立法完成的，即通過法官的具體判例確立而后由后來者予以遵循。

法官受理案件遵循先例，若案件無任何先例可循，法官便可以創造先例。因此，每一類相似的案件判決都形成了前后相聯

系的鏈條，保證了法制的統一和穩定性。

⒊財產信托的合理設計。

英美法系的一個顯著的特征在于其務實性，而最能體現這個特征的例證就是英美法系的信托制度。信托是一種代人理財的

機制，其實質是一種關于財產轉移與管理的設計與安排。信托制度是英國法固有的法律制度，信托法是英國法的顯著標志

和特征。

⒋注重程序，實行對抗制訴訟。

英美法系的重程序傳統是指以司法救濟為出發點而設計運行的一套法律體系。也就是說不同于大陸法系中力圖為每一種行

為提供模式，英美法系將行為方式的選擇權交給了當事人自己而只在行為模式的選擇出現偏差時予以糾正。

對抗制訴訟是英美法中最具特的制度之一。因為人們認為，程序公正維護著實體的正當性，而且程序公正本身的獨立價

值非常必要。

第十六章法制與法治

要求：重點，全面把握。注意法制和法治的概念；法制和民主的關系，法治和法制的關系，法治和人治的

關系。

?法制（靜態的法制）：是指一切社會關系的參加者嚴格地、平等地執行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。

?法制（動態的法制）：是一個多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實施和法律監督等一系列活動和過程，

是立法、執法、守法、司法和法律監督等內容的有機統一。

?民主：原義是“人民的權力”或“多數人的統治”。民主的含義在于權力由多數人行使，因此民主不一定就不是專制，不

一定就是權力不專橫，民主的結果也不一定是正當的。

馬克思主義認為，民主首先是“大多數人的統治”，民主是一種國家形式，一種國家形態。

在權利層面上，民主從消極意義上講即沒有特權；從積極意義上講即人人平等。

?現代民主：是指遵循預定的程序，在平等基礎上的少數服從多數，從而實現大多數人的統治權力，即以服從多數、遵循程

序、保護少數等基本原則來體現的現代社會的政治制度或國家制度，并由此影響到人們的思想作風和日常生活。其核心是

人民當家作主，真正享有各項權利和和自由，享有管理國家和其他一切社會事務的權力。

?現代民主構成的基本原則。

⒈“服從多數”，又叫多數原則，即少數服從多數的原則。

⒉“遵循程序”，又叫程序原則，即權利的行使必須有可遵循的程序，并且程序一經確定便不能輕易改變。

⒊“保護少數”，又叫少數原則，即充分保護少數人的正當利益，否則民主就是不完全的。

?民主與法制的一般關系（此處的法制實質上指的是法治）。

民主是權力歸屬的角度，法制是權力運作的角度，二者目的在于設置人和共同體的良好關系，讓權力既能造福個人，又不

能讓權力脫離控制而損害個人。法制并不一定是民主的，法制是保證眾人掌權能夠政黨有效運作的依賴。民主也不能脫離

法制的約束和保障，沒有法制的民主只能是被操作的民主，可能造成不正當的結果。

⒈民主和法制相互依存，不可分離。具體來說，沒有作為國家制度的民主事實的存在，就不可能創立法制；離開了民主程序，

就不可能制定出科學的法律。而沒有法制確認民主關系的方向路線，民主就會付之東流；沒有法制規定和確認民主的范圍，

民主就是一句空話。也就是說，沒有民主的法制必然導致專制；沒有法制的民主將會演變為無政府主義。

⒉民主和法制相互滲透，彼此補充，二者在一定條件下相互轉化。

⒊民主和法制相互保障，彼此促進。法制保障民主的實現；民主對法制的權威具有保障作用，法制的力量來源于民主。

⒋民主和法制相互制約，彼此平衡。民主的內容有法律確認，行使民主權利的程序和方法以法律為依據；法制作用的范圍受

到民主程序和民主程度的影響。

因此，民主建設應在法制的軌道上進行，從而實現民主的法制化；同時，法制建設也要納入民主的軌道，從而實現法制的民

主化。

?依法治國，就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政

治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。簡而言之，依法治國就

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法理學初階（06’）

是依照法律來治理國家。

?“十六字方針”：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。

?法治：是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態。

?法治的含義。

⒈法治是一種宏觀的治國方略，是指一個國家在多種手段面前，選擇以法律為主的社會控制手段。法治是一種統治模式，即

統治權如何安排、如何運作。法治是和國家權力相結合的，不僅是依法辦事。

⒉法治是一種理性的辦事原則。任何人和任何組織的社會性活動只有在既定的法律面前嚴格的遵循才是正當的。也就是說，

法治是人和組織進行社會性活動的形式正當原則。也只有先承認形式的合理，才能承認實質的合理。

⒊法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為基礎和前提的法制”。法治和民主制度是相伴而生的。

⒋法治還經常被作為一種文明的法的精神，與理念、原則、觀念等詞聯用，如“法治理念”、“法治原則”、“法治觀念”等等。

法治體現了人們對法律的價值需要，成為人們設計制度的價值標準和執行法律的指導思想。

⒌法治是一種理性的社會狀態和理想的社會秩序。是一種在法律管束國家權力以后而使權利在人與人之間得到合理配置的社

會狀態。

?法制與法治的區別：法治表達的主要是法律運行的狀態、方式、程序和過程；而法制主要是一個靜態的概念，是法律制度、

法律和制度的簡稱。

⒈法制屬于工具操作的范疇，與民主沒有必然聯系，僅僅是指特定社會中存在的一種獨立于其他各種制度的法律制度。在這

種狀態下，法律不是行為主體服從的最高權威，不是社會和權力的基礎，而是某種權威控制國家的手段。

⒉法治屬于政治理想的范疇，沒有民主就沒有法治。法治的狀態表明在特定的社會中，法律就是最高的權威，是法律對公民、

組織和國際機關的有效規則，特別是對公權力的有效制約。

?法制與法治的聯系：法治是法制的前提，只有在依法治國的治國思想下才能建立健全法制；另一方面，法制又是法治的保

障，只有建立了完備的法制才能使法治得以實現。。

?法治與人治。

人治強調的是個人的作用；法治所強調的則是法律的權威。也就是說，法治強調權力要在法律之下；人治強調權力的制約

不是通過法律完成，而是通過君主的自律。

人治不是沒有法律，只是說法律不是社會和權力的基礎，只是實現專制的工具，并且君主權力高于法律。

?法治國家：國家的立法、行政和司法工作都依法進行，公民自覺遵守法律，人權受到法律的切實保護。

第十七章立法

要求：一般。把握法律解釋的意義；看立法原則中的民主立法原則和以人為本的立法原則。

?狹義的立法：是指全國人民代表大會及其常設機關制定法律這種特定規范性文件的活動。

?廣義的立法：是指國家專門機關遵循掌握國家政權的社會集團的意志，根據一定的指導思想和基本原則，依照法定的權限

和程序，使之上升為國家意志，從而創制、修改和廢止法律的專門活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。

?當代中國立法的基本原則。

立法的基本原則是指國家立法指導思想在實際立法活動中的具體貫徹和落實，是對國家立法意圖的總體概括。

我國當代的立法基本原則有：實事求是，從實際出發原則；法制統一原則；民主立法原則；以人為本，尊重和保障人權原

則。

?民主立法原則：也稱為“民主集中制和眾路線原則”，是指在立法過程中，要認真貫徹眾路線，實行“從眾中來，

到眾中去”的工作方針，使國家專門立法機關和眾參與相結合。

在我國的立法過程中貫徹民主原則，總的來說，是要使眾能夠直接或間接的參與國家法律的制定，具體表現為立法程序

的民主化。

同時，立法程序的民主化還要求人民代表的權利和義務相對應，只有這樣，他們才能充分的代表選民的意志。并且應使代

表承擔一定的責任，當故意歪曲選民的意志時給予必要的制裁，才能保障立法真正貫徹和體現民主原則。

?以人為本，尊重和保障人權原則。

⒈要求通過立法積極具體的落實和保障憲法賦予公民的一切權利和自由。

⒉要求立法工作以限制和規范政府權力為本。

⒊要求立法工作要以促進人的全面發展為本。也就是說，不僅要滿足部分人的發展要求，也要滿足全體人民的發展要求。

?關于目前地方立法的“觀賞性”。

主要問題：對于其中的限制無法設置處罰，導致執行上的困難；權利義務指向不明確。

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法理學初階（06’）

因此，確定立法項目時，需要注意：法規調整的內容明確、法規的權利義務指向明確、現有的法律法規不足以解決問題。

?什么問題不適合地方立法？首先，現有法律法規足以解決問題的，或將要涉足的，就沒有必要制定地方性法規；其次，倡

導、宣示性內容不適合立法，因為法律需要針對性和操作性，那樣的法律不僅難以執行，而且會降低法律的權威。因此倡

導性問題可以通過其他規則進行解決，

?中國現行立法體制的特點。

⒈一元性的立法體制，即全國范圍內只有一個統一的立法體系，實行中央集中統一領導，強調國家立法權屬于中央。

⒉兩級并存的立法體制，即中央一級的立法和地方一級的立法同時存在。

⒊多類結合的立法體制。

?法律匯編和法律編纂。

法律匯編：是指有關規范性法律文件按照一定的標準予以排列，編輯成冊，不改變文件的內容，不是制定法律，因此不是

立法活動。

法律編纂：是指對屬于某一部門法或某類法律的全部規范性文件加以整理補充、修改，甚至在此基礎上制定一新的系統化

法律，是一種立法活動。

?我國法律的正式淵源形式：憲法；法律；行政法規（國家最高行政機關制定的規范性文件）；地方性法規（一般地方性法

規和特殊地方性法規，特殊地方性法規包括民族自治地方的自治條例和單行條例、經濟特區的單行經濟法規、特別行政區

的法律）；規章（部門規章、軍事規章和地方規章）；國際條約。

?習慣作為法律淵源沒有得到普遍性的確認，但是在個別情況下也會承認特定習慣具有正式的法律效力。

?我國法律的非正式淵源形式：判例、政策、法理。

?部門法的劃分標準：法律的調整對象是劃分法律部門的首要標準；法律調整的方法是劃分部門法的另一標準。

?法律體系：憲法部門（包括附屬的亞部門法律）；民商法；刑法；行政法；經濟法；勞動與社會保障法；環境資源法；科

技法；軍事法；訴訟法。

?法律解釋：是指一定的解釋主體根據法定權限和程序，按照一定的標準和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術

語等進行進一步說明的活動。

?法律解釋的必要性（法律解釋的實踐意義）。

⒈法律解釋能夠為法律實施提供比較具體的標準，緩解法律的抽象性和社會生活的復雜性之間的矛盾。因此，法律實施以法

律解釋為前提，準確的法律解釋是實施法律的必要條件。

⒉法律解釋是連接立法的歷史背景與社會現實條件的橋梁。以成文法為主要形式的法律的穩定性會必定具有一定的負面效

應，即對社會生活的滯后。因此在成文法不可能絕對超前于變革的情況下，加強法律解釋工作是十分必要的。

⒊法律解釋是彌補法律本身存在的漏洞的需要。法律解釋可以對不明確的法律條款進行價值補充，克服制定法滯后的弊端，

從而成為連接立法意圖和司法目的的紐帶。在這個意義上，法律解釋作為平衡和協調立法權與司法權的重要機制，也是發

展法律的一個重要形式。

?正式解釋和非正式解釋。

正式解釋：又稱有權解釋、法定解釋或有效解釋，是指由特定的國家機關按照憲法和法律所賦予的權限，對有關的法律規

范所進行的解釋，具有法律效力。包括立法解釋、司法解釋、行政解釋。

非正式解釋：又叫無權解釋或者無效法律解釋，是指未經授權的機關、團體社會組織、學術機構以及公民對法律規范所作

的解釋，其基本特點是該解釋在法律上沒有約束力。包括學理解釋與任意解釋。

?司法解釋：是指由和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應用法律問題所作的具有普遍司法效力的解

釋。

第十八章守法

要求：注意后兩個問題。

?法律實施：國家機關將法律運用的過程，包括執法、司法和法律監督。

法律適用：國家司法機關運用法律進行的審判活動。是法律實施的一部分。

?守法義務的理論根據――承諾論。

基本思想：每個公民都是社會契約的當事人。公民參加了約定，就已經同意了政府的權力，做出了服從法律的承諾。因此，

只要政府是在公民賦予的權限內活動，公民就有服從的義務。

相似理論：“默許論”。

結論：促使人們服從法律，是一種經人民同意的，并符合人民正義觀的法律。較多的注意法律是否符合最低限度的正義標

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法理學初階（06’）

準，假如法律不正義，那么人們就沒有服從的義務。

?守法義務的理論根據――公平論。

基本思想：在一個基本公正的社會里，當其他成員都守法的情況下，一個社會成員可能從中獲得極大的好處，若該成員違

法，就必然導致守法者遭受損失，而這種結果顯然是不公平的。根據公平對待的道德原則，他便也有服從政府和遵守法律

的義務。也就是說，人人守法才是公平的。

相似理論：“感激論”，認為任何一個人，當他從政府那里獲得了好處，就應該感謝他的政府，而守法就是表達他對政府

感激的最好的方式。

結論：促使人們服從的是正義的法律，但偶爾也會出現不正義的法律，此時人們就會無所適從。

?守法義務的理論根據――功利論。

基本思想：公民遵守法律的義務是因為穩定的法律秩序的存在能夠帶來最大多數人的最大幸福，因此守法義務是由守法和

不守法的比較結果來決定的。

結論：人的需要是至關重要的，人們被要求服從的僅僅是那些能夠帶來利益的法律。

?良法應具備的條件。

⒈在法的實體方面，良法應該充分體現現代法律的一些基本價值。

⒉在法律形式方面，良法應該具備語言的明確性、發條的具體性、內容的易懂性、結構的合理性、體系的完善性。

?良性違法：是指出自良知的違法行為。

?可以良性違反的情況。

⒈公民違反的法律是被認為不正當的損害了他們根本利益的法律，其目的不在于他們的不公正對待受到關注，而是希望促使

新法律的制定。

⒉公民個人認為按照某個法律的命令去做是不道德的，或者認為不做法律所禁止的是不道德的，于是必須違反法律。

⒊公民違抗法律不是因為該法律本身會產生不道德的后果，而是趁機反對他們認為不正當的個別法律。

?我國對良性違法的態度。在改革時期良性的違法，甚至違憲，不僅是必要的，也是客觀存在的事實。同時，對于打著法律

的旗號而進行的不法行為，包括違反正當法律程序的行為，無論是否出于國家機關，公民都有權利和義務進行抵抗。

第十九章執法

要求：不是重點，做一般性了解。

?廣義的執法。建立在法律的制定和執行的邏輯兩分的基礎之上，僅與立法相對應，指國家行政機關、司法機關和法律授權

或委托的其他機關及其公職人員，依照法定的職權和程序，貫徹實施法的活動，既包括行政機關執行法律的活動，也包括

司法機關適用法律的活動。

?狹義的執法。建立在近代國家權力的立法、執法和司法三分的基礎上，是僅指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人

員依照法定職權和程序行使行政管理權，貫徹實施國家權力機關，即立法機關所制定的法律的活動。

?執法的基本原則――行政權行使的原則。

⒈合法性原則。也稱依法行政原則，是指行政機關實施行政管理，應當依照法律的規定進行；未經法律許可，行政機關不得

作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

⒉合理性原則。這是對合法性原則的補充，是針對行政自由裁量權而確定的基本原則。

⒊正當程序原則。該原則的目的是對行使行政權進行程序控制，以防止行政權的濫用，通過行政程序公正實現行政實體公正。

⒋效率原則。包括行政機關進行執法時，在對不同社會主體之間的利益、個人利益與公共利益進行權衡和取舍時，要盡可能

地以最小的社會成本獲得最大的社會經濟效益；行政機關進行執法活動時，也要考慮自身的執法成本與執法效益的比值問

題，以最小的成本獲得最大的收益。

⒌誠實守信原則。是指行政機關進行執法活動時要講誠實，守信用。

⒍責任原則。是指行政主體必須對自己的行政行為承擔責任。

第二十章司法

要求：重點在于司法權有關內容，并且按照大題準備。

?法律適用與司法。從廣義上講，法律適用指行政機關和司法機關執行法律的活動；從狹義上講，它專指國家司法機關依據

法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動，也即“司法”。

?司法的特征。

⒈主體的特殊性。司法是國家特定的專門機關及其公職人員按照法定權限實施法律的專門活動。我國的司法權一般包括審判

權和檢察權，法院和檢察院是我國的司法機關，是我國法律適用的主體。

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法理學初階（06’）

⒉專業性。

⒊國家強制性。

⒋程序法定性。程序性是法律適用的最重要、最顯著的特點。

⒌裁決權威性。

?司法權。司法權是國家權力的重要組成部分，是國家特定的專門機關依法所享有的將法律適用于具體案件，并對案件作出

裁判的權力，是根據法律進行社會矯正和社會救濟的權力。

?司法權的特征。

⒈終局性。一方面是指在與立法權、行政權比較中，只有司法權作出的判斷是最終意義上的。另一方面是指司法的既判力和

一事不再理原則。

⒉中立性。是指在解決糾紛、平抑社會矛盾的過程中，行使司法權的法官既不能倒向爭訟的任何一方，也不倒向所謂的公共

利益，而只是唯法律是從。

⒊獨立性。

a司法權的專屬性。即司法權只能由特定國家機關及其組成人員行使。

b司法權的非服從性。即司法權的運作過程不服從任何沒有法律根據的力量左右和影響。

c司法權的被動性、程序性。

司法權的被動性是指司法權非應當事人請求不啟動運作的屬性。這也是司法權與行政權的重要區別點。司法權的程序性是

指司法權的整個運作過程是依照一套預定的、明確的、正當的程序展開的。

?司法的基本原則：包括司法公正原則、以事實為依據，以法律為準繩原則、司法平等原則、司法獨立原則。

?司法的基本原則――司法公正原則。

這司法公正是指司法機關在行使司法權過程中嚴格依法獨立的、不偏不倚的進行司法活動，其中既包括實體上的公正，也

包括程序上的公證。

⒈司法公正是法律的正義價值在司法中的直接體現。公正是保障公民權利、維護社會正義的最后一道屏障和安全網，也是建

設法治國家的一項必備條件。

⒉司法公正指司法機關在行使司法權的過程中嚴格依法獨立的、不偏不倚的進行司法活動。

⒊司法公正既包括實體公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。

⒋要實現司法公正，需要不斷的增強司法能力、提高司法水平；進一步推進司法體制改革；進一步切實維護司法權威，不斷

提高和加強司法工作人員的道德修養、法律修養和業務素質；樹立科學的司法理念、堅持實體公正和程序公正的統一，提

高公正司法、廉潔司法的能力。

?司法的基本原則――以事實為根據，以法律為準繩原則。

⒈“以事實為根據”，是指適用法律時必須從案件的實際情況出發，把案件的審理和案件的判決建立在尊重客觀事實的基礎上，

以此作為適用法律的前提。“以事實為根據”的核心是要求處理任何案件都必須重證據。

⒉“以法律為準繩”，是指處理民事、刑事、行政訴訟案件都必須嚴格依照法律規定辦事，以法律規定作為審理案件的唯一尺

度。嚴格的說，裁判者有適用法律的義務卻沒有評判準備適用的法律是否合法的權力，也就是說，法律本身違法，裁判者

無權審查，只有權決定是否適用。

?司法的基本原則――司法平等原則。

⒈在我國，司法機關依法行使司法權，法律統一適用于全體公民，而不以公民在民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教

信仰、財產狀況等方面的任何差異而有所區別。

⒉司法的目標是實現公民依法享有的同等權利和承擔同等的義務。

⒊司法過程中，公民的訴訟權利平等。

⒋司法平等原則在實踐上并不是完全的平均，不排除在法律規定的范圍內的區別對待。

⒌“公民在法律面前一律平等”，僅指針對既有法律實施上的平等，而不指制定法律上的平等。

?司法的基本原則――司法獨立原則。

⒈司法獨立原則的含義。

a國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人無權行使此項權力。

b司法機關依法獨立行使職權，不受其他行政機關、團體和個人的干涉。

c司法機關處理案件，必須依照法律規定，準確地適用法律。

⒉貫徹司法權獨立原則，必須正確認識司法機關和國家權力機關、行政機關的關系。

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⒊司法機關依法獨立行使職權，決不意味著司法機關可以脫離共產黨的領導。

⒋人民法院的上下級之間是監督與被監督的關系，人民檢察院的上級與下級是領導與被領導的關系。

⒌我國法院獨立行使審判權，是指法院獨立，不是指審判員獨立，是機關獨立而不是個人獨立。

第二十一章法律監督

要求：大問題在于法律監督制度的建立依據，其他的都是小問題。

?廣義上的法律監督：指的是國家機關、各政黨、社會團體、公民，對于法律運行和操作過程，包括立法、執法、司法活動

的程序及其結果是否合法所實施的評價和督導。

狹義上的法律監督：是指有關國家機關依照法定職權和法定程序，對立法、執法和司法活動的合法性進行的監察和督促。

國家機關及其公職人員的各種職務活動及其行為的合法性是法律監督的主要內容。

?法律監督的制度模式――自循環監督與交互監督。

⒈自循環監督：又稱系統內監督，指的是在某個確定的系統內實行縱向的、自上而下、或自下而上的自我監督，監督的主體

和客體一般都存在于同一系統內。

⒉交互監督：又稱系統間監督，是指不同的子系統相互之間進行的交叉監督。

?法律監督的制度模式――社會監督和國家監督。

⒈社會監督：指國家機關以外的各種社會力量對國家機關所實施的監督。是一種非國家性質的監督，是權利監督權力。

特點在于：監督的主體是最廣泛的社會主體（公民監督、社會輿論監督、社會組織監督、執政黨等），監督的客體是國家

機關及其工作人員的法律活動，監督的方式是多樣和靈活的，但是不能產生改變的后果。監督主體的行為只代表本組織或

者個人而不代表國家。

⒉國家監督：又稱法定監督，它是由國家機關或者國家機關授權的團體組織實施的，具有特定的監督對象、內容和范圍，使

用法定的監督方式，并產生必然的監督后果的法律監督形式。是權力監督權力。

包括立法監督、檢察監督、審判監督和行政監督。國家監督是國家依靠強制力而進行的監督，監督的主體和對象都是國家

機關。另外，由于一個機關對另外一個機關的監督不能起到代替其工作的作用，因此監督的方式一般比較單一，一般是采

取審議或行政訴訟的方式。

一般來說，社會監督會引起國家監督。因此社會監督是有重要作用的。

?法律監督制度的建立依據――法律監督的意義――制約權利的意義。

法律監督是一種法律活動，其目的在于預防、制止、消除法律運行過程中出現的越軌和沖突，保證一切法律關系主體行為

的合法性。也就是說，法律監督的最終意義是保證法律實現。

⒈建立完善的法律監督制度是現代廉潔、民主政治的需要。

權力的集中性、強制性等自身缺陷決定了它有被濫用的可能，因此通過法律監督可以對權力進行制約，防止權力的濫用。

其次從民主政治的角度來看，現代民主即代議制民主，為了真正實現民主政治，必須通過法律監督來保障完備的選舉制度、

并保證使通過民意選舉出來的代表在行使權力的時候能夠真正按照民意辦事、不濫用人民賦予的權力甚至侵犯公民的合法

權益。

⒉法律監督制度是現代國家管理和社會管理的需要，是對人性不完善的彌補。

現代國家管理和社會管理主要是宏觀管理和間接管理。為了使現代社會龐大而復雜的國家機關能夠正常高效的運轉、各種

矛盾能夠得到控制，就只能通過法律的監督機制來對社會保持有效的控制。

另外，人性有固有的利己專斷、濫用權力的成分，因此人在掌握權力之后若沒有嚴格的外部制約、僅憑道德約束是不可能

善用權力的。而法律監督正是通過事前監督和事后救濟彌補人性的不完善，預防違法行為的發生。

⒊法律監督既是法律調整各個階段得到有力保證的良好機制，也是法律價值得以實現的重要保障。

法律監督貫穿立法、守法、司法等過程，在整個法律活動中都具有重要的意義和作用，是使法治在法律調整各個階段得以

有力保證的重要舉措和良好機制。

另外，一個國家的法制建設就是通過立法和司法活動，將法的價值確定下來并予以落實。立法活動是否體現了公眾所追求

的價值目標、法的實施是否體現了法的價值尺度，都需要法律監督進行有效的檢驗和保障。

?國家行政機關的監督。不管是行政監督、行政復議還是行政監察，一般都是內部監督，即自循環監督。這個就是其本身的

弊端。

?國家檢察機關的監督。包括對審判機關、偵查機關、其他行政活動和對自身的監督。但是在檢察機關充當公訴人的時候，

它既是訴訟參加人，也是監督人，其雙重身份即制度的弊端。

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?國家審判機關的監督。包括交互監督（被人大監督）和自循環監督（二審終審制、審判監督制、死刑復核制等）。但是從

我國現在的國情來看，審判機關的交互監督不是少了，而是太多，因為審判機關自身是需要比較大的獨立性的。

第二十二章法律職業

要求：具有探索性，了解。

?法律職業化的意義。

⒈法律職業化是實現法律形式合理性的條件。

法律的形式合理性是法律現代化的基本要求之一，可以將其簡單地理解為一整套完善的法律制度、規范的法律操作方式和

合格的職業規范操作者。

⒉法律職業化是維護法律的自治性、實現法律正義的前提。

法律職業共同體的同質性決定了其組成成員在具有共同的受教育背景下，擁有共同的知識、共同的語言、共同的思維，除

此之外，尤為重要的是他們有共同的精神信仰和價值追求，這使得法律人對法律有著虔誠的信仰，以實現法律正義為使命，

從而可以排除政治、民眾情緒等因素的影響。

⒊法律職業化是民主法治實現的推進力量和保障。

縱觀西方政治法律發展史，其民主與法治的實現從來都不是君主們自覺主動推行的。在西方走上民主與法治道路的過程中，

法律人及其職業共同體起到了決定性的作用。

第二十三章法律程序

要求：具有探索性。

?程序有不借助實體而獨立存在的意義并優先于實體，比實體更具有根本性，但并不是說二者有主有次。程序能夠獨立存在

取決于它自身獨立的內在價值。

法律程序的內在價值是指法律程序作為一個過程所具有的，不依賴其結果如何而存在并可以作為評價該法律程序作為一個

過程是否“好”的那些標準。

?正當法律程序：就是將程序正義作為法律程序的內在價值追求而形成的法律程序。

?正當法律程序的功能。

⒈限制恣意，約束權力。

⒉保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。

⒊通過和平的程序保障充分、平等的發言機會，疏導矛盾沖突。

⒋穩定實現確定的程序運行結果。

⒌可以導致人們對程序運行的結果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

第二十四章當代中國法律發展

要求：主要是小問題。

?三種法律發展觀。“以神為本”的法律發展觀、“以民為本”的法律發展觀、“以人為本”的法律發展觀。

?“以人為本”價值準則和“狹隘的人類中心主義”價值準則。

“狹隘的人類中心主義”價值準則是在人與自然對立的前提下討論人與自然的關系，認為除了人之外的世界是沒有價值的，

因此導致了環境的破壞，并影響了人的發展。“以人為本”法律發展模式歸根結底要求法律通過對人的權利的尊重保護，

實現人的全面發展，進而實現人、社會、自然三者和諧并存。

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