懲處賭博犯罪面臨的四個問題

懲處賭博犯罪面臨的四個問題

近年來，在中國周邊地區，一個龐大的“賭博圈”正在迅速

形成。為了更有效地懲治這種新形式的賭博犯罪，、最

高人民檢察院于2005年5月11日聯合公布了《關于辦理賭博刑事案

件具體應用法律若干問題的解釋》以下簡稱“解釋”，“解釋”為我國

司法機關嚴厲打擊各類賭博違法犯罪活動，特別是頻發的賭博犯

罪，提供了充足的法律保障。然而，在對賭博犯罪的懲處上，仍

然存在著諸多的程序法上的問題需要研究。

我國刑法對賭博犯罪的空間效力范圍

根據各個國家社會政治情況和歷史傳統習慣的差異，在解決刑事

管轄權范圍的問題上所主張的原則主要有以下幾種：屬地原則、屬人

原則、保護原則和普遍原則。現在大多數國家的刑法均采用的是以屬

地原則為基礎，兼采其他原則的做法，我國也不例外。

筆者認為，賭博犯罪不適用刑法的屬地管轄原則，而只能適

用屬人管轄原則。根據我國刑法第七條第一款的規定：中華人民共和

國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是

按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。賭博罪

屬于法定最高刑三年以下的犯罪，因此從法定刑的上限來看，我國刑

法對賭博犯罪一般是沒有空間管轄效力的。但此處規定的“不予

追究”，刑法典中的限定詞是“可以”，這表明不予追究只是一種傾向

性，但不是絕對不予追究，法律仍保留追究的可能性。并且，在“解

釋”中，對于這種傾向性給予了否定性的解釋。該“解釋”第三條規

定，中國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設，以吸引中

國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任；

而在第一條第四款中明確規定，以營利為目的，組織中華人民共和國

公民10人以上赴賭博，從中收取回扣、介紹費的，屬于刑法第

三百零三條規定的“聚眾賭博”；第二條明確規定以營利為目的，在

計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，

屬于刑法第三百零三條規定的“開設”。

此外，刑法第七條第二款的規定，國家工作人員和軍人在中國領

域外犯本法規定之罪的，適用本法。這也就是說，對于國家工作人員

和軍人在從事的賭博相關犯罪，不論法律規定的刑法上限是多少，

均應當接受我國法律的管轄。“解釋”要求，對于具有國家工作人員

身份賭博或者組織國家工作人員赴賭博的，還應當依照刑法規定

從重處罰。

賭博犯罪的管轄沖突

1.賭博犯罪的地域管轄和級別管轄問題。

根據我國刑事訴訟法的規定刑事案件由犯罪地的人民法院管

轄。賭博犯罪案件中的犯罪地在國外，我國的法院沒有直接的管

轄權，因此的司法解釋中又規定了中國公民域外犯罪的

管轄——“中國公民在中華人民共和國領域外的犯罪，由該公民離境

前的居住地或者原戶籍所在地的人民法院管轄。”這樣，賭博犯

罪的地域管轄就非常明確了，中國公民在中國領域外周邊地區開設賭

場、聚眾賭博、組織賭博的，應當由該中國公民離境前的居住地或者

原戶籍所在地的法院管轄。

由于賭博犯罪的涉案當事人從身份上看多屬于中國公民，我

國刑法規定賭博犯罪的最高刑罰僅為三年，因此賭博犯罪的級別

管轄應當屬于基層人民法院，由犯罪嫌疑人、被告人離境前的居住地

或者原戶籍所在地的基層人民法院進行第一審。當然，如果說從事境

外賭博犯罪的相關人員還觸犯有我國刑法規定的其他罪行，如進行盜

竊、搶劫活動，公職人員有貪污、受賄行為，因賭博發生糾紛致人重

傷或死亡的，則其級別管轄應當根據最嚴重的罪行可能判處的刑罰來

決定。

2.賭博犯罪的職能管轄及多罪管轄沖突問題。

從職能管轄上看，賭博犯罪仍然屬于賭博犯罪，只不過犯罪

地點發生變化，這并不影響其賭博犯罪的基本屬性，因此賭博犯

罪應當由公安機關直接立案受理。國家工作人員的賭博犯罪行為，

因其并不屬于國家工作人員的職務犯罪，因此仍然應當由涉案中國公

民離境前的居住地或者原戶籍所在地的公安機關立案偵查。

對于國家工作人員在賭博犯罪過程中，實施了我國刑法規定

的其他犯罪的，依照刑法相關規定處理。“解釋”第七條規定，“通過

賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，

構成犯罪的，依照刑法關于賄賂犯罪的規定定罪處罰”。“解釋”作這

樣一個規定是有其現實意義的，根據專家對中國邊境附近的的研

究，發現有個很特別的現象，即隨著近年來越開越多，中國

的腐敗大案很多與出境賭博有關。而行賄、受賄等腐敗案件的職能管

轄應當由檢察機關進行。

賭博犯罪的偵查取證

與境內賭博相比，打擊賭博的困難主要表現在偵查取證工作

難度非常大。

首先，對賭博犯罪的偵查工作不容易取得配合與支持。一國

的司法等權力包括偵查權、審判權等，只能在一個國家內部有效，不

能超越國界。雖然我國也與許多國家建立了刑事司法協助關系，但這

種司法協助主要是針對一些嚴重的帶有共性的犯罪行為，而對于賭博

行為，很多國家根本不視為犯罪。此外，越南、緬甸、朝鮮等國開設

的，就明確規定本國人不許入內，往往就是專門針對中國人而開

設的。在這種情況下，我國偵查機關的工作要取得這些國家的司法部

門配合，談何容易。

其次，對利用高科技手段作案的證據收集和確認也存在不小的難

度。在中國警方的嚴厲打擊下，犯罪嫌疑人直接去往進行賭博的

犯罪形態有所減少，但一種新形態的賭博犯罪又出現了——網絡賭博。

相對于傳統賭博，網絡賭博給偵查機關執法帶來更大的難度。網絡賭

博公司的各級代理一般對下級代理和會員進行遠程操控，成員間一般

不直接見面，隱蔽性較強；賭博公司在利用虛擬主機、托管主機發布

賭博廣告信息的同時，還不斷動態變換網絡地址和域名，具有一定的

反偵查能力；而在抓捕涉案人員時，一旦賭徒斷開網絡連接或關閉電

腦，服務器內的很多證據便會丟失，所以又要求警方必須在犯罪嫌疑

人正在網上下注時實施抓捕。如在美國，雖然法律嚴禁，但

即使是美國的小孩也可以輕易地登錄到不禁止的國家的服

務器上進行賭博，這樣就使得美國禁賭法令實質上成了一紙空文，我

國也存在相同的問題。

再次，對利用賭博進行的行為難以認定，無法切斷賭博犯罪

的經濟來源。在國外，賭博場所常被者利用，者用大量小額

現鈔的黑錢購買賭博籌碼，在小賭一番后立即將籌碼兌換成大鈔。洗

錢者也可以將黑錢存人賬戶內，在逗留幾天后，離開時，要

求開立支票，隨后再兌換成其他貨幣。當前，網絡賭博的興起則

為者提供了方便，而對于利用賭博進行是否構成罪的問

題，我國缺乏相應的司法解釋，難以對相關行為進行打擊，自然

也就難以真正切斷賭博犯罪的根源了。

賭博犯罪的審判程序

賭博是否構成犯罪，當今世界上有三種不同的做法：第一，賭博

是非法行為，并且構成犯罪，如西班牙、意大利、加拿大、德國、韓

國、挪威等。第二，賭博是合法行為，不構成犯罪，如英國、捷克、

保加利亞等。第三，把賭博分為兩種情況，情節輕微的賭博是一般違

法，情節嚴重的賭博是犯罪，我國刑法就是如此規定，把情節輕微的

賭博行為規定在治安管理處罰條例中。由于這種不同的認定標準，使

得對賭博犯罪進行跨國聯合打擊的可能性幾乎不存在，使得我國法院

在審理賭博犯罪案件時困難重重。

實踐中，在一些并未將賭博視為一種犯罪行為的國家，中國公民

到該國進行賭博犯罪活動，我國司法機關要求對其進行懲處時，該國

一般不予配合。這首先涉及到了犯罪嫌疑人的引渡問題。引渡的提出

必須符合請求國與被請求國之間事先簽訂的雙邊條約或協議、雙方參

加的多邊引渡條約或國際公約中的有關規定；而這些條約或協議中均

規定了一條重要的引渡原則——雙重犯罪原則即請求國與被請求

國法律均認為是犯罪的。而由于這些國家的法律規定賭博為合法行為，

因此是不可能將其引渡回國的。我國刑事訴訟中沒有實行缺席審判制

度，涉案的犯罪嫌疑人不能歸案，依照我國刑事訴訟法的規定，就不

能算偵查終結，偵查未終結就無法起訴或者審判，也就無法追究其刑

事責任了。

此外，庭審中的證據展示也是賭博犯罪的審判程序中的一個

比較復雜的問題。如前所述，由于涉及國家主權和地方經濟利益，我

國司法機關很難收集到太多犯罪嫌疑人賭博的證據材料，最主要

的證據形式可能就是犯罪嫌疑人、被告人的供述俗稱口供，但只有

口供并不能定罪。我國刑事訴訟法第四十六條明確規定，只有被告人

供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。我國司法

機關在國內能夠收集到的只是犯罪嫌疑人進出境記錄，至多加上犯罪

嫌疑人經濟收入的不正常流動，而犯罪嫌疑人出境的理由多是旅游或

者考察，經濟收入的流動也難以準確認定犯罪。從我國目前查處的若

干起賭博犯罪案件的實例來看，多是因為其他犯罪事發，如挪用

公款、貪污受賄、侵占國家財產被揭露，在追查贓款去向時才暴露其

賭博犯罪。