國際私法案例

《國際私法案例分析（40題附答案及分析）》

案例一、國際私法上的識(shí)別問題

案例二、福爾果案

案例三、特魯福特案

案例四、鮑富萊蒙離婚案

案例五、威爾頓訴沙特阿拉伯美國石油公司賠償案

案例六、馬奇里克訴科羅內(nèi)特保險(xiǎn)公司案

案例七、施韋伯爾訴安加案

案例八、蘇伊士運(yùn)河公司國有化案

案例九、貝爾訴肯尼迪案

案例十、卡梅爾訴西韋爾案

案例十一、馬文保險(xiǎn)柜公司訴諾頓案

案例十二、馬來西亞任某訴中國向某房屋買賣案

案例十三、非洲銀行訴科恩案

案例十四、IBM計(jì)算機(jī)商標(biāo)侵權(quán)案

案例十五、國際工程承包合同糾紛案

案例十六、中外合作開采石油資源合同糾紛案

案例十七、香港公司訴中國公司合同糾紛案

案例十八、英國夫妻撫養(yǎng)費(fèi)支付糾紛案

案例十九、遠(yuǎn)東中國面粉廠有限公司訴利比里亞美姿船務(wù)公司貨損賠償案

案例二十、中國李某訴法國汽車司機(jī)侵權(quán)案

案例二十一、巴布科克訴杰克遜案

案例二十二、中國公民L涉外遺產(chǎn)繼承糾紛案

案例二十三、肯德爾訴肯德爾案

案例二十四、新加坡乙公司與中國甲公司合營企業(yè)糾紛仲裁案

案例二十五、涉外著作權(quán)糾紛案

案例二十六、德國人從荷蘭銀行貸款案

案例二十七、A國潛艇撞沉B國貨輪案

案例二十八、馬爾他人案

案例二十九、阿根廷人施政達(dá)在日本的不動(dòng)產(chǎn)繼承案

案例三十、美國表兄妹結(jié)婚規(guī)避法律案

案例三十一、仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定與功能

案例三十二、李伯康房產(chǎn)繼承案

案例三十三、荷蘭某甲行為能力確認(rèn)案

案例三十四、美國香蕉公司訴新澤西州聯(lián)合果品公司案

案例三十五、尼珈多次地產(chǎn)公司訴昆士蘭房地產(chǎn)公司案

案例三十六、天津外貿(mào)公司訴日本三元株式會(huì)社涉外貨物買賣合同糾紛案

案例三十七、中國A公司與B國B公司洗衣機(jī)出口糾紛案

案例三十八、涉外侵權(quán)法律適用案

案例三十九、哈密勒在中國申請(qǐng)結(jié)婚案

案例四十、某甲訴某乙涉外離婚案

案例一、國際私法上的識(shí)別問題

一個(gè)住所在法國的法籍男子在19歲時(shí)與一個(gè)住所在英國年滿25歲的英國籍女子結(jié)婚。

他們?cè)谟从姆绞脚e行了結(jié)婚儀式。但是，該婚姻隨后在一件由該男子提起訴訟中被

法國法院宣告無效。按照《法國民法典》第148條規(guī)定，年齡在21歲以下的人結(jié)婚，須得

父母同意。而且，法國法視父母同意為未成年人結(jié)婚的必要條件，應(yīng)依當(dāng)事人各自的屬人法。

然而，英國法把父母對(duì)未成年人婚姻的同意作為婚姻形式問題，受婚姻舉行地法調(diào)整。1908

年，此案在英國法院起訴。

(

一

)

問題

1.此案涉及國際私法上的哪一問題，依哪國法進(jìn)行？

2.本案如何判決？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

由于各國的法律存在差異，同一事實(shí)在各國法律上的定性不同，這就要求法官在審理涉

外案件時(shí)對(duì)有關(guān)的人、物、行為進(jìn)行識(shí)別。比如，是合同問題還是侵權(quán)問題，是實(shí)體法問題

還是程序法問題，是結(jié)婚能力問題還是婚姻形式問題。只有先明確這一點(diǎn)，才能恰當(dāng)?shù)卦?/p>

沖突規(guī)范去選擇準(zhǔn)據(jù)法。

本案中英國法院把父母對(duì)未成年人婚姻的同意識(shí)別為婚姻形式問題。這是援引有關(guān)婚姻

形式?jīng)_突規(guī)范的前提。關(guān)于這個(gè)問題的做法有三種：婚姻舉行地法、當(dāng)事人本國法和當(dāng)事人

住所地法。本案中英國法院采用了婚姻舉行地法（英國法）來決定婚姻形式，確認(rèn)了當(dāng)事人

之間的婚姻。

(

三

)

參考答案

1.此案涉及國際私法上的識(shí)別問題，應(yīng)依法院地法即英國法進(jìn)行識(shí)別。

2.依英國法識(shí)別，父母對(duì)未成年人婚姻的同意為婚姻形式問題，依“場(chǎng)所支配行為”這

一規(guī)則，應(yīng)由婚姻舉行地法調(diào)整即由英國法調(diào)整。依英國法該婚姻是合法成立的，故判決確

認(rèn)訴訟當(dāng)事人之間的婚姻。

案例二、福爾果案

福爾果是一個(gè)具有巴伐利亞國籍的非婚生子。從五歲開始隨母生活在法國，在法國設(shè)有

巴伐利亞法所認(rèn)為的事實(shí)上的住所，但至死未取得法國法意義上的住所。68歲時(shí)，福爾果

在法國去世，生前未留遺囑，其母親，妻子先于他死亡，且無子女，但留有動(dòng)產(chǎn)在法國。福

爾果母親在巴伐利亞的旁系親屬得知后，要求根據(jù)巴伐利亞法律享有繼承權(quán)，向法國法院提

起訴訟，法國法院受理了這個(gè)案件。

按照法國的沖突法，動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人原始住所地法，因此，本案應(yīng)適用巴伐利亞法，

其旁系親屬可以繼承福爾果留在法國的遺產(chǎn)。但是，巴伐利亞的沖突法則規(guī)定：無遺囑的動(dòng)

產(chǎn)繼承，應(yīng)適用死者死亡時(shí)住所地法（且不分事實(shí)住所和法律住所）。于是法國法院便認(rèn)為

福爾果的住所已在法國，故應(yīng)適用法國法。

(

一

)

問題

1.分析本案涉及的國際私法問題。

2.該案如何判決？

(

二

)

解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

福爾果案是國際私法中關(guān)于反致的著名案例，自此以后反致制度即在法國判例中確定下來，

引起法學(xué)界的重視。反致是指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙

國的法律作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的法

律作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國根據(jù)本國的法律判決案件。反致問題的產(chǎn)生基于以下三個(gè)條件：首先，

審理案件的法院認(rèn)為，它的沖突規(guī)范指向某個(gè)外國法，既包括該國的實(shí)體法，又包括該國沖

突法。其次，相關(guān)國家的沖突法規(guī)則彼此存在沖突，即對(duì)同一涉外民事關(guān)系各國規(guī)定了不同

的連結(jié)點(diǎn)或?qū)B結(jié)點(diǎn)的解釋不同。再次，致送關(guān)系沒有中斷。本案中，法國法院運(yùn)用法國沖

突規(guī)范，法國沖突規(guī)范指向巴伐利亞法（原始住所地法）包括其實(shí)體法和沖突法；巴伐利亞

的沖突規(guī)范反過來又指向法國法（事實(shí)住所地法）法國法院接受了這種反致，適用了法國實(shí)

體法作準(zhǔn)據(jù)法對(duì)該案作出了判決。法國法院之所以接受這種反致，一方面是因?yàn)檫@樣做可以

作出對(duì)法國有利的判決；另一方面是因?yàn)榉▏ㄔ菏煜け緡ǎm用起來更加方便。

(

三

)

參考答案

1.本案涉及國際私法上的“反致”制度。法國法院處理本案時(shí)，根據(jù)法國的沖突規(guī)范應(yīng)適用

巴伐利亞法；但根據(jù)巴伐利亞沖突規(guī)范，應(yīng)適用法國法，法國法院最后選擇適用了法國的實(shí)

體法來處理本案。這一適用法律的過程就是反致。

2.法國法院接受了反致，適用了法國實(shí)體法判決福爾果旁系親屬對(duì)其遺產(chǎn)無繼承權(quán)，其遺產(chǎn)

作為無人繼承的財(cái)產(chǎn)，收歸法國國庫所有。

案例三、特魯福特案

特魯福特是瑞士籍公民，在法國有住所，1878年在法國去世。特魯福特生前留有一份

遺囑。按照該遺囑，他的全部遺產(chǎn)（包括在英國境內(nèi)的遺產(chǎn))都?xì)w其教子繼承。按當(dāng)時(shí)法國

沖突法和法瑞條約規(guī)定，特魯福特的遺產(chǎn)繼承問題應(yīng)依本國法即瑞士法解決。按當(dāng)時(shí)瑞士法

規(guī)定，被繼承人的子女享有全部遺產(chǎn)十分之九的應(yīng)繼份。死者的獨(dú)生子據(jù)此在瑞士蘇黎世法

院就該遺囑處理辦法提起訴訟，要求取得他的應(yīng)繼份。蘇黎世法院滿足了他的請(qǐng)求。

由于被繼承人在英國有財(cái)產(chǎn)，故他的獨(dú)生子設(shè)法在英國執(zhí)行瑞士法院的判決，英國法院

重新審理了該案，按英國沖突法的規(guī)定，遺產(chǎn)繼承依死者死亡時(shí)住所地法，即法國法；但法

國的沖突規(guī)范又規(guī)定，遺產(chǎn)繼承應(yīng)依被繼承人本國法，即瑞士法。

(

一

)

問題

1.英國法院審案過程涉及國際私法上哪一項(xiàng)基本制度？

2.如果英國法院承認(rèn)這一制度，其所作的判決和瑞士蘇黎世法院判決是否相同？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案是國際私法中關(guān)于轉(zhuǎn)致的著名案例。轉(zhuǎn)致是廣義反致的一部分，是指甲國法院在處

理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)甲國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法，但根據(jù)乙國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用

丙國法，結(jié)果甲國法院適用丙國實(shí)體法處理案件的國際私法制度。本案中英國法院承認(rèn)了轉(zhuǎn)

致制度，根據(jù)英國沖突規(guī)范援引了法國法，根據(jù)法國的沖突規(guī)范，援引了瑞士實(shí)體法。之所

以產(chǎn)生這種連環(huán)指引是因?yàn)殛P(guān)于遺產(chǎn)的繼承，英、法兩國的沖突規(guī)范了不同的連結(jié)點(diǎn)。英國

沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)為“被繼承人死亡時(shí)住所地”（即法國），法國沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)為“被繼

承人國籍國”（即瑞士）。而權(quán)利請(qǐng)求人的國籍國為瑞士，所以本案最終按瑞士實(shí)體法的規(guī)定

解決。由于本案中英國法院接受了轉(zhuǎn)致，適用了和瑞士法院相同的實(shí)體法，即瑞士法，當(dāng)然

(

三

)

參考答案

1.本案涉及國際私法上的轉(zhuǎn)致制度。

2.如果英國法院承認(rèn)轉(zhuǎn)致制度，將適用法國沖突規(guī)范指引的瑞士實(shí)體法，作出和瑞士蘇

黎世法院相同的判決，滿足特魯福特獨(dú)生子的訴訟請(qǐng)求。

案例四、鮑富萊蒙離婚案

該案的原告鮑富萊蒙為法國王子，其妃子原為比利時(shí)人，因與鮑結(jié)婚取得法國的國籍。

婚后，鮑妃又同羅馬尼亞比貝斯柯王子相戀，要與鮑離婚。但當(dāng)時(shí)法國法律只允許別居不允

許離婚；而當(dāng)時(shí)德國的法律允許離婚。為了達(dá)到離婚的目的，鮑妃移居德國并歸化為德國公

民，隨后，在德國法院提出與鮑離婚的訴訟并獲得離婚判決。鮑妃在離婚后與比貝斯柯王子

結(jié)了婚，并以德國公民的身份回到了法國。鮑向法國法院起訴，要求宣告王子妃加入德國籍

及離婚，再婚無效。

法國法院受理了這一案件。按照當(dāng)時(shí)法國的沖突法規(guī)定，婚姻能力適用當(dāng)事人的本國法，

由于鮑妃已歸化為德國公民，其本國法為德國法。按德國法，鮑妃的離婚是有效的。但法國

最高法院最終判決鮑妃在德國的離婚和再婚均屬無效。至于其加入德國籍問題，法國法院無

權(quán)審理。

(

一

)

問題

1.該案涉及國際私法上的什么問題？法國法院這樣判決的理由是什么？

2.我國在該問題上的態(tài)度是怎樣的？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案是國際私法中關(guān)于法律規(guī)避問題的著名案例。所謂法律規(guī)避是指當(dāng)事人有意人為地

改變沖突規(guī)范的連結(jié)因素，規(guī)避本來應(yīng)該適用的對(duì)其不利的某國實(shí)體法，而適用對(duì)其有利的

另一國實(shí)體法。構(gòu)成法律規(guī)避須滿足四個(gè)要件：（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某一國的法律

是出于主觀上的故意；（2）從規(guī)避的對(duì)象講，當(dāng)事人規(guī)避的是法院所在國的沖突規(guī)范指向的

本應(yīng)適用于當(dāng)事人的強(qiáng)行法；（3）從行為方式講，法律規(guī)避是當(dāng)事人通過人為地制造一個(gè)或

幾個(gè)連結(jié)因素來實(shí)現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，達(dá)到了適用有

利于自己法律的目的。

本案中，法國關(guān)于婚姻能力的沖突規(guī)則是“離婚能力依當(dāng)事人的屬人法”。鮑妃能否離

婚，本該由法國法來決定。為了避開法國法對(duì)其不利的規(guī)定，鮑妃故意改變國籍這一連結(jié)點(diǎn)，

使對(duì)其有利的德國法得到適用，規(guī)避既遂。法國法院據(jù)此認(rèn)為，用規(guī)避法國法的方法而完成

的行為是無效的。

(

三

)

參考答案

1.該案涉及國際私法上的法律規(guī)避問題。法國最高法院認(rèn)為，鮑妃遷居德國并取得德國國籍

的動(dòng)機(jī)，顯然是為了規(guī)避法國關(guān)于禁止離婚的規(guī)定，構(gòu)成了法律規(guī)避。她在德國的離婚和再

婚是通過這種法律規(guī)避手段取得的，均屬無效。

2.我國《民法通則》中未就法律規(guī)避問題作出規(guī)定。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華

人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或

禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”由此可見，并非規(guī)避我國法律的行

為都無效，只是規(guī)避我國法律中強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范的行為，才被認(rèn)定無效。但規(guī)避外國法

的行為的效力問題，該意見未作規(guī)定，應(yīng)根據(jù)具體情況具體處理。

案例五、威爾頓訴沙特阿拉伯美國石油公司賠償案

原告威爾頓是美國阿肯色州居民。在沙特阿拉伯短暫停留時(shí)，他駕駛的汽車與被告沙特

阿拉伯美國石油公司擁有的、由被告雇員駕駛的卡車相撞，原告身受重傷。事故發(fā)生后，原

告回到美國向紐約州法院提起訴訟。要求阿拉伯石油公司給予損害賠償。法院要求威爾頓提

交侵權(quán)行為地沙特阿拉伯王國的有關(guān)法律，威爾頓提供不出。法院繼而要求威爾頓在一年內(nèi)

提供有關(guān)法律，再行審理。一年后，威爾頓仍提供不了有關(guān)法律，因?yàn)樯程匕⒗鯂?dāng)時(shí)

沒有這類法律。

(一)問題

1.本案涉及國際私法上的哪一基本問題？

2.依照英美普通法系的慣常做法，本案應(yīng)如何判決？

3.我國法律對(duì)這個(gè)問題是如何規(guī)定的？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

外國法內(nèi)容的查明，也叫證明，舉證等，是國際私法上的一個(gè)基本制度，是法院在處理

涉外案件時(shí)必然遇到的問題。它是指法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)本國沖突規(guī)范應(yīng)適用外

國實(shí)體法的情況下，如何證明該外國法中有無這方面的法律規(guī)定，具體內(nèi)容如何。查明外國

法內(nèi)容的方法有三種：（1）當(dāng)事人舉證證明。（2）法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。（3）

法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。在外國法不能查明時(shí)，有不同的學(xué)說和實(shí)踐：

（1）推定外國法與內(nèi)國法相同。（2）以內(nèi)國法替代。（3）駁回請(qǐng)求。（4）適用相近的法律。

本案中，侵權(quán)行為應(yīng)適用侵權(quán)行為地法，即沙特阿拉伯國的法律。根據(jù)美國聯(lián)邦法的一

般規(guī)則，案件應(yīng)予適用的外國法是一種待證明的事實(shí)，且待證明的沙特阿拉伯不屬普通法系

國家不適用推定的辦法。法院認(rèn)為“證據(jù)不足”駁回原告之訴或拒絕接受被告的抗辯，原告

因此敗訴。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和各國法律文化交流加強(qiáng)，外國法的查明將會(huì)更加方便、快

捷。外國法查明將成為國際私法上一個(gè)不太重要的問題。

(三)參考答案

1.本案涉及外國法的查明。

2.按照英美普通法系國家的做法，它們把外國法看作是事實(shí)，用確定事實(shí)的程序來確定

外國法的內(nèi)容，應(yīng)由當(dāng)事人舉證證明。而原告不能舉證侵權(quán)行為地沙特阿拉伯的法律，故應(yīng)

判決原告敗訴。3.我國法律沒有規(guī)定外國法的查明問題。實(shí)踐中，依據(jù)我國沖突法指定，

應(yīng)適用的法律為外國法時(shí)，人民法院有責(zé)任查明外國法的內(nèi)容，當(dāng)事人也有舉證責(zé)任。我國

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193

項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由

與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）

由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華

人民共和國法律。”

案例六、馬奇里克訴科羅內(nèi)特保險(xiǎn)公司案

原告馬奇里克是威斯康星州的居民。一天，她搭乘汽車在該州境內(nèi)的高速公路上與另一

輛汽車相撞，致使她受傷并在該州住院治療。她搭乘的汽車車主塔皮歐是密歇根州的居民。

與該車相撞的車主特朗布利是威斯康星州的居民，并且他的車是在威斯康星注冊(cè)的。車主塔

皮歐的責(zé)任保險(xiǎn)單是由科羅內(nèi)特保險(xiǎn)公司簽發(fā)的，特朗布利的責(zé)任保險(xiǎn)單是由州農(nóng)場(chǎng)保險(xiǎn)公

司簽發(fā)的。兩張保險(xiǎn)單都是由伊利諾斯州發(fā)出的。它們都包含了實(shí)際內(nèi)容相同的“非訴”條

款。該條款禁止在對(duì)被保險(xiǎn)人提起的訴訟產(chǎn)生終審判決之前直接對(duì)保險(xiǎn)公司起訴。

事故發(fā)生以后，原告依威斯康星州頒布的“直接起訴法規(guī)”提起本案訴訟。該法允許一

開始就對(duì)保險(xiǎn)公司起訴，只要車禍引起的傷害發(fā)生在該州。上述訴訟發(fā)生以后，伊利諾斯州

庫克縣巡回法院駁回了原告的起訴。原告上訴到該州的上訴法院。上訴法院經(jīng)過審理認(rèn)為：

威斯康星州的直接起訴的法規(guī)是實(shí)質(zhì)性的，這種直接起訴法規(guī)與伊利諾斯州的公共政策相抵

觸。直接起訴法規(guī)并不是一種在美國普遍接受的法則，它是在威斯康星州沒有搭乘法的情況

下，為車禍意外傷害的受害人提供更多的保護(hù)而規(guī)定的，只有放在這個(gè)法律系統(tǒng)中并與該系

統(tǒng)的其它部分相互的協(xié)調(diào)才能發(fā)揮積極作用。對(duì)威斯康星州直接起訴法規(guī)的排除并不違反聯(lián)

邦憲法的充分信任和信譽(yù)條款。上訴法院最后維持了庫克縣巡回法院的判決。

(一)問題

什么叫公共政策？具體分析本案中法院是如何運(yùn)用公共政策的？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

這是一個(gè)以違反法院地的公共政策為由而拒絕適用外國（州）法的案例。排除與法院地

公共政策相抵觸的外國法的適用，這是為各國公認(rèn)的原則。怎樣判斷違背公共秩序歷來有兩

種不同的觀點(diǎn)：主觀說和客觀說。主觀說強(qiáng)調(diào)外國法本身的內(nèi)容不妥，與法院地的公共秩序

相抵觸。客觀說不但注重外國法本身內(nèi)容不妥而且注重外國法適用結(jié)果是否違反法院地的公

共秩序。實(shí)踐中各國多采用客觀說，本案也是這樣。“直接起訴法規(guī)”的適用會(huì)打破法院地

保險(xiǎn)法實(shí)現(xiàn)受害人利益與保險(xiǎn)人利益的平衡。在處理本州利益與他州利益之間的關(guān)系時(shí)，通

常法院當(dāng)?shù)卣睦鎽?yīng)優(yōu)先考慮。故伊利諾斯州不接受原告依威斯康星州“直接起訴法規(guī)”

提起的訴訟。

(三)參考答案

國際私法上的公共政策，主要是指法院依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實(shí)體法作涉

外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用與法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念，或

法律的基本原則相抵觸而可以排除其適用的一種保留制度。按照一般規(guī)則“侵權(quán)行為適用侵

權(quán)行為地法”。威斯康星州的實(shí)體法應(yīng)予適用，即“直接起訴法規(guī)”應(yīng)予適用。伊利諾斯州

法院對(duì)本州的保險(xiǎn)法和習(xí)慣法做法加以考察以后發(fā)現(xiàn)，貫穿于本州法律中的政策是，反對(duì)

在審判結(jié)束之前直接對(duì)保險(xiǎn)人起訴，本州在對(duì)這類法律關(guān)系適用方面擁有重大利益。這就決

定了適用威斯康星州的法律與本州的公共政策相抵觸，從而排除其適用。

案例七、施韋伯爾訴安加案

施韋伯爾和安加是一對(duì)猶太人夫妻，他們?cè)谛傺览O(shè)有住所。后來他們決定移居以色列。

在去以色列途中，他們倆在意大利的一個(gè)猶太人居住區(qū)離婚。對(duì)他們的離婚，匈牙利法是不

承認(rèn)的（當(dāng)時(shí)匈牙利仍是他們的住所地），但依以色列法則可以承認(rèn)。隨后，他們倆又均在

以色列獲得選擇住所。取得這種住所的女方后來來到加拿大多倫多與第二個(gè)丈夫舉行了結(jié)婚

儀式，但她接著以第二次婚姻是重婚為由在加拿大安大略法院請(qǐng)求宣告該婚姻無效。

本案涉及的問題有兩個(gè)：一個(gè)是該女子的再婚能力，根據(jù)安大略的沖突規(guī)范，這個(gè)問題

依以色列法解決。另一個(gè)是該女子與第一個(gè)丈夫離婚的有效性問題。依據(jù)安大略沖突規(guī)范指

定的準(zhǔn)據(jù)法，該離婚無效；但依照以色列的沖突規(guī)范指定的準(zhǔn)據(jù)法，該離婚則是有效的。

(一)問題

1.什么叫先決問題？本案所涉及的兩個(gè)問題中，哪一個(gè)是先決問題？

2.對(duì)于先決問題是準(zhǔn)據(jù)法的確定，有哪幾種有代表性的觀點(diǎn)？如依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖

突規(guī)范來選擇決定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，該案將如何判決。

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

一個(gè)爭議主問題的解決必須以解決另外一個(gè)問題為前提，該另一問題即構(gòu)成先決問題。

先決問題須滿足三個(gè)條件：（一）主要問題依法院地國的沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法。

（二）先決問題具有相對(duì)獨(dú)立性，有自己的沖突規(guī)范。（三）依主問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于

先決問題的沖突規(guī)范和依法院地適用于先決問題的沖突規(guī)范，會(huì)選擇不同國家的法律作先決

問題的準(zhǔn)據(jù)法，并且會(huì)得出完全相反的結(jié)論，從而使主問題的判決結(jié)果也會(huì)不同。

本案中，主要問題是該女子的再婚能力，依法院地（安大略）的沖突規(guī)范，應(yīng)適用外國

法（以色列法）解決。附帶問題是該女子與第一個(gè)丈夫離婚的有效性問題，該問題具有相對(duì)

獨(dú)立性，有自己的沖突規(guī)范（以色列沖突規(guī)范或安大略沖突規(guī)范）。如適用主要問題(再婚能

力)準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范(以色列沖突規(guī)范)來指定準(zhǔn)據(jù)法，該婚姻有效。適用不同的沖突規(guī)

范會(huì)導(dǎo)致主問題的判決結(jié)果截然相反。一般而言，適用主要問題所屬國的沖突規(guī)范來確定先

決問題的準(zhǔn)據(jù)法，可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果。

(三)參考答案

1.先決問題又稱附帶問題，它是指，在國際私法中有的爭訟問題的解決需要以首先解決

另外一個(gè)問題為條件，這時(shí)，爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把這個(gè)要首先解

決的問題稱為“先決問題。”本案中該女子與第一個(gè)丈夫離婚的有效性問題為先決問題。

2.在確定先決問題準(zhǔn)據(jù)法這個(gè)問題上分成尖銳對(duì)立的兩派：一派主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法

所屬國沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。另一派主張以法院地國的沖突規(guī)范來解決先決問

題的準(zhǔn)據(jù)法。如依第一種觀點(diǎn)，本案應(yīng)判決該女子的再婚有效。

案例八、蘇伊士運(yùn)河公司國有化案

1956年埃及把蘇伊士運(yùn)河公司收歸國有。其理由是：按照國際私法，蘇伊士運(yùn)河的營

業(yè)中心地在埃及，是埃及公司，埃及有權(quán)將其收歸國有。埃及的國有化政策遭到英法的反對(duì)，

英法認(rèn)為蘇伊士運(yùn)河公司的董事會(huì)這個(gè)最高管理機(jī)關(guān)在英國，其資本屬于英法兩國的自然

人、法人所有。蘇伊士運(yùn)河公司不是埃及公司，埃及無權(quán)對(duì)其采取國有化的政策。但埃及不

理睬英法的抗議。于是英法組織聯(lián)軍、向埃及發(fā)動(dòng)進(jìn)攻，這就是所謂的“蘇伊士運(yùn)河戰(zhàn)爭”，

結(jié)果英法被打敗。

(一)問題

1.在確定蘇伊士運(yùn)河公司國籍時(shí)，埃及和英法分別采用了什么標(biāo)準(zhǔn)？

2.我國是如何確定法人國籍的？

（二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

法人的國籍，是法人與其所屬國的一種永久、穩(wěn)固的內(nèi)在聯(lián)系，是區(qū)分內(nèi)國法人與外國

法人的重要標(biāo)志。確定法人的國籍有不同的學(xué)說：第一，法人住所地說，即法人的住所在哪

一國家，便認(rèn)為法人具有該國的國籍。本案中，埃及英法都采用了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在采用法人住

所地說的國家中，對(duì)如何確定法人的住所又有三種不同的主張，即營業(yè)中心所在地說（本案

中埃及的主張），管理中心所在地說（本案中英法的主張），以及法人住所依章程之規(guī)定說。

第二，組成地說以及與之直接相關(guān)的登記國說或準(zhǔn)據(jù)法說。法人在哪里取得法律人格，在哪

一國登記注冊(cè)，依據(jù)哪一國的法律設(shè)立，即為哪一國的法人。第三，法人設(shè)立人國籍說，即

依法人的成員或董事會(huì)董事的國籍來確定法人的國籍。第四，實(shí)際控制說，此說主張法人實(shí)

際由哪國控制，即應(yīng)具有哪國的國籍。第五，復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說，即綜合法人的住所地和法人的組

成地兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來確定其國籍或綜合法人的住所地或設(shè)立地和準(zhǔn)據(jù)法兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來確定其國籍。

現(xiàn)實(shí)生活中，各個(gè)國家并不只是依照單一的方式來判定法人的國籍，而是根據(jù)上述幾種方式，

視具體情況，并結(jié)合本國的利益和需要，靈活加以掌握。

(三)參考答案

1.在確定蘇伊士運(yùn)河公司的國籍時(shí)，埃及和英法都采用了法人住所地說，但在如何認(rèn)定

法人住所地時(shí)，兩者產(chǎn)生了分歧：埃及根據(jù)法人的營業(yè)中心所在地來確定法人的住所，而英

法以法人管理中心地為法人的住所。

2.解放初期，我國采用資本控制說來確定法人的國籍。目前，對(duì)外國法人國籍的確定，

我國采用注冊(cè)登記國說；而對(duì)中國內(nèi)國法人國籍的確定則采法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。

案例九、貝爾訴肯尼迪案

貝爾生于牙買加，其父母的住所也在牙買加。他被送到蘇格蘭就學(xué)，但1823年又返回

牙買加在其擁有的地產(chǎn)之上從事種植業(yè)，結(jié)了婚，并有了三個(gè)孩子。由于牙買加法律的變化

預(yù)示著奴隸制必須被廢除，貝爾于1837年決定離開牙買加，并簽署了出賣其在牙買加的地

產(chǎn)合同。他在1837年離開牙買加時(shí)沒有任何重返該國的意愿。1937年6月，他到了倫敦，

后來又到了蘇格蘭。他最終在蘇格蘭購買了一處地產(chǎn)并獲得了蘇格蘭的住所。然而，在他購

買該地產(chǎn)之前，其妻子1838年9月去世。這時(shí)，他已出嫁的女兒和女婿請(qǐng)求分享父母的財(cái)

產(chǎn)。他們聲稱，在貝爾夫人死時(shí)，貝爾已獲得蘇格蘭的住所，因而應(yīng)受蘇格蘭關(guān)于共有財(cái)產(chǎn)

的法律約束。初審判決貝爾在其妻去世時(shí)已經(jīng)在蘇格蘭擁住所。貝爾向上議院提出上訴。證

據(jù)表明上訴人沒有選擇留在蘇格蘭久居的意思。

(一)問題

1.什么叫住所？英美判例對(duì)住所確定哪些原則？

2.貝爾的妻子死亡時(shí)他的住所在何處？本案應(yīng)如何判決？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案涉及住所的確定問題，是解決繼承問題的先決問題。在英美法中，住所中“具有久

居意思”非常重要。在英國，當(dāng)事人是否在某地有久居的意思是一個(gè)事實(shí)問題，由當(dāng)事人出

具的證據(jù)加以確定。本案中，被上訴人主張上訴人在蘇格蘭取得了新住所，負(fù)舉證責(zé)任。否

則，上訴人繼續(xù)保留其原始住所，又因?yàn)榕欣_定一個(gè)人不能同時(shí)擁有兩個(gè)住所，繼續(xù)保留

在牙買加的原始住所排除了在蘇格蘭另有住所的可能性。而證據(jù)不能表明上訴人有在蘇格蘭

永久居住的意思，所以，上訴獲準(zhǔn)。

不過，要判定某人是否有在某地久居的意思比較困難，近年來出現(xiàn)了一種更重視客觀因

素的概念“慣常居所”。

(三)參考答案

1.住所是指一個(gè)人以久住的意思而居住于某一處所。住所包含有主客觀兩個(gè)構(gòu)成要素，

從客觀上看有在一定地方久住的事實(shí)，從主觀上看有在一定的地方久住的意思。英美判例對(duì)

住所確立了以下幾個(gè)原則：（一）任何人必須有一住所；（二）一個(gè)人同時(shí)不能有兩個(gè)住所；

（三）住所一經(jīng)取得，則永遠(yuǎn)存在，不得廢棄，除非取得了新的選擇住所；（四）只有具有

行為能力的人，才享有設(shè)立選擇住所的能力。

2.貝爾在其妻死亡時(shí)的住所仍在牙買加。因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ祰抑校x擇住所的建立要滿

足三個(gè)條件：有獨(dú)立性的人才能選擇住所，有居住的事實(shí)，有永久居住的意思。其中“久居”

的意思至關(guān)重要。而證據(jù)表明貝爾在蘇格蘭并無“久居”的意思，以蘇格蘭為選擇住所不成

立，原始住所繼續(xù)保留。故上訴獲得準(zhǔn)許，原判被推翻。

案例十、卡梅爾訴西韋爾案

一位俄國代理商受英國人卡梅爾委托，要從俄國把一批貨物運(yùn)到英國港市赫爾，并按一

份普通提單交付給英國商人。運(yùn)輸該貨物的船是一艘德國船，由一德國人擔(dān)任船長。該船在

挪威海域失事，但貨物被運(yùn)到了岸上。據(jù)挪威法律，在上述失事的情況下，船長有權(quán)出賣貨

物，善意買受人取得貨物所有權(quán)。但如果他不適當(dāng)?shù)爻鲑u，則必須對(duì)原所有人承擔(dān)責(zé)任。

該批貨物本來可以轉(zhuǎn)船運(yùn)往英國，但船長行使他的自決權(quán)，通過公開拍賣，將所載貨物賣給

了一位善意的第三者克勞斯。后來，克勞斯又將貨物給了西韋爾，西韋爾又將該貨物運(yùn)到了

英國。卡梅爾在英國法院提起訴訟，對(duì)該批貨物主張權(quán)利，并要求被告賠償其貨物被非法占

(一)問題

本案應(yīng)適何國的法律？怎樣判決？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

物權(quán)問題適用物之所在地法是一項(xiàng)各國普遍接受的原則。物之所在地法原則主要用于解

決以下問題：動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別，物權(quán)客體的范圍，物權(quán)取得、變更和消滅的條件，物權(quán)的

保護(hù)方法等。本案屬于所有權(quán)取得是否合法問題，屬于物之所在地法的適用范圍。根據(jù)案情

介紹可知，該貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和被告取得所有權(quán)的地點(diǎn)在挪威，故應(yīng)適用挪威法律。根據(jù)

挪威法律的規(guī)定西韋爾可以獲得貨物的合法所有權(quán)。一般認(rèn)為：如動(dòng)產(chǎn)已依原所在地甲國法

的條件作了處分后，其所在地變成乙國，即使此種處分未滿足乙國法的條件，也應(yīng)認(rèn)為處分

有效；反之，如在甲國的處分不符合甲國法津規(guī)定而轉(zhuǎn)至乙國，則即使?jié)M足乙國法律規(guī)定的

條件，也不應(yīng)認(rèn)為已有效轉(zhuǎn)移。被告已取得該批貨物的所有權(quán)不因其后來被轉(zhuǎn)移到英國而被

剝奪。

(三)參考答案

本案應(yīng)適用貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)貨物所在地法即挪威法。根據(jù)挪威法律，船長在本案所發(fā)

生的情況下，有權(quán)出賣貨物，善意第三人可以合法取得貨物所有權(quán)。故被告西韋爾對(duì)該批貨

物的所有權(quán)不能被剝奪。

案例十一、馬文保險(xiǎn)柜公司訴諾頓案

一個(gè)在新澤西州擁有住所名叫施瓦茨的人，在賓夕法尼亞州與本案原告馬文保險(xiǎn)柜公司

簽訂了一個(gè)有條件的銷售合同。該合同規(guī)定，施瓦茨向原告購買一個(gè)保險(xiǎn)柜，保險(xiǎn)柜在簽約

之后交付給施瓦茨，但在付清貨款之前，原告保留對(duì)保險(xiǎn)柜的所有權(quán)。后來，施瓦茨在支付

了幾次貨款之后把保險(xiǎn)柜帶到了新澤西州，并在該州將它轉(zhuǎn)賣給本案被告諾頓。諾頓在買這

個(gè)保險(xiǎn)柜時(shí)并不知道施瓦茨對(duì)它并不擁有所有權(quán)。原告在新澤西州法院提起訴訟，要求索回

該保險(xiǎn)柜。據(jù)查，賓夕法尼亞州法律規(guī)定：在動(dòng)產(chǎn)買賣關(guān)系中，動(dòng)產(chǎn)一旦依銷售合同移交給

買方，賣方在價(jià)款未支付以前保留的所有權(quán)不能用來對(duì)抗買方的債權(quán)人或善意的間接買方。

新澤西州的法律規(guī)定：附條件銷售，賣方將貨物移交給買方占有，在合同價(jià)款未付清以

前由賣方保留貨物的所有權(quán)，這種權(quán)利不僅可以直接對(duì)抗買方，而且可以對(duì)抗買方的債權(quán)人

以及善意的買方。新澤西州的法律還規(guī)定：交易中買方只能獲得向他售貨的賣方的權(quán)利。

(一)問題

1.施瓦茨與馬文保險(xiǎn)公司訂立的合同應(yīng)受哪一州的法律支配?為什么?

2.原告與被告之間的訴訟是合同爭議還是物權(quán)爭議？應(yīng)該怎樣適用法律？

3.本案如何判決？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案涉及三組關(guān)系：原告與施瓦茨之間的關(guān)系是有條件銷售合同的買賣雙方的關(guān)系，由

于該合同訂立及履行均在賓州，故適用賓州法律。施瓦茨與被告之間的關(guān)系是一般的貨物買

賣合同關(guān)系，由于該合同的訂立地，雙方當(dāng)事人的住所地以及合同標(biāo)的物的所在地都在新州，

故應(yīng)受新州法支配。原告與被告之間無直接的合同關(guān)系，僅就保險(xiǎn)柜的物權(quán)歸屬發(fā)生爭議，

故應(yīng)適用物之所在地法即新州法來解決。根據(jù)新州法被告購買該財(cái)產(chǎn)時(shí)僅能獲得賣主施瓦茨

所擁有的權(quán)利，施瓦茨對(duì)標(biāo)的物所擁有的權(quán)利受賓州法支配，依賓州法施瓦茨在未付清貨款

以前不擁有標(biāo)的物的所有權(quán)，故被告也不能擁有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)。

(三)參考答案

1.施瓦茨與馬文保險(xiǎn)公司訂立的合同應(yīng)受賓夕法尼亞州法律支配。因?yàn)樵摵贤挠喠⒑?/p>

履行均在賓夕法尼亞州，故他們之間有關(guān)該保險(xiǎn)柜所有權(quán)的歸屬問題應(yīng)由賓夕法尼亞州的法

律決定。顯然，由于合同的價(jià)款未付清，原告保留了對(duì)貨物的所有權(quán)。

2.原告和被告之間無合同關(guān)系存在，他們之間的爭議屬于物權(quán)爭議。由于該標(biāo)的物是動(dòng)

產(chǎn)，依解決動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律沖突的沖突法規(guī)則，應(yīng)適用權(quán)利發(fā)生爭議的受讓人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)財(cái)產(chǎn)

所在地法即新澤西州法。

3.該案應(yīng)判決被告敗訴。根據(jù)賓州法律。原告保留了保險(xiǎn)柜的所有權(quán)，即使保險(xiǎn)柜后來

被轉(zhuǎn)移到新州仍然如此。施瓦茨在新州與被告交易時(shí)并不擁有保險(xiǎn)柜的所有權(quán)。新州的法律

規(guī)定買方只能獲得賣方出售貨物時(shí)賣方的權(quán)利。故被告買方不能獲得保險(xiǎn)柜的所有權(quán)。

案例十二、馬來西亞任某訴中國向某房屋買賣案

原告任某系馬來西亞人，被告向某為中國公民，住廣州市。向某曾與丈夫胡某僑居印尼。

后來，向某偕子女回廣州定居，并用丈夫胡某寄回的僑匯在廣州市購買了一幢住房，房主登

記為胡某。子女長大以后先后出國或去香港定居。1990年向某申請(qǐng)去香港定居獲準(zhǔn)，欲將

住房賣掉，經(jīng)人介紹，向某在未經(jīng)其丈夫同意的情況下，將房屋以15000元人民幣賣給了原

告。同年11月，雙方前往房管部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，因向某未取得丈夫胡某的同意出賣

了住房，房管部門未給其辦理過戶手續(xù)。后向某因身體原因，未去香港定居；其丈夫胡某得

知賣房一事，從國外來信反對(duì)，并通過律師到房管部門，要求不予辦理過戶手續(xù)。在這種情

況下，向某要求取消房屋買賣契約，各自返還房款和所占住房。原告堅(jiān)持房屋買賣有效，

雙方不能協(xié)商解決，原告于1994年訴至中國法院，要求確認(rèn)房屋買賣有效。

(一)問題

1.本案爭議問題的性質(zhì)是什么？

2.應(yīng)適用何國的法律如何判決？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

要解決本案須明確三個(gè)問題：“首先本案是具有涉外因素的不動(dòng)產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移的糾

紛，依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)依物之所在地法的規(guī)則，應(yīng)適用房屋所在地中國的法律。其次，依中國法律

被告有無權(quán)利出賣該住房？房屋買賣的契約是否有效？依中國有關(guān)法規(guī)定，該房屋為夫妻共

同財(cái)產(chǎn)，在未經(jīng)其它共有人同意情況下，任何一方無權(quán)處分共有財(cái)產(chǎn)。本案中向某無權(quán)出賣

與丈夫胡某共有的房屋。買賣合同無效。再次，從程序上看，私有房屋和買賣須辦理過戶手

續(xù)，在辦過戶手續(xù)時(shí)，我國《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第10條明確規(guī)定：“房屋所有人出賣

共有房屋，須提交共有人同意的證明。”共有人胡某已明確表示異議，故房管部門不應(yīng)辦理

過戶手續(xù)，確認(rèn)原告被告之間的房屋買賣合同無效。

(三)參考答案

1.本案涉及的是涉外不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題。本案的原告任某為馬來西亞人，被告向某丈夫胡

某為印尼僑民，具有涉外因素。案件所涉的房屋是在中國的不動(dòng)產(chǎn)。焦點(diǎn)是房屋買賣是否有

效，房屋的所有權(quán)是否有效轉(zhuǎn)移。

2.依據(jù)國際私法的一般規(guī)則：物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法，應(yīng)適用房屋所在地中國的法

律。根據(jù)《民法通則》144條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。”司法解釋進(jìn)

一步確認(rèn)：“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事法律關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)

所在地法律。”又據(jù)《婚姻法》第13條第1款：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸

夫妻共同所有”。共有財(cái)產(chǎn)的處分須全體共有人一致同意。向某在未取得丈夫同意的情況下

出賣房屋，丈夫得知后又表示了異議，故原告被告之間的房屋買賣關(guān)系無效，雙方各退房，

退款，但退款時(shí)應(yīng)支付利息。

案例十三、非洲銀行訴科恩案

原告是一家銀行，在南非和英國倫敦都開辦了業(yè)務(wù)。被告為一個(gè)在英國有住所的已婚婦

女科恩。原告和被告在英國達(dá)成協(xié)議，被告同意將其在南非的土地抵押給原告銀行，作為她

丈夫向原告借款的擔(dān)保。被告委托一個(gè)南非人代理她處理有關(guān)抵押事宜。按照南非的有關(guān)法

律被告無能力締結(jié)這樣的協(xié)議。后來原告依據(jù)英國法關(guān)于特定履行（在英國法上，它是指法

院通過對(duì)被告強(qiáng)制執(zhí)行他依合同所承擔(dān)的義務(wù)，從而對(duì)原告賦予衡平法上的補(bǔ)償）的規(guī)定，

在英國法院提起訴訟，要求強(qiáng)制執(zhí)行被告依上述協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)。

(一)問題

1.英國法院對(duì)該案有無管理轄權(quán)？為什么？

2.當(dāng)事人之間所締結(jié)的契約是否有效？為什么？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

物權(quán)關(guān)系依物之所在地法，是各國普遍采用的做法。不動(dòng)產(chǎn)所在地法用來支配以下內(nèi)容：

動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別，物權(quán)客體的范圍，物權(quán)的內(nèi)容，物權(quán)的保護(hù)方法，以及物權(quán)的取得、變

更和消滅的條件。關(guān)于物權(quán)的行為能力，大陸法系一般適用當(dāng)事人的屬人法。英美則主張按

動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)分別解決。動(dòng)產(chǎn)適用屬人法，不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。本案中物之所在地法

即南非法，依南非法，被告無此締約能力，故其所締契約無效。由于不動(dòng)產(chǎn)對(duì)國家而言意義

重大，故不動(dòng)產(chǎn)的訴訟，都由不動(dòng)產(chǎn)所在地國專屬管轄，這是國際通行的做法。(三)參

考答案

(三)參考答案

1.英國法院對(duì)該案沒有管轄權(quán)。根據(jù)國際民事管轄權(quán)的一般規(guī)則，世界各國均規(guī)定位于

內(nèi)國境內(nèi)的關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地國家的法院行使專屬管轄權(quán)。英國法院不享

有處理構(gòu)成外國領(lǐng)土一部分的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)問題的管轄權(quán)。

2.當(dāng)事人之間所締結(jié)的契約無效。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的一切權(quán)益依不動(dòng)產(chǎn)所在地法的規(guī)則，包

括一個(gè)人對(duì)一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)的締約能力也應(yīng)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法。依被抵押土地所在地南非的法

津，被告無能力締結(jié)這樣的協(xié)議，故其所締結(jié)的契約無效。

案例十四、IBM計(jì)算機(jī)商標(biāo)侵權(quán)案

IBM計(jì)算機(jī)商標(biāo)是美國國際商業(yè)機(jī)器公司于1980年向我國商標(biāo)局注冊(cè)的有效商標(biāo)，依

法享有該商標(biāo)的專有權(quán)。1988年9月22日，美國國際商業(yè)機(jī)器公司代理人向深圳市工商行

政管理局投訴，要求處理深圳寶華等10個(gè)企業(yè)非法生產(chǎn)、組裝，銷售冒牌IBM計(jì)算機(jī)的侵

權(quán)行為。

(一)問題

根據(jù)我國法律及參加的有關(guān)國際條約的規(guī)定，應(yīng)如何處理？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指個(gè)人或單位對(duì)其在科學(xué)、技術(shù)、文化、藝

術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財(cái)富依法享有的權(quán)利。主要包括專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)。傳統(tǒng)的知

識(shí)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性特征。隨著國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流的大規(guī)模發(fā)展，已使知識(shí)產(chǎn)權(quán)逐步突

破了傳統(tǒng)的地域性，而各國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法規(guī)定不同，雖然締結(jié)了一些有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的

國際條約，但并沒有消除知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用上有以下幾種觀點(diǎn)：

①采用原始國法律說，②采用被請(qǐng)求保護(hù)國法律說③采用行為地法律說，④采用綜合適用法

律說等。如果有關(guān)國家參加了有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約，也必須受條約的約束，承擔(dān)條約義

務(wù)。本案屬于國際商標(biāo)保護(hù)，被請(qǐng)求保護(hù)的國家是我國，侵犯商標(biāo)侵的行為地也在我國，故

應(yīng)適根據(jù)我國商標(biāo)法規(guī)定，外國人在我國申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，其專用權(quán)受中國法律保護(hù)。《商標(biāo)

法》第40條規(guī)定：假冒他人注冊(cè)商標(biāo)……除賠償被侵權(quán)人的損失，可以并處罰款以外，對(duì)

直接責(zé)任人員由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》(1988年1月3日國務(wù)院

批準(zhǔn)修訂)第43條規(guī)定：對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的……處以非法經(jīng)營額20%以下或者得侵權(quán)

所得利潤2倍以下的罰款。1995年4月23日第三次修訂的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》加大于處罰

力度，規(guī)定“對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)尚未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理機(jī)關(guān)可根據(jù)情節(jié)處以非法經(jīng)營

額百分之五十以下或侵權(quán)所得利潤五倍以下的罰款。”據(jù)此法院判決侵權(quán)企業(yè)停止侵權(quán)、賠

償損失，并處以罰款。

(三)參考答案

1.應(yīng)責(zé)令侵權(quán)企業(yè)立即停止侵權(quán)行為。

2.按銷售總額的15%——20%處以罰款，這些罰款全部上繳國庫。

3.賠償IBM公司在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所遭到的損失。

案例十五、國際工程承包合同糾紛案

1988年4月，香港同進(jìn)公司和汕頭龍湖樂園合作經(jīng)營桑拿按摩中心。合作經(jīng)營合同規(guī)

定，由樂園有限公司提供場(chǎng)地、水電設(shè)施，營業(yè)場(chǎng)所、辦理企業(yè)登記注冊(cè)（共計(jì)投入人民幣

200萬元），由同進(jìn)公司負(fù)責(zé)室內(nèi)設(shè)備安裝。合同同時(shí)規(guī)定，按摩中心由同進(jìn)公司承包經(jīng)營。

承包期間，每月交給樂園有限公司承包款人民幣6萬元。合作合同未約定應(yīng)適用的法律。之

后，同進(jìn)公司于同年7月在香港將工程承包給香港美善公司安裝。后因所安裝的熱水鍋爐與

合同規(guī)定的品名不符及部分項(xiàng)目未安裝，同進(jìn)公司拒付安裝款，并于同年11月開業(yè)。后因

國家對(duì)按摩健身行業(yè)進(jìn)行整改，行文禁止異性按摩，同進(jìn)公司承包的按摩中心停業(yè)，而所得

利潤已全部匯往香港。美善公司為追索工程安裝費(fèi)而向汕頭市中級(jí)人民法院提訴訟。

(一)問題

1.誰應(yīng)是本案的被告?

2.本案起訴的過程中如達(dá)不成法律選擇的協(xié)議，應(yīng)適用何國的法律作準(zhǔn)據(jù)法？并加以說明。

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案是一個(gè)國際工程承包合同糾紛案，該合同的雙方分別是承包了按摩中心的香港同進(jìn)

公司和香港美善公司，由美善公司負(fù)責(zé)按摩中心設(shè)備安裝，由同進(jìn)公司支付工程安裝款，當(dāng)

雙方同工程安裝費(fèi)發(fā)生糾紛時(shí)，同進(jìn)公司理所當(dāng)然成為被告。汕頭龍湖樂園只是合作經(jīng)營合

同的一方，已將設(shè)備安裝事項(xiàng)交由同進(jìn)公司負(fù)責(zé)，它不是工程安裝合同的締約方，不應(yīng)列為

該合同糾紛的被告。對(duì)于國際工程承包合同的法律適用，國際上通行的作法是采用當(dāng)事人意

思自治的原則，由雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇解決，如無此協(xié)議，或不能達(dá)成一致協(xié)議，一般多主

張根據(jù)最密切聯(lián)系的原則適用工程實(shí)施所在國的法律。

(三)參考答案

1.香港同進(jìn)公司應(yīng)是本案的被告。因?yàn)榘茨χ行挠赏M(jìn)公司承包，并在原合作經(jīng)營合同

中規(guī)定室內(nèi)設(shè)備安裝由同進(jìn)公司負(fù)責(zé)，而且同進(jìn)公司再與善美公司簽訂了合同。

2.此案應(yīng)適用中國法律。因合中雙方當(dāng)事人未選擇合同所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，事后如不能

就法律選擇達(dá)成一致的協(xié)議，人民法院按最密切聯(lián)系的原則確定所應(yīng)適用的法律，通常情況

下是設(shè)備安裝工程地的法律，即中國法律。

案例十六、中外合作開采石油資源合同糾紛案

A國的布萊克先生1999年5月，與我國東北某石油公司簽訂了一個(gè)合作開采石油的合

同。合同約定凡因本合同引起的糾紛依英國法律解決，后因布萊克違約而發(fā)生糾紛，并訴至

黑龍江省某法院。布萊克稱：“本人19歲，人的行為能力適用當(dāng)事人的屬人法，按A國的

法律屬無行為能力人，因而原訂合同無效”。

(一)問題

1.布萊克簽訂合同的行為能力應(yīng)如何認(rèn)定？

2.合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法是否有效？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

自然人的行為能力，在一般情況下，應(yīng)依其屬人法解決。但為了保護(hù)相對(duì)人或第三人不

致因不明對(duì)方的屬人法規(guī)定而蒙受損失，保護(hù)商業(yè)活動(dòng)的穩(wěn)定與安全，該規(guī)則有以下限制和

例外：（一）處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法。（二）侵權(quán)行為的責(zé)任能力適用侵權(quán)

行為地法。（三）商務(wù)活動(dòng)當(dāng)事人的行為能力適用商業(yè)行為地法。本案即是上述的第三種情

況。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第

179—181條規(guī)定：對(duì)涉外合同當(dāng)事人的締約能力原則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但行為地

法認(rèn)為有行為能力的也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。關(guān)于涉外合同的法律適用《民法通則》145條規(guī)

定：“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。”說明我

國和世界上絕大多數(shù)國家一樣把意思自治原則作為確定涉外合同的首要原則，同時(shí)又規(guī)定了

若干例外的情形。從已頒布的法律來看在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作

經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源等合同，排除意思自治原則，必須適用中國的法

律，本案屬于以上第三類合同。

(三)參考答案

1.布萊克簽訂合同的行為能力應(yīng)依中國法來認(rèn)定。有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人如依其屬人

法為無行為能力，而依行為地法有行為能力，應(yīng)認(rèn)為有行為能力。布萊克簽訂合同的地點(diǎn)在

中國，他已滿19歲，雖依其本國法無行為能力，但依行為地中國法他具有完全行為能力。

2.該合同約定的準(zhǔn)據(jù)法無效。依照我國法律，中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，不允

許采用意思自治原則，必須適用中國的法律。

案例十七、香港公司訴中國公司合同糾紛案

1986年3月4日，香港某公司（以下簡稱香港公司）向中國某進(jìn)出口公司（以下簡稱

中國公司）發(fā)來出售魚粉買盤，要求當(dāng)日下午5時(shí)前答復(fù)。買盤的主要內(nèi)容如下：秘魯魚粉，

重8000公噸，價(jià)格條款CIF上海，每公噸483美元，交貨期1986年4月至5月，信用證

付款等。中國公司收到買盤以后，于當(dāng)天做出答復(fù)，要求香港公司將每公噸483美元減至每

公噸480美元，同時(shí)對(duì)索賠條款提出了修改意見，并指出以上兩點(diǎn)如果同意請(qǐng)速告知即可簽

約。3月5日，香港公司與中國公司直接通過電話協(xié)商，中國公司同意接受每公噸483美元

的價(jià)格，但堅(jiān)持修改索賠條款，香港公司最后同意了中國公司的修改意見。3月7日，香港

公司在給中國公司的電傳中，重申了買盤的主要內(nèi)容和電話協(xié)商的結(jié)果。同日，中國公司回

電傳給香港公司，告知該公司部門經(jīng)理在廣交會(huì)期間將直接與香港公司簽訂合同。香港公司

據(jù)此于3月11日與另一公司簽訂購買魚粉的合同。3月22日，香港公司人員在廣交會(huì)上

會(huì)見了中國公司的部門經(jīng)理，將香港公司已簽字的合同文本交給了該部門經(jīng)理，該經(jīng)理表示

審閱后再簽字。3月26日，當(dāng)香港公司派人去取合同時(shí)，中國公司的部門經(jīng)理仍未簽字。

香港公司指使派去的人將中國公司仍未簽字的合同索回。4月2日，香港公司發(fā)電傳給中國

公司，重申了以前往來電文的內(nèi)容及雙方在廣交會(huì)上的接觸情況，聲稱如果中國公司不執(zhí)行

合同，香港公司將對(duì)中國公司提出賠償要求。中國公司回電稱：合同尚未成立。

于是，雙方對(duì)合同是否成立產(chǎn)生爭議，并訴至上海市中級(jí)人民法院。

(一)問題

該合同否成立？法律依據(jù)是什么？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案涉及到合同應(yīng)具備什么形式才能有效成立的問題。關(guān)于國際貨物買賣合同的形式。

各國法律有不同的規(guī)定：有的國家承認(rèn)既可以采取書面的形式，又可以采取口頭的形式。而

另一些國家認(rèn)為國際貨物買賣合同涉及的標(biāo)的大，關(guān)系復(fù)雜，必須采取書面形式，我國就是

這樣規(guī)定的。根據(jù)我國的法律，即使雙方達(dá)成了合意，如果沒有雙方的簽字，合同仍未有效

成立。只有在雙方簽字以后，合同才能有效成立。

近年來，對(duì)國際貨物買賣合同的形式要求有放寬的趨勢(shì)。例如，《聯(lián)合國國際貨物銷售

合同公約》第96條規(guī)定：合同訂立，更改或終止，無須以書面為之。我國在核準(zhǔn)該公約時(shí)，

對(duì)此作了保留聲明。我國不承認(rèn)以口頭方式成立的合同，因此公約關(guān)于合同形式的規(guī)定不適

用于本案。值得注意的是1999年10月1日生效的《合同法》第十條明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂

立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式”。肯定了口頭形式的效力與國際通行做法一致。

《合同法》第三十二條同時(shí)還規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽

字或蓋章時(shí)成立。”據(jù)此，本案中的合同也未成立。

(三)參考答案

該合同由于沒有中國公司的簽字沒有有效成立。法律依據(jù)是我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》(現(xiàn)

已失效)第7條。該條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。

通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)，方為合同

成立。中華人民共和國法律，行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)方為合同成

立。”本案中的合同，中國公司要求簽字，香港公司在中國公司尚未簽字就索回合同，合同

不具備必要的形式要件、因而不能成立。

案例十八、英國夫妻撫養(yǎng)費(fèi)支付糾紛案

本案的雙方當(dāng)事人雙方于1917年在英格蘭結(jié)婚。原告為妻，被告為夫。婚后，他們?cè)?/p>

英國一起生活到1931年，其間他們有兩個(gè)孩子。1931年，被告拋妻棄子，只身前往美國。

隨后，他在墨西哥取得離婚判決，并試圖與另一個(gè)女人結(jié)婚。為了解決雙方之間的分歧，1933

年原告從英格蘭來到美國紐約，在那里同被告達(dá)成分居協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，被告每月向原告

支付50英磅，以撫養(yǎng)妻子和孩子。該協(xié)議還規(guī)定，雙方都不得在分居問題上以任何形式向

對(duì)方起訴；妻子也不得以丈夫離婚或再婚為由向任何有關(guān)當(dāng)局提出訴訟。隨后，原告返回英

格蘭，并一直與兩個(gè)孩子居住在那里。但被告沒有信守協(xié)議：他在向原告支付了數(shù)次生活費(fèi)

以后，就停止了支付。1934年，原告根據(jù)一個(gè)律師的建議，向英國法院提出了分居的請(qǐng)求，

并指控被告與人通奸。1938年7月，英國法院裁定被告向原告支付生活費(fèi)。據(jù)稱，該訴訟

并未經(jīng)過審理程序，原告明確表示，該起訴的目的是為了強(qiáng)制執(zhí)行分居協(xié)議，其中并不包含

任何毀棄該協(xié)議的意圖。幾年后，原告意識(shí)到在英國進(jìn)行訴訟并未奏效該分居協(xié)議也無法執(zhí)

行，便于1947年在美國紐約州法院提起該訴訟，要求被告按1933年的分居協(xié)議向原告支付

26564美元，這筆錢相當(dāng)于被告的1935年1月1日到1947年9月1日其間應(yīng)向原告支付的

撫養(yǎng)費(fèi)。

該協(xié)議得到撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。紐約地方法院認(rèn)為，紐約州的法律應(yīng)得到適用，根據(jù)紐約法，原

告在英國起訴并得到臨時(shí)給付的裁定構(gòu)成了對(duì)該分居協(xié)議的解除和否定，駁回原告的起訴。

富爾德法官書寫了以下判詞：通過考察紐約州和英格蘭的各個(gè)接觸點(diǎn)，只能讓人得出這

樣的結(jié)論：要決定妻子提起分居之訴的作用和后果是什么，只能適用英格蘭法。毋庸諱言，

全部真正的重要接觸都在英格蘭一方……毫無疑問，在確保該妻子和孩子得到實(shí)質(zhì)性的撫

養(yǎng)，讓其生活得以維持方面，英格蘭擁有最重大的利害關(guān)系。該國的這種最高利益并不因當(dāng)

事人分居和依自愿協(xié)議規(guī)定該撫養(yǎng)的條件而受到影響……當(dāng)事人雙方本來也不會(huì)期望或相

信英格蘭法之外的某種法律會(huì)支配該妻子提起分居之訴的后果。

紐約上訴法院終于以英國法作為準(zhǔn)據(jù)法，推翻了原審法院判決。

(一)問題

根據(jù)國際私法理論，概括判詞中適用英國法的理由？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

判例對(duì)現(xiàn)代美國沖突法學(xué)產(chǎn)生過重要影響。本案的判決充分表現(xiàn)了美國國際私法有關(guān)法

律選擇問題的新思路和新方法，成為美國國際私法革命的開端。本案的初審判決采用的是傳

統(tǒng)的“硬性沖突規(guī)則”即合同的成立、解釋和效力方面的爭議適用締約地法，合同履行方面

的爭議適用合同履行地法律。本案中，富爾德法官拋棄了傳統(tǒng)的“硬性沖突規(guī)則”綜合考察

多種因素，運(yùn)用多種方法來確定本案應(yīng)適用的法律。本案是發(fā)生在夫妻之間有關(guān)婚姻義務(wù)的

爭議。雙方當(dāng)事人都是英國公民，他們?cè)谟Y(jié)婚和生孩子，并作為一個(gè)家庭在那里生活了

十四年，分居協(xié)議在紐約的簽訂具有偶然性，合同與英格蘭有最密切聯(lián)系。無論是紐約州還

是英格蘭處理這類爭議法律的目的，是為在本國擁有住所的人提供保護(hù)。對(duì)一對(duì)英格蘭夫妻

適用紐約州的法律并不能實(shí)現(xiàn)這樣的目的。適用英格蘭法，能確保該妻子和孩子得到實(shí)質(zhì)性

撫養(yǎng)，英國對(duì)此有重大利益。在簽訂分居協(xié)議時(shí)，原告沒有理由預(yù)見，英格蘭法之外的法律

會(huì)得到適用。這些新的理論和選擇法律的方法后來均被收入美國《第二次沖突法重述》，影

響深遠(yuǎn)。

(三)參考答案

根據(jù)富爾德法官的判詞，他運(yùn)用了三種理論來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法：（一）適用與特定

爭議有重要接觸（聯(lián)系）的國家的法律。（二）采用利益分析的方法，適用與案件爭議有重

大利益國家的法律。（三）保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望，對(duì)于因?qū)贤瑮l件的依賴而產(chǎn)生的正當(dāng)

期望，應(yīng)通過適用認(rèn)可這種期望的法律予以保護(hù)。

案例十九、遠(yuǎn)東中國面粉廠有限公司訴利比里亞美姿船務(wù)公司貨損賠償案

1989年1月11日，遠(yuǎn)東中國面粉廠有限公司委托一香港公司在美國購買了一批小麥，

交由利比里亞美姿船務(wù)有限公司所屬的，由香港東昌航運(yùn)有限公司經(jīng)營的“宏大”輪承運(yùn)。

3月9日，中國面粉廠有限公司收到上述貨物的兩份提單。該提單上載明：“提單有效性依

照《1936年美國海上貨物運(yùn)輸法》并受其約束。啟航前，船長收到一份遠(yuǎn)航建議書，提及

在“宏大”輪預(yù)定的航線附近可能會(huì)遇上惡劣氣候，3月11日，該輪駛抵中國蛇口港。

經(jīng)有關(guān)部門檢驗(yàn)證實(shí)：該輪貨艙艙蓋嚴(yán)重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密橡膠襯墊老化、損壞、

脫開、變質(zhì)及通風(fēng)筒損壞。開艙時(shí)發(fā)現(xiàn)在裂縫，艙蓋、邊緣，艙蓋板接縫下以及通風(fēng)筒下的

貨物水濕、發(fā)霉、發(fā)熱、結(jié)團(tuán)、變質(zhì)。為此，遠(yuǎn)東中國面粉廠有限公司向廣州海事法院起訴，

要求船方依照《1936年美國海上貨物運(yùn)輸法》賠償損失。船方辯稱：根據(jù)《1936年美國海

上貨物運(yùn)輸法》的規(guī)定，承運(yùn)人不承擔(dān)因海上災(zāi)難而引起的一切責(zé)任。

(一)問題

1.本案應(yīng)依什么法律解決？

2.承運(yùn)人違背了其所承擔(dān)的哪項(xiàng)義務(wù)？本案應(yīng)如何判決？

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案屬涉外海上貨物運(yùn)輸合同糾紛。在合同法律適用方面當(dāng)事人意思自治是一項(xiàng)久經(jīng)確

認(rèn)的國際私法原則。在適用該原則時(shí)也有一些限制：意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中的

強(qiáng)行法的限制，必須有合理的根據(jù)，必須善意合法，必須公平、合理。本案提單載明適用《1936

年美國海上貨物運(yùn)輸法》，法庭上，雙方當(dāng)事人都引用了該法，且美國為本案合同的締結(jié)地

貨物啟運(yùn)港所在地，載貨船舶“宏大”輪啟航前和啟航時(shí)是否適航事實(shí)所發(fā)生的地方，說明

美國與該合同存在一定的聯(lián)系。美國法律和中國法都承認(rèn)當(dāng)事人依意思自治原則選擇法律。

故法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。1936年美國海上貨物運(yùn)輸法》和1924年的海牙規(guī)則都規(guī)

定了承運(yùn)人有提供適航船舶的義務(wù)，否則應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。在實(shí)踐中，適航狀態(tài)包括：①船舶

的結(jié)構(gòu)，強(qiáng)度和設(shè)備能經(jīng)受航次可預(yù)見的海上風(fēng)浪的侵襲，適合所經(jīng)地區(qū)的航行。②適當(dāng)配

備船員，裝備船舶及配備供應(yīng)品。③使貨倉、冷藏倉或船舶的其它載貨部位，能適合于收受，

承運(yùn)和保管承運(yùn)的貨物。法院查明，“宏大”輪不適航狀態(tài)是在開航前或開航時(shí)存在的，且

船長預(yù)知航行中會(huì)遇到惡劣氣候，不能引用海上災(zāi)難免除其責(zé)任。故應(yīng)賠償因提供不適航船

船給原告造成的實(shí)際損失。

(三)參考答案

1.本案應(yīng)依《1936年美國海上貨物運(yùn)輸法》解決。海運(yùn)提單中載明適用該法，且當(dāng)事人

都依該法提出訴訟請(qǐng)求或進(jìn)行抗辯，說明當(dāng)事人合意選擇美國的上述法律作準(zhǔn)據(jù)法。這不但

符合國際上通行的“意思自治”原則，而且也符合我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》(現(xiàn)已失效)的有

關(guān)規(guī)定。

2.承運(yùn)人違背了“在開航前和開航時(shí)克盡職責(zé)，使運(yùn)貨船舶處于適航狀態(tài)。”的義務(wù)，

其抗辯證據(jù)不足，承運(yùn)人應(yīng)對(duì)因船舶不適航引起和造成的滅失或損害負(fù)責(zé)。應(yīng)判決承運(yùn)人根

據(jù)《1936年美國海上貨物運(yùn)輸法》賠償原告“實(shí)際發(fā)生的損失”。

案例二十、中國李某訴法國汽車司機(jī)侵權(quán)案

李某是我國H大學(xué)的教師，1986年李某被該大學(xué)送往法國巴黎大學(xué)做訪問學(xué)者，為期

兩年。1987年4月26日當(dāng)?shù)貢r(shí)間6時(shí)左右，李某在返回寓所的途中，被一法國小汽車司機(jī)

的駕駛的小汽車撞成重傷，后在法國提起訴訟。

(一)問題

此案應(yīng)適用何國的法律?

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

這是一起典型的涉外公路交通事故引起的損害賠償?shù)募m紛案，原告為中國公民，被告為

法國公民，事故的發(fā)生地或說侵權(quán)行為地在法國，根據(jù)一般涉外侵權(quán)行為法律適用理論，應(yīng)

適用侵權(quán)行為地法即法國法。1971年訂于海牙的《公路交通事故法律適用公約》也明確規(guī)

定：公路交通事故的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是事故發(fā)生國家的內(nèi)國法。但該公約也規(guī)定了若干例外的情

形。我國《民法通則》有關(guān)涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)定和國際通行的做法一致。適用侵權(quán)行為

地法便于查明事實(shí)的性質(zhì)，確定法律上的責(zé)任，便于當(dāng)事人預(yù)見其行為的后果。此外，從權(quán)

利與義務(wù)相一致的法律基本原則出發(fā)，每一個(gè)外國人有遵守所在國法律的義務(wù)，相應(yīng)地也有

受所在國法律保護(hù)和救濟(jì)的權(quán)利。

(三)參考答案

本案應(yīng)適用法國的法律。侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法是國際私法上的普遍規(guī)

則，我國《民法通則》也明確規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”。

案例二十一、巴布科克訴杰克遜案

1960年9月16日，住在美國紐約州羅切斯特鎮(zhèn)的杰克遜夫婦，邀請(qǐng)鄰居巴布科克小姐

乘坐杰克遜先生駕駛的汽車去加拿大作周末旅行。當(dāng)汽車行至加拿大安大略省境內(nèi)時(shí)，汽車

突然失控，沖出公路，撞在高速公路邊的一堵墻上。巴布科克小姐身受重傷，杰克遜先生也

因此交通事故不久后死亡。回到紐約州后，巴布科克小姐以杰克遜夫人為被告，向紐約州法

院提起訴訟，指控杰克遜先生駕車有疏忽行為，要求得到賠償。

初審法院根據(jù)美國傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地法的規(guī)則，適用了侵權(quán)行

為地安大略省的法律。安大略省法律規(guī)定：除非為了盈利的商業(yè)性運(yùn)載乘客，非營業(yè)性汽車

的所有者或駕駛者對(duì)同乘者由于身體所受到的損害以至死亡，不負(fù)賠償責(zé)任。法院因而駁回

了原告的訴訟請(qǐng)求。

巴布科克小姐不服此判決，提起上訴，上訴法院維持原判，原告再上訴到紐約州最高法

院。該院法官富爾德認(rèn)為：以既得權(quán)為理論依據(jù)的侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法顯得呆板、機(jī)

械，這一理論忽視了侵權(quán)行為地以外的地方的法律對(duì)解決同一問題具有的利益，也沒有考慮

各種潛在的政策因素。富爾德比較了紐約州和安大略省與案件的“關(guān)系”和“利益”。他指

出，案件的雙方當(dāng)事人均為紐約居民，住所地均為紐約，辦理駕駛執(zhí)照，汽車保險(xiǎn)均在紐約

州，此次旅行的出發(fā)點(diǎn)，終點(diǎn)也在紐約州，因而，紐約州在該案中有更大的利益和更直接的

聯(lián)系。再從體現(xiàn)在法律中的有關(guān)政策來看，安大略省的《高速公路交通法》的立法目的，在

于防止乘客與駕駛者串通向保險(xiǎn)公司提出欺詐性的索賠，是為了保護(hù)安大略省保險(xiǎn)公司的利

益。而該案涉及的雙方當(dāng)事人和保險(xiǎn)公司均在紐約州，不是該法律關(guān)心的對(duì)象，適用該法律，

并不能增進(jìn)安大略省的利益。相反，紐約州的法律要求侵權(quán)人對(duì)因自己的疏忽而引起的損害

賠償負(fù)責(zé)。法院沒有理由也沒有權(quán)力以事故發(fā)生在本州以外，而放棄對(duì)本州居民的這種保護(hù)。

紐約州最高法院最后適用了雙方當(dāng)事居住地紐約州法律。由于紐約州法律承認(rèn)這種情況

下免費(fèi)乘客的損害賠償權(quán)利，故判決撤銷初審法院和上訴法院的判決，允許巴布科克小姐向

杰克遜夫人要求的損害賠償。

(一)問題

1.侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法這一傳統(tǒng)沖突規(guī)則有何缺陷?

2.本案在確定侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，提出了什么新的理論?

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

本案是關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償?shù)闹咐８粻柕路ü賹ⅰ白蠲芮新?lián)系”的原則和利益

分析方法適用于侵權(quán)行為的法律適用領(lǐng)域，確立了侵權(quán)行為的損害賠償適用與侵權(quán)行為有密

切聯(lián)系的國家的法律這一新的規(guī)則，否定了傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法的

法律適用規(guī)則，在一定程度上推動(dòng)了美國沖突法理論從既得權(quán)學(xué)說向最密切聯(lián)系學(xué)說的變

革。這一原則在1971年美國《第二次沖突法重述》當(dāng)中得到明確的表述。

本案中富爾德法官首先指出了傳統(tǒng)沖突規(guī)則的缺陷。然后，通過分析與事故有關(guān)的各種

因素，發(fā)現(xiàn)除事故發(fā)生地以外，其余各種因素都指向紐約州。從而說明紐約州與本案有最重

要聯(lián)系，與安大略省的唯一聯(lián)系純屬偶然。再次比較分析了安大略省和紐約州有關(guān)立法的目

的和體現(xiàn)的政策，認(rèn)為適用紐約州法律能實(shí)現(xiàn)立法的目的政策，在該事故中紐約州有更大的

利益。據(jù)此，最高法院適用了紐約州法律滿足了原告的請(qǐng)求，使案件得到公正解決。

“最密切聯(lián)系”原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，是當(dāng)代沖突規(guī)范軟化處理的一種方法，為了限制法官在

運(yùn)用該原則時(shí)享有過大的自由裁量權(quán)，各國在規(guī)定最密切聯(lián)系原則的同時(shí)，也規(guī)定了指導(dǎo)性

原則或何為最密切聯(lián)系

(三)參考答案

1.初審法院和上訴法院運(yùn)用了侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法的傳統(tǒng)沖突規(guī)范。

其缺陷是明顯的：首先，該規(guī)范機(jī)械、呆板、忽視侵權(quán)行為地以外的利益關(guān)系和法律政策因

素。其次，侵權(quán)行為地具有偶然性，機(jī)械適用會(huì)導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人不公正的結(jié)果。再次，侵權(quán)行

為地的確定，各國有不同的規(guī)定，且公海、公空上發(fā)生的侵權(quán)行為，無侵權(quán)行為地法可適用。

2.本案提出根據(jù)“最密切聯(lián)系”原則來確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法的理論，沖擊了傳統(tǒng)

的沖突法規(guī)則。

案例二十二、中國公民L涉外遺產(chǎn)繼承糾紛案

L系中國人，在中國有住所。1988年L在澳大利亞去世。去世時(shí)L在澳大利亞有房屋

兩幢，生前在中國某銀行有存款及利息X萬元，在某投資公司有股票及股息X萬X千元。

L生前未立遺囑，配偶早死，有兩個(gè)兒子，一個(gè)住在中國，一個(gè)住在澳大利亞。L死后，兩

個(gè)兒子因遺產(chǎn)繼承問題發(fā)生糾紛，訴至中國法院。

(一)問題

1.中國法院對(duì)本案是否有管轄權(quán)?

2.本案應(yīng)如何適用法律?

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

國際私法上的涉外繼承，沒有統(tǒng)一實(shí)體法，各國爭奪管轄權(quán)的情況十分常見，出現(xiàn)反致，

轉(zhuǎn)致的情況比較多。在涉外繼承法律適用問題上，主要存在以下幾種制度：(一)區(qū)別制，將

死者的遺產(chǎn)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。一般規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)適用死者的屬人法，

不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。我國采用區(qū)別制。(二)同一制，對(duì)死者的遺產(chǎn)不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不

動(dòng)產(chǎn)，統(tǒng)一由死者的屬人法決定。(三)以屬人法為主，兼采財(cái)產(chǎn)所在地法。(四)不論動(dòng)產(chǎn)、

不動(dòng)產(chǎn)，概依遺產(chǎn)所在地法。

本案屬于國際私法上的涉外法定繼承。因被繼承人的國籍、住所、部分遺產(chǎn)在中國，當(dāng)

事人向人民法院起訴，故被繼承人死亡時(shí)住所地的中級(jí)人民法院對(duì)本案擁有管轄權(quán)。在法律

適用問題上，當(dāng)時(shí)我國的《民法通則》、《繼承法》均已頒布，該兩法均規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼

承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。本案中L死亡時(shí)

的住所在中國，在國內(nèi)留有動(dòng)產(chǎn)，在國外留有不動(dòng)產(chǎn)，故對(duì)國內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)適用中國的法律，對(duì)

位于國外的不動(dòng)產(chǎn)則按不動(dòng)產(chǎn)所在地法處理。

(三)參考答案

1.中國法院對(duì)本案有管轄權(quán)。被繼承人為中國公民，死亡時(shí)住所在中國，有遺產(chǎn)在中國，

繼承人中有一方住在中國。依我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由

被繼承人死亡時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。故中國法院對(duì)此案擁有管轄權(quán)。

2.根據(jù)我國《民法通則》149條和《繼承法》第36條第2款的規(guī)定，L在中國的存款，

投資及利息是動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)適用被繼承人住所地中國的法律處理；L在澳大利亞的兩處房產(chǎn)是不

動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地澳大利亞的法律處理。

案例二十三、肯德爾訴肯德爾案

本案中的訴訟當(dāng)事人肯德爾夫婦原為一對(duì)玻利維亞夫妻。1974年，妻子決定同其孩子

一道離開玻利維亞。在她臨行之前，她以她并不懂的西班牙文簽署了一些文件。她丈夫告訴

她，那些文件是允許她帶孩子離開玻利維亞的文件。1975年，玻利維亞法院判決這對(duì)夫婦

離婚，聲稱是對(duì)該妻子作為原告的案件所作的判決。玻利維亞法院認(rèn)為該妻子離開玻利維亞

前簽署的文件構(gòu)成一種代理，法院可在妻子不到庭的情況下作出離婚判決，后來該判決在英

國要求承認(rèn)時(shí)被拒絕。

(一)問題

根據(jù)本案分析承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。

(二)解題思路及基礎(chǔ)知識(shí)

按照國家主權(quán)的原則，一國法院的判決只能在法院地國家境內(nèi)生效。涉外民商事案件通

常要通過司法協(xié)助途徑才能得到外國的承認(rèn)與執(zhí)行。各國的國內(nèi)立法及有關(guān)的國際條約中通

常都規(guī)定了承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決需具備一定的條件，通常有以下幾項(xiàng)：(一)原判決法

院必須有合格的管轄權(quán)。(二)外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力。(三)外國法院進(jìn)行的訴

訟程序是公正的。對(duì)敗訴一方當(dāng)事人的權(quán)利提供充分的保護(hù)。(四)外國法院的判決必須是合

法取得，不能以欺詐的手段獲得。(五)不存在“訴訟競合”。(六)承認(rèn)與執(zhí)行外國判決不違背

內(nèi)國公共秩序。(七)存在互惠關(guān)系。(八)外國法院適用了內(nèi)國沖突法規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法。以上幾

條是承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的條件，如這些條件未滿足又構(gòu)成拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由。本

案中，玻利維亞法院的判決不能滿足第(四)(六)項(xiàng)條件的要求，故被英國法院拒絕承認(rèn)。

(三)參考答案

本案中玻利維亞法院不僅在離婚請(qǐng)求所提出的事實(shí)上，而且在妻子訴請(qǐng)離婚這一基本問

題上都受了騙。丈夫采用了欺詐的手段獲得了該判決，該判決與英國的公共政策相抵觸，故

英國法院不予承認(rèn)。從中可以看出：承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決原判決必須合法取得，使用欺

騙手段獲得的判決不能被承認(rèn)并執(zhí)行；同時(shí)，被承認(rèn)與執(zhí)行的外國判決不得違背內(nèi)國的公共

秩序，如果一國承認(rèn)外國法院的判決明顯地與本國的公共秩序相抵觸，它就不會(huì)承認(rèn)該外國

法院的判決。

案例二十四、新加坡乙公司與中國甲公司合營企業(yè)糾紛仲裁案

甲公司為一中國公司，乙公司為一新加坡公司，兩公司于1999年6月簽訂了合作經(jīng)營

企業(yè)合同，在湖南長沙設(shè)立了雙方合作經(jīng)營的丙公司。該合同規(guī)定“與本合同履行有關(guān)的爭

議事項(xiàng)的解決應(yīng)該在北京進(jìn)行仲裁。”2000年4月兩公司由于在公司利潤的分配上產(chǎn)生了爭

議，乙公司將爭議提交北京中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。甲公司在第一次開庭前

對(duì)仲裁的管轄權(quán)提出了異議，理由是按照《民事訴訟法》的規(guī)定，中國法院對(duì)于由于在中國

境內(nèi)履行的合作經(jīng)營企業(yè)合同引起的爭議具有專屬的管轄權(quán)。

(一)問題

甲公司的管轄權(quán)異議是否有理?為什么?

(二)解題思路

本案是一起名外合作經(jīng)營企業(yè)合同爭議管轄權(quán)糾紛案，主要涉及《民事訴訟法》及《仲

裁法》的有關(guān)內(nèi)容。

《民事訴訟法》第二百四十六條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合

同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華

人民共和國法院管轄。”

盡管民事訴訟法對(duì)于在中國境內(nèi)履行的中外合作經(jīng)營企業(yè)合同引起的爭議具有專屬的

管轄權(quán)，但這并不排除當(dāng)事人選擇仲裁來解決爭議。仲裁庭的管轄權(quán)來自當(dāng)事人在合同中簽

訂的仲裁條款或爭議發(fā)生前、發(fā)生后所達(dá)成的有效的仲裁協(xié)議。一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議的內(nèi)容

至少應(yīng)包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容：1.提交仲裁的事項(xiàng)；2.仲裁地點(diǎn)；3.仲裁機(jī)構(gòu)；4.仲裁規(guī)則；

5.裁決的效力。我國的《仲裁法》第十六條也規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和

以其書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。

仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請(qǐng)求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項(xiàng)；(三)選定的仲裁

委員會(huì)。

對(duì)于內(nèi)容有缺陷的仲裁條款或仲裁協(xié)議《仲裁法》第十八條規(guī)定了補(bǔ)救的措施，該條規(guī)

定：“仲裁協(xié)議對(duì)仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會(huì)沒有約定者或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充

協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”

(三)參考答案

甲公司認(rèn)為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)沒有管轄權(quán)的異議成立。但其異議的理由不正

確。涉外經(jīng)貿(mào)合同的當(dāng)事人既可以選擇訴訟的方式來解決爭議，也可以選擇仲裁的方式解決

爭議。《民事訴訟法》第二百四十六條對(duì)在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合作經(jīng)營企業(yè)糾

紛由中華人民共和國法院專屬管轄的規(guī)定，只表明當(dāng)事人選擇訴訟的方式解決合作經(jīng)營企業(yè)

糾紛的情況下排除外國法院的管轄，并不排除當(dāng)事人在有關(guān)事項(xiàng)上選擇仲裁來解決爭議。本

案中，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)沒有管轄權(quán)的主要理由是合營企業(yè)合同中的仲裁條款沒

有約定仲裁機(jī)構(gòu)，是無效的。

案例二十五、涉外著作權(quán)糾紛案

中國公民李某、張某與韓國人金某合著一本有關(guān)內(nèi)科的醫(yī)學(xué)著作，由中國某科技出版社

用中文出版，合署了3人的姓名。后來，張某與李某將該書譯成英文，由中國某出版社轉(zhuǎn)讓

給英國某出版社在英國出版。張某、李某在將書稿交給中國國內(nèi)出版社時(shí)，在書稿上未署韓

國作者金某的姓名。出版社由于疏忽也未提出異議，就在英國出版發(fā)行。該書英文版在英國

出版以后，被韓國作者金某發(fā)現(xiàn)，并找到英國出版社，英國出版社稱此稿系中國出版社轉(zhuǎn)讓，

署名中沒有韓國金某的名字。金某遂來中國狀告中國某科技出版社侵權(quán)。

(一)問題

1.根據(jù)我國的法律規(guī)定金某是否有著作權(quán)?

2.金某是韓國人，假定中國法院因其作品在中國境內(nèi)發(fā)表而給予其國民待遇，使其取得了著

作權(quán)，這和我國所參加的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》規(guī)定的“雙國籍國民待遇原則”

是否相矛盾?

(二)解題思路

本案是一起合作作品涉外著作權(quán)利糾紛案。主要涉及《著作權(quán)法》及《伯爾尼公約》的

有關(guān)條款：境內(nèi)發(fā)表的，依照本法

《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：“創(chuàng)作作品的公民是作者。”

《著作權(quán)法》第十三條規(guī)定：“兩人以上的合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享

有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。”

合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)

時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。

《著作權(quán)實(shí)施條例》第二十五條第一款規(guī)定：“外國人的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，

其著作權(quán)保護(hù)期自首次發(fā)表之日計(jì)算。”這說明外國人的作品，首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，依

《著作權(quán)法》享有著作權(quán)。

《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》第三條第1款規(guī)定：“根據(jù)本公約，(a)作者為本同

盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經(jīng)出版，都受到保護(hù)；(b)作者為非本同盟任何

成員國的國民者，其作品首次在本同盟一個(gè)成員國出版，或在一個(gè)非本同盟成員國和一個(gè)同

盟成員國同時(shí)出版的都受到保護(hù)。

(三)參考答案

1.韓國金某參加了作品的創(chuàng)作，并在作品的中文版中署名，該作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表，

根據(jù)《著作權(quán)法》第二條、第十一條的規(guī)定享有著作權(quán)。

2.《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》第3條第1款規(guī)定的“雙國籍國民待遇原則”只

要作者具有伯爾尼公約成員國國籍或作品首先在公約成員國境內(nèi)發(fā)表，即受成員國的保護(hù)，

本案中，即使假定韓國不是公約的成員國，但金某的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表，我國也應(yīng)給

其國民待遇，這和公約的規(guī)定并不矛盾。

案例二十六、德國人從荷蘭銀行貸款案

1911年一德國人從荷蘭銀行借用了一筆德國馬克貸款，約定貸款受德國法支配。以后，

德國取消了金本位而改為紙幣。貸款到償還時(shí)，紙馬克的價(jià)值已接近于零。貸款雙方當(dāng)事人

在依德國何時(shí)的法律問題上發(fā)生了爭議，并提起了訴訟。德國上訴法院認(rèn)為：債權(quán)人不能要

求按1911年的實(shí)際價(jià)值償還，而應(yīng)按照歷來（1923年以前）的“名義原則”償還。

問題

1、引起本案時(shí)際沖突的原因是什么？

2、德國上訴法院采用了什么原則來處理本案的時(shí)際沖突？

（法律、法理分析）法律的時(shí)際沖突有三種情況：沖突規(guī)范改變了、沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)

改變了、沖突規(guī)范所援引的實(shí)體法改變了。本案屬于第三種情況。在這種情況下，如何解決

法律的時(shí)際沖突，有兩種不同的主張：一種是“后法廢除前法”或“新法廢除舊法”；另一

種是“法律不溯及既往”或“新法不溯及既往”，以保護(hù)既得權(quán)。本案采用了第一種主張。

在借貸合同中，當(dāng)事人已約定受德國法支配，那么這種合意選擇的準(zhǔn)據(jù)法構(gòu)成合同關(guān)系中的

具體條件，不應(yīng)隨被選擇法律的變化而變化，否則，就會(huì)改變合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，

等于成立一個(gè)新的合同。當(dāng)然，后來德國人從1923年其逐步否定了金錢債務(wù)中的“名義原

則”，轉(zhuǎn)而采用“實(shí)價(jià)學(xué)說”，即償還時(shí)應(yīng)按貸款時(shí)貨幣的實(shí)際價(jià)值或購置力償還，以保護(hù)債

權(quán)人的利益。

答案

1、本案時(shí)因準(zhǔn)據(jù)法本身的改變而引起的時(shí)際沖突。合同中約定貸款受德國法支配，而

德國的貨幣法制發(fā)生了變化。

2、德國法院在本案中采用了“后法廢除前法”的主張來處理。只要求債務(wù)人按貨幣“名

義”數(shù)額償還，而不是按1911年的貨幣含金量或?qū)嶋H價(jià)值償還。

案例二十七、A國潛艇撞沉B國貨輪案

一艘A國潛艇在我國釣魚島附近撞沉了一艘B國貨輪。沉船的消息通知各托運(yùn)人以后，

所有的托運(yùn)人都提出了賠償要求，A國海軍除中國一托運(yùn)人300多萬美元的貨物不予賠償

外，對(duì)沉船及其他托運(yùn)人都給予了全部賠償。中國托運(yùn)人不服，要求A國海軍全部照賠。A

國海軍部認(rèn)為潛艇屬于軍艦享有豁免權(quán)，仍拒不賠償。后經(jīng)多次交涉，A國海軍部給予了賠

償。

問題：1、本案實(shí)質(zhì)是什么問題？為什么？

（法律、法理分析）國家豁免是一項(xiàng)久已確認(rèn)的國際法原則，廣泛運(yùn)用于國際公法、國

際私法、國際經(jīng)濟(jì)法中。國家不能在外國法院被訴，國家財(cái)產(chǎn)不能成為外國法院的訴訟標(biāo)的、

不得成為強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象。當(dāng)然國家可以明示放棄豁免。目前，世界各國一般都是通過外交

途徑，根據(jù)互惠對(duì)等和平等協(xié)商的原則來商討司法豁免權(quán)問題，以確定有關(guān)外國國家的民事

訴訟地位。而且，除非存在相反的條約規(guī)定，國際社會(huì)的做法一般都是原則上給予或承認(rèn)外

國國家的司法豁免權(quán)。

本案中，A國海軍部應(yīng)對(duì)所有的托運(yùn)人一視同仁，如以豁免為由就應(yīng)該對(duì)所有的托運(yùn)人

都不予賠償；如不要求豁免就應(yīng)對(duì)所有的托運(yùn)人都給予賠償，而不應(yīng)對(duì)一部分托運(yùn)人給予賠

償，而對(duì)特定的托運(yùn)人不予賠償，否則，就是歧視待遇。

答案：1、本案表面看是一個(gè)豁免問題，但實(shí)際上是一個(gè)歧視待遇問題。雖然潛艇享有豁免

權(quán)，不受外國法院的管轄，但外國當(dāng)事人可以向其所屬國法院起訴。除中國托運(yùn)人以外，其

余船貨的損失都給予了賠償，顯然是歧視中國托運(yùn)人。

案例二十八、馬爾他人案

安東尼夫婦均系馬爾他人，他們?cè)隈R爾他結(jié)婚，1870年以前，他們?cè)隈R爾他設(shè)有住所。

后來，他們移居到當(dāng)時(shí)法屬阿爾及利亞。安東尼在那里置有土地。1889年，安東尼去世，

其妻在馬爾他法院提出訴訟請(qǐng)求，除主張享有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半外，還主張對(duì)死者地產(chǎn)的

1/4享有用益權(quán)。阿爾及利亞法院受理了這個(gè)案件。

按照馬爾他法的規(guī)定：（1）未亡妻是以配偶的權(quán)利取得亡夫遺產(chǎn)的；（2）未亡妻可取得

亡夫1/4地產(chǎn)的用益權(quán)。而法國法規(guī)定：（1）未亡妻是以繼承權(quán)取得亡夫的遺產(chǎn)；（2）未亡

妻不得取得已亡配偶地產(chǎn)的用益權(quán)。因此，適用馬爾他法和法國法將導(dǎo)致兩種不同的判決結(jié)

果。

依照法國沖突法的規(guī)定，配偶權(quán)利依結(jié)婚時(shí)當(dāng)事人的住所地法，不動(dòng)產(chǎn)繼承依物之所在

地法。因此，如將安東尼夫人的請(qǐng)求權(quán)定性為配偶權(quán)利，那么安東尼夫婦結(jié)婚時(shí)住所所在地

馬爾他法應(yīng)予適用；如將其請(qǐng)求定性為繼承權(quán)，則因該土地在阿爾及利亞應(yīng)適用法國法。

問題

1、本案應(yīng)依哪國法律進(jìn)行識(shí)別？理由是什么？

2、如將安東尼夫人的請(qǐng)求識(shí)別為配偶權(quán)，該案應(yīng)如何判決？

（法律、法理分析）本案是國際私法中關(guān)于識(shí)別的著名案例。識(shí)別是指依據(jù)一定的法律

觀點(diǎn)貨法律概念，對(duì)有關(guān)事實(shí)的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇以

具體確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范及其援引的實(shí)體法。識(shí)別是法律選擇的最初步驟，對(duì)案件不同的

識(shí)別會(huì)導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。依哪一國的法律進(jìn)行識(shí)別有不同的主張：（1）依法院地法識(shí)別；

（2）依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別；（3）依分析法學(xué)和比較法識(shí)別。此外，還有所謂的一級(jí)和二級(jí)識(shí)別學(xué)

說。識(shí)別的最終目的在于使案件得到公正的解決。在實(shí)踐中依法院地法進(jìn)行識(shí)別運(yùn)用最為廣

泛，其主要原因在于：識(shí)別是運(yùn)用沖突規(guī)則的過程，沖突規(guī)則屬程序規(guī)則，程序規(guī)則一般適

用法院地法；此外，法院對(duì)法院地法律最熟悉，依法院地法識(shí)別最方便。

審理本案首先要將安東尼夫人的請(qǐng)求進(jìn)行識(shí)別。定性為配偶權(quán)，則適用馬爾他法，滿足

安東尼夫人的請(qǐng)求；定性為繼承權(quán)，則適用法國法，駁回安東尼夫人的請(qǐng)求。最后，阿爾及

利亞及法國最高法院都認(rèn)為安東尼夫人的請(qǐng)求為配偶權(quán)，滿足了她的請(qǐng)求，使案件得以公正

解決。

答案：1、本案應(yīng)依法國法律進(jìn)行識(shí)別。因?yàn)楸景冈诜▽侔柤袄麃喬崞鹪V訟，法院地法為

法國法，依法院地法進(jìn)行識(shí)別在理論上和實(shí)踐上都受到了普遍的贊同。

2、如將安東尼夫人的請(qǐng)求識(shí)別為配偶權(quán)，依法國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用婚姻住所地的馬

爾他法，安東尼夫人可取得亡夫1/4的地產(chǎn)。

案例二十九、阿根廷人施政達(dá)在日本的不動(dòng)產(chǎn)繼承案

阿根廷人施政達(dá)在英國有一住所，因患肺結(jié)核死于英國。施政達(dá)在日本留有房屋等一筆

不動(dòng)產(chǎn)，其親生兒子科利林在日本處理其父親的財(cái)產(chǎn)時(shí)，與施政達(dá)的養(yǎng)女兒木子順藤發(fā)生爭

執(zhí)。于是，科利林與木子順藤就該不動(dòng)產(chǎn)繼承在日本法院涉訟。依日本法例，該不動(dòng)產(chǎn)繼承

應(yīng)適用死者施政達(dá)的本國法即阿根廷法，但阿根廷沖突規(guī)則規(guī)定應(yīng)適用死者最后住所地法即

英國法，英國沖突法卻規(guī)定應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，于是日本法院依日本有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)繼承的

實(shí)體法進(jìn)行判決。

問題

1、該案的判決過程涉及國際私法上法律適用的哪一項(xiàng)基本制度？

2、現(xiàn)代國際社會(huì)贊成反致制度的主要依據(jù)是什么？

（法律、法理分析）間接反致是指對(duì)于某一法律關(guān)系，法院國沖突規(guī)則指定甲國法，但

甲國沖突規(guī)范又指定乙國法，乙國沖突規(guī)則卻指定應(yīng)適用法院國實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后，法

院依乙國沖突規(guī)則的指定適用了自己的實(shí)體法的情況。間接反致與反致一樣，最后都導(dǎo)致法

院國實(shí)體法的適用，而轉(zhuǎn)致則第三國實(shí)體法的適用。但我們一般講到反致制度時(shí)，是把反致、

轉(zhuǎn)致和間接反致都包括在內(nèi)的。有時(shí)，即使有關(guān)國家對(duì)于同一法律關(guān)系規(guī)定的連結(jié)點(diǎn)相同，

但對(duì)這同一連結(jié)點(diǎn)的解釋不同，也會(huì)出現(xiàn)反致。但這并不完全符合反致的概念，因?yàn)樗饕?/p>

是因?qū)B結(jié)點(diǎn)的解釋不同而發(fā)生的。但是，對(duì)同一法律關(guān)系有關(guān)兩國規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)，

并不必然出現(xiàn)反致現(xiàn)象。這首先是如果有關(guān)兩個(gè)國家的沖突法都認(rèn)為自己指定的對(duì)方的法律

只是實(shí)體法，反致便無從發(fā)生；其次是有時(shí)即令有關(guān)國家認(rèn)為自己的沖突法指定的外國法也

包括了對(duì)方的沖突法，但如致送關(guān)系中斷，也不會(huì)發(fā)生反致現(xiàn)象。這種缺乏致送關(guān)系的情況

又被稱為沖突規(guī)則的“積極沖突”。反致、轉(zhuǎn)致只能在沖突規(guī)則的“消極沖突”中求得判決

的一致。

答案：1、本案是一個(gè)涉及間接反致制度的判例。間接反致與反致一樣，最后都導(dǎo)致法院國

實(shí)體法的適用，而轉(zhuǎn)致則導(dǎo)致第三國實(shí)體法的適用。

2、現(xiàn)代國際社會(huì)贊成反致制度的人認(rèn)為：①外國沖突法與實(shí)體法是統(tǒng)一不可分割的整

體，因此，當(dāng)沖突規(guī)則指引某外國法時(shí)，如果只考慮它的實(shí)體法的規(guī)定，而忽視它的沖突規(guī)

則，便會(huì)曲解該國立法的宗旨。②放棄自己的沖突規(guī)則，改用對(duì)方的沖突規(guī)則，也并不有損

于自己國家的主權(quán)，因?yàn)榉ㄔ涸谶@樣做的時(shí)候，也是從維護(hù)自己法律的完整性出發(fā)的，是自

己法律的指示和要求。③采用反致，有利于取得判決的一致，而這一點(diǎn)正是國際私法的一個(gè)

重要目的。

案例三十、美國表兄妹結(jié)婚規(guī)避法律案

住在美國某州的一對(duì)表兄妹為逃避該州法律禁止近親通婚的有關(guān)規(guī)定，便去另一州結(jié)

婚，然后又回到該州居住。后來，男方在該州執(zhí)行公務(wù)中死亡，女方即以死者妻子的身份在

被告所在州依據(jù)《聯(lián)邦雇主責(zé)任法》對(duì)男方的雇主提起賠償訴訟。被告所在州法院沒有適用

“在婚姻締結(jié)地有效的婚姻到各地都有效”的規(guī)則，而是以當(dāng)事人規(guī)避法律為由，拒絕承認(rèn)

當(dāng)事人婚姻的效力，因而駁回訴訟。

問題

1、被告所在州法院為什么不承認(rèn)本案當(dāng)事人的婚姻效力？

2、法律規(guī)避的定義與法律效力應(yīng)如何把握？

（法律、法理分析）法律規(guī)避又稱“詐欺規(guī)避”，或稱“詐欺設(shè)立連結(jié)點(diǎn)”，它是當(dāng)事人

為利用某一沖突規(guī)則，故意制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并獲得對(duì)自己

有利的法律的適用的逃法行為。構(gòu)成法律規(guī)避，應(yīng)具備以下要件：必須又行為人逃避某種法

律行為的故意，或者說，行為人必須具有逃避某種法律的目的；被逃避的法律必須是依沖突

規(guī)則本可適用的法律，但系行為人通過虛構(gòu)或制造一個(gè)新連結(jié)點(diǎn)的手段而達(dá)到規(guī)避的目的

的；被規(guī)避的法律屬于強(qiáng)行法的范疇，因?yàn)槿鐚偃我庑苑ㄒ?guī)，則并非必須在有關(guān)法律關(guān)系中

適用，故不存在規(guī)避問題。

我國立法中還沒有關(guān)于法律規(guī)避的規(guī)定，但最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)

行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》中指出：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性

或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”由此可見，我國法院在司法實(shí)踐

中，對(duì)于規(guī)避我國法律的行為，不承認(rèn)其效力。但這一司法解釋未涉及規(guī)避外國法律應(yīng)如何

處理的問題。

答案

1、被告所在州法院認(rèn)為本案當(dāng)事人的婚姻關(guān)系是采用規(guī)避法律的行為而取得的，因此

認(rèn)定其無效。法律規(guī)避行為使本應(yīng)適用的本國（本州）強(qiáng)制性法律或禁止性法律不被適用，

影響了法院國的重大利益，因此法院不承認(rèn)法律規(guī)避行為產(chǎn)生的后果。

2、法律規(guī)避是當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)則，故意制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適

用的準(zhǔn)據(jù)法，并獲得對(duì)自己有利的法律的適用的逃法行為。有關(guān)法律的效力問題，各國在立

法、司法實(shí)踐和理論方面大致有如下三種作法：肯定規(guī)避外國法的效力、僅僅否定規(guī)避內(nèi)國

法的效力、所有的法律規(guī)避行為均為無效。

案例三十一、仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定與功能

上海某外貿(mào)A公司與日本B公司簽訂了4份來料加工合同，合同中約定的仲裁條款為：

“如有爭端應(yīng)提交北京中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)并按其仲裁暫行規(guī)則

進(jìn)行仲裁。”在合同履行中，雙方發(fā)生爭議。A公司以B公司為被告向上海×區(qū)法院提起訴

訟，×區(qū)法院以加工行為地在該院管轄區(qū)內(nèi)為由作出受理案件的民事裁定。B公司分別向×

區(qū)法院以及上海市中級(jí)人民法院提出了管轄權(quán)異議。后來，A公司又向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲

裁委員會(huì)提起仲裁。仲裁委員會(huì)根據(jù)A公司與B公司之間簽訂的4份來料加工合同中的仲

裁條款以及A公司提交的書面仲裁申請(qǐng)，受理了該來料加工合同爭議仲裁案。

仲裁委員會(huì)向B公司發(fā)送仲裁通知后，B公司未指定仲裁員，也未提交答辯，但向仲

裁委員會(huì)提出了管轄權(quán)異議，其主要內(nèi)容為：A公司與B公司之間簽訂的來料加工合同中

從未約定有發(fā)生爭議由“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”仲裁的條款，而雙方在合同中約定

的仲裁機(jī)構(gòu)是“北京中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)”。由于雙方在簽訂該條

款時(shí)，該會(huì)已不存在，該條款已無實(shí)際意義。故根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第18條的

規(guī)定，在A公司與B公司未達(dá)成新的仲裁協(xié)議條款之前，仲裁委員會(huì)不應(yīng)受理此案。

問題

1、上海×區(qū)法院受理A公司對(duì)B公司的起訴是否有理？為什么？

2、A公司向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起仲裁，B公司提出管轄權(quán)異議是否有理？

為什么？

（法律、法理分析）本案涉及仲裁條款效力的認(rèn)定與功能。本案中A公司與B公司在

合同中約定的仲裁條款是有效的。仲裁協(xié)議是指各方當(dāng)事人自愿將他們彼此之間已經(jīng)發(fā)生的

或可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的意思表示。它往往以合同中的仲裁條款或單獨(dú)的協(xié)議形式

表現(xiàn)出來。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容：①請(qǐng)求仲裁的意思表示；②仲裁事項(xiàng)；③選定的仲

裁委員會(huì)。一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議具有下列法律效力：第一，對(duì)當(dāng)事人而言，均須受到該協(xié)議

的約束，當(dāng)仲裁協(xié)議所約定的糾紛產(chǎn)生以后，任何一方均無權(quán)向人民法院起訴。第二，對(duì)仲

裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭而言，仲裁協(xié)議是管轄案件的前提和依據(jù)。第三，對(duì)法院而言，有效的仲裁

協(xié)議排除了法院的強(qiáng)制管轄權(quán)，即使一方當(dāng)事人違反協(xié)議向法院提起訴訟，法院也不得立案

受理。如果當(dāng)事人對(duì)裁決不服向法院起訴或上訴，法院也不得立案受理。本案中，A公司在

雙方當(dāng)事人已約定了仲裁協(xié)議的情況下向上海×區(qū)法院提起訴訟的行為違反了仲裁協(xié)議的

規(guī)定。×區(qū)法院對(duì)A公司的起訴作出受理的裁定也是錯(cuò)誤的。B公司對(duì)該法院提出管轄權(quán)

異議有理。但是當(dāng)A公司后來按照合同中有效的仲裁條款向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)

提請(qǐng)仲裁時(shí)，B公司又以仲裁機(jī)構(gòu)名稱的變更來否定仲裁協(xié)議的效力、提出管轄權(quán)異議是沒

有道理的。因?yàn)楸景杆娴膬蓚€(gè)名稱不同的仲裁機(jī)構(gòu)，實(shí)質(zhì)上是同一機(jī)構(gòu)，其隸屬關(guān)系、性

質(zhì)、職能等事項(xiàng)均未減損，只是名稱發(fā)生了變更。仲裁委員會(huì)現(xiàn)行的仲裁規(guī)則是在暫行規(guī)則

的基礎(chǔ)上制定的，相對(duì)于暫行規(guī)則而言，現(xiàn)行的仲裁規(guī)則更加完善，更具有可操作性，是暫

行規(guī)則的成熟和發(fā)展。因而，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)有權(quán)受理該案并依照現(xiàn)行仲裁程

序進(jìn)行仲裁。

答案

1、上海×區(qū)法院受理A公司對(duì)B公司的起訴沒有道理。因?yàn)殡p方在合同中訂有合法有

效的仲裁條款，并明確約定爭議由仲裁委員會(huì)仲裁，是以排除了法院的管轄。

2、B公司提出管轄權(quán)異議沒有道理。因?yàn)楸景钢俨脳l款中所指明的仲裁機(jī)構(gòu)“中國國

際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)”與現(xiàn)名為“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”為同一

機(jī)構(gòu)，本仲裁條款是完整有效的。B公司以原合同中約定仲裁機(jī)構(gòu)名稱的變更來否定該仲裁

條款，是沒有法律依據(jù)的。

案例三十二、李伯康房產(chǎn)繼承案

李伯康于1938年在家鄉(xiāng)廣東臺(tái)山與范素賢結(jié)婚，婚后一直無子女。1943年李伯康前往

美國定居，住在加利福尼亞州洛杉磯。1967年李伯康與周樂蒂女士在美國內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。

1981年李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產(chǎn)中，有一處位于廣州的四層樓房。1986

年5月，已離開臺(tái)山到香港定居多年的范素賢得知李伯康去世的消息后，到廣州辦理了繼承

上述房產(chǎn)的證明，同年7月領(lǐng)取房產(chǎn)證。周樂蒂女士得知后，委托代理人在廣州某區(qū)法院提

起訴訟，要求繼承其夫李伯康的上述房產(chǎn)。法院最后依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》判決李

伯康與周樂蒂在美國的結(jié)婚屬于重婚，無效，因此駁回原告周樂蒂的繼承請(qǐng)求。

問題

1、本案中存在先決問題嗎？

2、假設(shè)李伯康的遺產(chǎn)中有一筆存款位于廣州，此案是否存在先決問題？

（法律、法理分析）先決問題是指在法院在解決一個(gè)法律問題時(shí)，要以首先解決另外一

個(gè)法律問題為前提。前一個(gè)待解決的問題是主要問題，后一個(gè)問題是先決問題。構(gòu)成國際私

法上的先決問題應(yīng)滿足三個(gè)條件：（1）先決問題具有相對(duì)獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)問題提

出，并有自己獨(dú)立的沖突規(guī)范可以引用；（2）主要問題依照法院地國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適

用外國法律。如果主要問題適用法院地法，先決問題雖然也存在，但關(guān)于先決問題的法律適

用就不會(huì)存在爭議了，只能按照法院地沖突規(guī)范指引；（3）法院地國沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范與

主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范都不相同，從而會(huì)導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。如果

適用不同國家的法律結(jié)果都一樣，先決問題也就失去了意義。

答案

1、本案并不存在先決問題，因?yàn)橹饕獑栴}——不動(dòng)產(chǎn)的繼承問題，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地

法律，而本案主要問題應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為法院地法，不符合先決問題的構(gòu)成要件，即主要問

題依照法院地國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用外國法律。

2、此時(shí)本案存在先決問題，因?yàn)橹饕獑栴}——?jiǎng)赢a(chǎn)繼承問題，適用被繼承人死亡時(shí)的

住所地法，此時(shí)為美國法，符合先決問題構(gòu)成的三個(gè)要件。

案例三十三、荷蘭某甲行為能力確認(rèn)案

荷蘭籍男青年，21歲，1997年來中國旅游，在某風(fēng)景區(qū)一戶少數(shù)民族農(nóng)家，看中一套

當(dāng)?shù)厝说拿褡宸b。經(jīng)協(xié)商，以隨身攜帶的照相機(jī)與之互易。甲打電話給好友乙，告知此事。

乙稱這筆交易不合算，勸甲把照相機(jī)換回來，甲回到農(nóng)家商談返還之事，農(nóng)家不同意。甲遂

以自己時(shí)年不滿23歲，按其本國法（荷蘭法律規(guī)定23歲為成年年齡）尚未成年，不具有完

全民事行為能力，所為民事行為無效為由，訴至我國法院。

問題

1、某甲以依其本國法未成年為由主張合同無效是否有理？為什么？

2、假設(shè)甲青年25歲，是在乙國登記注冊(cè)的一家公司的總經(jīng)理。在中國旅游期間，甲看中一

種玉器飾物，遂以公司名義與當(dāng)?shù)赝赓Q(mào)進(jìn)出口公司簽訂購買1000套玉器飾物的合同。后因

資金問題，甲反悔。甲以其本國法規(guī)定玉器是國家專營商品，本公司不具有經(jīng)營玉器商品的

行為能力為由，主張合同無效。問：應(yīng)適用何國法律認(rèn)定該法人的行為能力？

（法律、法理分析）本案涉及涉外案件中公民和法人行為能力的法律適用問題。各國對(duì)

于自然人的民事行為能力，以年齡和理智為標(biāo)準(zhǔn)作了不同劃分。由此產(chǎn)生的自然人行為能力

方面的法律沖突，國際私法上一般規(guī)定以當(dāng)事人的屬人法（即本國法或住所地法）來解決。

但是在商事領(lǐng)域，為保證交易的安全，許多國家規(guī)定，對(duì)在本國內(nèi)進(jìn)行與經(jīng)貿(mào)活動(dòng)有關(guān)的法

律行為，其主體的民事行為能力應(yīng)依行為地法來判斷。我國立法即體現(xiàn)了這一原則。最高人

民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第180條規(guī)定：

“外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為

有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有民事行為能力。”

關(guān)于法人的行為能力和權(quán)利能力的法律沖突，國際私法上一般采用同一沖突規(guī)則來解

決，即法人的行為能力和權(quán)利能力，原則上適用法人的屬人法，亦即法人的國籍國法或住所

地國法。但外國法人在內(nèi)國活動(dòng)，首先必須符合內(nèi)國的法律。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹

執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條規(guī)定：“外國法人以其

注冊(cè)登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國

領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國的法律規(guī)定。”

答案

1、本案中，某甲的行為能力依據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國

民法通則>若干問題的意見（試行）》第180條的規(guī)定，應(yīng)適用行為地——中國的法律來認(rèn)

定。某甲現(xiàn)年21歲，按中國法律年滿18周歲的正常人為完全民事行為能力人，某甲具有完

全民事行為能力，不得主張合同無效。

2、本案中，外方公司在乙國登記注冊(cè)，依法其本國法為乙國法。我國規(guī)定了外國法人

行為能力適用其屬人法（本國法）的沖突規(guī)則，因此本案中，該乙國公司的民事行為能力應(yīng)

以乙國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

案例三十四、美國香蕉公司訴新澤西州聯(lián)合果品公司案

麥康尼爾于1903年在巴拿馬購置了一個(gè)香蕉種植園（當(dāng)時(shí)巴拿馬還是哥倫比亞的一部

分），成立了一家香蕉公司。1899年，在美國新澤西州成立的聯(lián)合果品公司企圖獨(dú)占哥倫比

亞境內(nèi)的全部香蕉種植園，于是，聯(lián)合果品公司向麥康尼爾提出一項(xiàng)建議，希望與他的香蕉

公司聯(lián)合，或者麥康尼爾停止在通往他的香蕉種植園的道路上實(shí)施鐵路建筑工程（麥康尼爾

取得了這項(xiàng)建筑權(quán)），但麥康尼爾拒絕了聯(lián)合果品公司的建議。

1903年，哥倫比亞發(fā)生政變，巴拿馬成為獨(dú)立的共和國。1904年6月，麥康尼爾將其

香蕉公司的權(quán)益轉(zhuǎn)給了美國阿拉巴馬州一家公司。1904年7月，受聯(lián)合果品公司唆使的哥

斯達(dá)黎加軍隊(duì)占領(lǐng)了原屬于麥康尼爾種植園的一部分土地，并以威脅手段強(qiáng)迫香蕉公司停止

鐵路建筑工程。于是，香蕉公司向美國聯(lián)邦法院提起訴訟，聲稱被告不讓他使用香蕉園，拆

毀他新修的鐵路，破壞種植園中的設(shè)備，從而使他遭受重大損失。香蕉公司的訴訟依據(jù)使被

告的行為違反了反托拉斯法。

問題

法律行為的性質(zhì)是應(yīng)依行為地法進(jìn)行識(shí)別還是應(yīng)依法院地法進(jìn)行識(shí)別？

（法律、法理分析）涉外法律行為發(fā)生法律沖突時(shí)，就必須確定某種準(zhǔn)據(jù)法來解決其法

律適用問題。綜觀各國的國際私法立法實(shí)踐，法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法，主要

有以下幾種：第一，根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則，適用行為地法。第二，以適用法律行為本

身的準(zhǔn)據(jù)法為主，適用行為地法為輔；或者以適用行為地法為主，而以適用法律行為本身的

準(zhǔn)據(jù)法為輔的原則。第三，采用多種連結(jié)因素，以更為靈活、更富彈性的方法，來確定法律

行為方式的準(zhǔn)據(jù)法。但是，某些特殊的法律行為的方式則不受上述各種一般原則的約束而作

例外處理。如關(guān)于物權(quán)行為，特別時(shí)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的行為方式，包括登記或進(jìn)行處分的法律行

為方式，如土地抵押設(shè)定方式、房屋讓渡方式、財(cái)產(chǎn)租賃方式等，一般只允許適用物之所在

地法。所謂法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法，是指該法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法而言。然而，法律行

為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，又可分為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法，如兩者同一，就不會(huì)發(fā)生問題；但如

果兩者的準(zhǔn)據(jù)法不同，究竟應(yīng)適用行為成立的準(zhǔn)據(jù)法，還是采用行為效力的準(zhǔn)據(jù)法，這就讓

人產(chǎn)生疑問。一般認(rèn)為，由于法律行為之方式與其成立要件關(guān)系密切，似應(yīng)由行為成立的準(zhǔn)

據(jù)法來解決。鑒于此，美國香蕉公司訴聯(lián)合果品公司案，涉及到對(duì)行為性質(zhì)的識(shí)別，美國聯(lián)

邦法院強(qiáng)調(diào)行為的性質(zhì)應(yīng)以行為地法為準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識(shí)別。

答案

識(shí)別是指在國際私法中依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)涉外民商事法律關(guān)系的

事實(shí)構(gòu)成的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，并把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪

一沖突規(guī)則的法律認(rèn)識(shí)過程。在沖突法制度中，識(shí)別是決定援用哪一種沖突規(guī)范的前提。解

決識(shí)別沖突的方法或依據(jù)主要有法院地法說、準(zhǔn)據(jù)法說、分析法學(xué)與比較法說、中間途徑說、

功能識(shí)別說、個(gè)案識(shí)別說等幾種不同學(xué)說和主張。本案種，美國法院之所以判決原告敗訴，

其理由是：行為究竟合法還是非法，應(yīng)當(dāng)完全根據(jù)行為完成地國的法律來判斷。美國聯(lián)邦法

院明確主張，被告在巴拿馬和哥斯達(dá)黎加的行為是不受美國反托拉斯法的約束的。根據(jù)行為

完成地法，盡管該行為與美國反托拉斯法的原則相違背，但被告的行為不構(gòu)成違法。

案例三十五、尼珈多次地產(chǎn)公司訴昆士蘭房地產(chǎn)公司案

澳門尼珈多次地產(chǎn)公司與昆士蘭房地產(chǎn)公司簽訂了一份代理協(xié)議，由尼珈多次地產(chǎn)公司

作為昆士蘭房地產(chǎn)公司的代理人，在澳門和東南亞尋找買主購買位于澳大利亞昆士蘭州的土

地。雙方在代理協(xié)議中約定該協(xié)議適用澳門法律。后來，尼珈多次地產(chǎn)公司因其收取傭金的

要求得不到滿足，就在澳大利亞的法院對(duì)昆士蘭房地產(chǎn)公司提起訴訟。被告主張?jiān)娌荒苋?/p>

得代理傭金的理由是，原告并未按昆士蘭州法律的要求獲得充當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)代理人的許可證，而

且，代理協(xié)議規(guī)定的傭金數(shù)額已超過昆士蘭州法律所允許的最高限額，不遵守該法的規(guī)定是

要被處以罰款的。

問題

1、該案應(yīng)如何確定準(zhǔn)據(jù)法？

2、現(xiàn)代國際社會(huì)對(duì)代理的法律適用的主要理論與實(shí)踐有何特點(diǎn)？

（法律、法理分析）由于各國代理法間的歧異，在涉外代理中，必然發(fā)生法律適用問題。

在國際私法上采取分割制確定代理的準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定，因

被代理人與代理人的關(guān)系，也即代理權(quán)關(guān)系，其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依產(chǎn)生代理權(quán)的原因分別確定。如

在法定代理中，代理人因與被代理人具有身份關(guān)系（如監(jiān)護(hù)）而被法律賦予代理權(quán)，這時(shí)，

代理權(quán)關(guān)系的法律適用，自然應(yīng)依監(jiān)護(hù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。在意定代理中，如果僅從代理權(quán)源于

合同這一角度來分析，一般來源于被代理人于代理人間的委托合同，即屬合同關(guān)系，故應(yīng)依

照適用于合同法律選擇的沖突規(guī)則來決定代理權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。代理權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的適用范

圍包括：①代理人的權(quán)限；②代理人得請(qǐng)求報(bào)酬的數(shù)額；③本人或代理人得終止代理關(guān)系的

條件；④代理關(guān)系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅；⑤狹義無權(quán)代理人應(yīng)負(fù)的責(zé)任等。

根據(jù)1999年10月實(shí)施的《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，在我國，代理合同的法律適用，

首先依循當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律，

這種規(guī)定還是相當(dāng)先進(jìn)的。至于代理合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，我國法律沒有明確規(guī)定。

關(guān)于代理人是否有權(quán)拘束本人所應(yīng)適用的法律，各國常采不同的法律適用原則：適用本

人住所地法或調(diào)整本人于代理人內(nèi)部關(guān)系的法律、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法、適用代理人代理行

為地法。

在代理關(guān)系中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為，其效果直接由本人

承擔(dān)。在通常情況下，就代理人與第三人的關(guān)系而言，代理人在代理行為完成后，即退居合

同之外，與第三人并無什么權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，如果代理人的行為構(gòu)成對(duì)第三人的侵權(quán)時(shí)，

則應(yīng)依照侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，來確定代理人的責(zé)任。另外，對(duì)于無權(quán)代理或越權(quán)代理行

為，如果依據(jù)支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，本人對(duì)第三人不負(fù)任何責(zé)任時(shí)，那么，就發(fā)

生適用哪國法來調(diào)整無權(quán)代理人或越權(quán)代理人與第三人的關(guān)系問題。對(duì)此，學(xué)者見解頗有分

歧。有的贊成適用代理人行為地法，有的主張采納主要合同的準(zhǔn)據(jù)法，也有的傾向于適用支

配本人與第三人關(guān)系的法律，還有的認(rèn)為應(yīng)適用代理人的屬人法。

英國法院確定當(dāng)事人的法律選擇是否有效，除了要考慮英國的公共政策以外，還要考慮

當(dāng)事人選擇法律是否是善意、合法的。這就是“意思自治”原則在英國所受到的限制。澳大

利亞作為英聯(lián)邦成員國，其受英國法律（包括國際私法）制度的廣泛影響是眾所周知的。澳

大利亞法院審理本案認(rèn)為當(dāng)事人之所以選擇澳門法律作為準(zhǔn)據(jù)法，是為了規(guī)避昆士蘭州法律

（即本案的法院地法）關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)代理許可證和代理傭金的強(qiáng)制性規(guī)定，因而確定當(dāng)事人對(duì)

澳門法律的選擇無效。而出于法律規(guī)避的目的選擇法律，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)為不是善意、合法的。

答案

1、審理本案需要確定適用澳門法律還是昆士蘭州法律。由于這兩種法律的有關(guān)規(guī)定存

在較大的不同，因而確定適用何者，將對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利何義務(wù)作何歸屬有重大的影響。法院

如果承認(rèn)原、被告在代理協(xié)議中所作的法律選擇，就應(yīng)該確定適用澳門法律，這是符合“意

思自治”原則的。法院如果要確定適用昆士蘭州法律而排除澳門法律的適用，就意味著否定

當(dāng)事人所作的法律選擇。澳大利亞法院認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)澳門法律的選擇是無效的，因而確定適

用昆士蘭州法律。

2、由于各國代理法間的歧異，在涉外代理中，必然發(fā)生法律適用問題。因?yàn)榇泶嬖?/p>

三方面法律關(guān)系：①被代理人與代理人的關(guān)系；②被代理人與第三人的關(guān)系；③代理人與第

三人的關(guān)系。代理的法律適用就是確定以哪國法律來決定這三方面關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利義

務(wù)，所以，在國際私法上，一般應(yīng)就上述三方面關(guān)系，分別確定其準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)1999年10

月實(shí)施的《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，在我國，代理合同的法律適用，首先依循當(dāng)事

人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律，這種規(guī)定還是

相當(dāng)先進(jìn)的。至于代理合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，我國法律沒有明確規(guī)定。

案例三十六、天津外貿(mào)公司訴日本三元株式會(huì)社涉外貨物買賣合同糾紛案

日本三元株式會(huì)社與天津某外貿(mào)公司商談購買鋼材。1998年春，三元株式會(huì)社授權(quán)其

北京分社代表該會(huì)社在春季廣交會(huì)上與天津外貿(mào)公司正式簽訂了鋼材購銷合同。合同約定：

雙方以FOB價(jià)格條件成交，由天津外貿(mào)公司提供1500噸剛才，1998年9月10日前在大連

交貨。1998年6月，雙方通過傳真達(dá)成補(bǔ)充規(guī)定：①合同履行中如出現(xiàn)爭議，由北京市高

級(jí)人民法院管轄；②合同的履行及爭議的處理，應(yīng)按照日本有關(guān)法律進(jìn)行。天津外貿(mào)公司于

9月9日如約將鋼材運(yùn)至大連。檢驗(yàn)后，三元株式會(huì)社以質(zhì)量不合約定為由，拒絕收貨裝船。

雙方遂起爭執(zhí)。1998年11月，天津外貿(mào)公司向北京市高級(jí)人民法院提起訴訟。

問題

1、北京市高級(jí)人民法院對(duì)本案有無管轄權(quán)？

2、若北京市高級(jí)人民法院無管轄權(quán)，原告可否在中國提起訴訟?若在中國境內(nèi)提起訴訟，

哪些法院有管轄權(quán)？

（法律、法理分析）本案是一起涉外貨物買賣合同糾紛案件，涉及涉外合同的管轄權(quán)合

法律適用問題。相關(guān)法律條文包括：

《民法通則》第146條：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍

相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和

國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理。

《民法通則》第150條：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人

民共和國的社會(huì)公共利益。

《民事訴訟法》第19條：中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：①重大涉外案件；

②在本轄區(qū)有重大影響的案件；③最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。

《民事訴訟法》第35條：兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)

人民法院起訴；原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。

《民事訴訟法》第243條：因合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國領(lǐng)域

內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟

標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或

者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的

物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

《民事訴訟法》第244條：涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議

選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反

本法關(guān)于級(jí)別管轄合專屬管轄的規(guī)定。

答案

1、本案被告日本三元株式會(huì)社與原告天津外貿(mào)公司簽訂的剛才購銷合同，是一種涉外

合同。合同中書面約定了管轄法院為北京市高級(jí)人民法院。依據(jù)我國《民事訴訟法》d第244

條的規(guī)定，這種協(xié)議確定管轄法院的形式應(yīng)予認(rèn)可。但是協(xié)議的內(nèi)容違反了我國《民事訴訟

法》第19條關(guān)于中級(jí)人民法院管轄重大涉外案件的級(jí)別管轄的規(guī)定，因而導(dǎo)致該協(xié)議管轄

的約定無效。因此，北京市高級(jí)人民法院對(duì)本案無管轄權(quán)。

2、本案中合同簽訂地為廣州，合同履行地為大連（合同約定，雙方以FOB價(jià)格條件成

交，在大連港交貨，根據(jù)國際貿(mào)易慣例交貨地應(yīng)為合同履行地），訴訟標(biāo)的物所在地也為大

連，被告在北京設(shè)有代表機(jī)構(gòu)。因此，本案協(xié)議管轄的約定無效后，原告可以在中國提起訴

訟。廣州、大連、北京市中級(jí)人民法院依法都享有管轄權(quán)，原告可以依照我國《民事訴訟法》

第35條的規(guī)定，選擇其中一個(gè)法院起訴。

案例三十七、中國A公司與B國B公司洗衣機(jī)出口糾紛案

中國A公司和營業(yè)地在B國的B公司于1999年7月1日在C國簽訂了一份貨物買賣

合同，合同規(guī)定A公司向B公司出口1萬臺(tái)家用洗衣機(jī)。后發(fā)生糾紛訴至中國法院。

問題

1、假設(shè)B國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，A公司和B公司對(duì)該合同的

法律適用已合意選擇C國法，我國法院應(yīng)適用什么法律作為審理該合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法？為

什么？

2、假設(shè)B國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，A公司和B公司對(duì)該合同的

法律適用沒有作出選擇，我國法院應(yīng)適用什么法律作為審理合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法？為什么？

3、假設(shè)B國不是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，A公司和B公司對(duì)該合同

的法律適用沒有作出選擇，我國法院應(yīng)適用什么法律作為審理該合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法？為什

么？

（法律、法理分析）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》于1980年在維也納外交會(huì)議上通

過。我國從公約的制定、通過、核準(zhǔn)到生效，一直采取積極的態(tài)度并于1980年簽署了該公

約。其后，我國政府又于1986年12月11日正式向聯(lián)合國交存了批準(zhǔn)書，成為該公約的締

約國。該公約第6條規(guī)定，“當(dāng)事人可以全部排除公約的適用，也可以刪減或改變公約的任

何規(guī)定的效力”。也就是說，該公約的適用并不具有強(qiáng)制性，即使合同雙方當(dāng)事人的營業(yè)地

分處不同的締約國而本應(yīng)適用該公約，但如果他們?cè)诤贤幸?guī)定不適用公約，而選擇公約以

外的其他法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，也可以完全排除公約的適用。

1987年12月4日，我國對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行<聯(lián)合國國際貨物銷售合同

公約>應(yīng)注意的幾個(gè)問題》并作出規(guī)定：自1988年1月1日起，我國各公司與其他受條約

約束的國家（匈牙利除外）的公司達(dá)成的貨物買賣合同如不另作法律選擇，則合同規(guī)定事項(xiàng)

將自動(dòng)適用公約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦得依公約處理。

關(guān)于該公約的適用范圍如有明確的限制，僅適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間訂立

的貨物銷售合同，而且同時(shí)必須具備以下兩個(gè)條件之一：①雙方當(dāng)事人的營業(yè)地都在締約國

境內(nèi)。②如果當(dāng)事人的營業(yè)地所在國不是締約國，則必須依據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締

約國法律。我國在批準(zhǔn)該公約時(shí)對(duì)該點(diǎn)作出了保留。也就是說，就我國而言，該公約僅適用

于營業(yè)地在我國和營業(yè)地在另一締約國的當(dāng)事人之間簽訂的國際貨物銷售合同，如對(duì)方不是

公約的締約國，當(dāng)事人又未對(duì)法律適用作出選擇，則適用法院地沖突規(guī)則所指引的準(zhǔn)據(jù)法。

本案在中國法院起訴，依中國的沖突規(guī)則，涉外合同首先應(yīng)考慮適用當(dāng)事人合意選擇的那個(gè)

法律作合同的準(zhǔn)據(jù)法，在當(dāng)事人未作選擇或選擇無效的情況下，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系

的國家的法律。

答案

1、適用C國法。因該公約對(duì)締約國當(dāng)事人不具有強(qiáng)制性，如果合同當(dāng)事人已選擇準(zhǔn)據(jù)

法的，則首先適用當(dāng)事人選擇的法律。

2、適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，因?yàn)樵摴s規(guī)定，在當(dāng)事人對(duì)合同法律沒有

約定時(shí)，營業(yè)地在不同締約國境內(nèi)的當(dāng)事人簽訂的貨物買賣合同自動(dòng)適用該公約的規(guī)定。

3、適用與該合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。因?yàn)锽國不是該公約成員國，該合同不

能適用該公約。而我國法律規(guī)定，當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國

家的法律。

案例三十八、涉外侵權(quán)法律適用案

韓國籍留學(xué)生金××，借中國公民李××的汽車出去兜風(fēng)。路上因駕駛不慎，撞傷一個(gè)

老太太，金××上前詢問傷逝，得知老太太是僑居在中國的韓國籍公民。金××急忙開車送

老太太去醫(yī)院，慌忙之中忘記鎖好車門，發(fā)現(xiàn)時(shí)，汽車已經(jīng)被盜。金××拒不賠償老太太的

醫(yī)藥費(fèi)和汽車損失。老太太和李××分別將金××告上法庭。法庭經(jīng)當(dāng)事人同意，將兩訴合

并審理。

問題

1、對(duì)老太太的起訴應(yīng)如何適用法律？

2、對(duì)李××的起訴應(yīng)如何適用法律？

（法律、法理分析）本案包括兩個(gè)涉外侵權(quán)法律關(guān)系：一是兩個(gè)韓國籍公民之間的人身

侵權(quán)法律關(guān)系；二是韓國籍公民與中國公民之間的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)法律關(guān)系。兩者都涉及涉外侵權(quán)

的法律適用問題，相關(guān)法律條文為《民法通則》第146條。

我國《民法通則》第146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事

人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中

華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國境外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為

處理。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第187條規(guī)定：

“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，

人民法院可以選擇適用。”

國際私法上對(duì)于侵權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般采用“侵權(quán)行為地法”來確定。作為例外情

形，當(dāng)事人具有相同國籍或者住所時(shí)，我國法律允許選擇性適用共同國籍國或住所地法。即

法院既可以適用侵權(quán)行為地法，也可以適用共同國籍或住所地法，由法官進(jìn)行選擇。

答案

1、本案中，被侵權(quán)老太太和金××均為韓國籍公民，侵權(quán)行為發(fā)生在中國，侵權(quán)行為

實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地均為中國，依據(jù)《民法通則》第146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠

償，適用侵權(quán)行為地法。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人

本國法或者住所地法。”該人身侵權(quán)案件，依法既可以侵權(quán)行為地——中國法律作為準(zhǔn)據(jù)法，

也可以當(dāng)事人共同國籍——韓國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

2、侵權(quán)人金××與被侵權(quán)人李××之間的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)關(guān)系，因?yàn)楫?dāng)事人雙方不具有相同

國籍或者住所地，而侵權(quán)行為發(fā)生在中國（侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地均為中國），

根據(jù)我國《民法通則》第146條之規(guī)定，應(yīng)適用侵權(quán)行為地——中國的法律作為其準(zhǔn)據(jù)法。

案例三十九、哈密勒在中國申請(qǐng)結(jié)婚案

哈密勒是某國來中國的留學(xué)生，來中國之前已在本國娶有妻子。在中國留學(xué)期間，哈密

勒認(rèn)識(shí)了某公司女職員中國公民柳某，雙方交往頻繁且產(chǎn)生了感情，于是提出結(jié)婚。因哈密

勒已在本國娶有妻子，柳某所在的單位的同事強(qiáng)烈反對(duì)柳某同哈密勒結(jié)婚，柳某父母也極力

反對(duì)這件事。柳某卻愿意同哈密勒結(jié)婚，于是哈密勒即以其本國法律允許一夫多妻且柳某自

愿同其結(jié)婚為由，向柳某戶籍所在市民政局提出與柳某結(jié)婚的申請(qǐng)，請(qǐng)求發(fā)給雙方結(jié)婚證。

問題

1、哈密勒以其本國為依據(jù)要求在中國申請(qǐng)結(jié)婚登記的理由是否成立？本案應(yīng)如何處理？

（法律、法理分析）本案涉及涉外結(jié)婚的法律適用問題，有的國家區(qū)分了結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要

件和形式要件分別規(guī)定應(yīng)適用的法律。對(duì)于結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，一般主張適用婚姻舉行地法，

或適用當(dāng)事人的本國法，或適用當(dāng)事人住所地法，或兼采上述各連結(jié)點(diǎn)而依不同情況分別予

以適用的混和制。形式要件的法律適用，有的適用婚姻舉行地法，有的適用當(dāng)事人本國法，

有的選擇適用屬人法和行為地法。我國不區(qū)分結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，統(tǒng)一適用“婚姻

締結(jié)地法”。本案中哈密勒的本國法律允許一夫多妻制，而我國法律規(guī)定了一夫一妻制原則，

到底運(yùn)用哪一國的法律必須由中國的沖突規(guī)范來決定。《民法通則》第147條規(guī)定“中華人

民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法”。這里“婚姻締結(jié)地”為中國，故應(yīng)適用中

國法律，依中國法律規(guī)定的一夫一妻制原則，哈密勒已有妻子，所以，民政部門應(yīng)駁回其結(jié)

婚申請(qǐng)。即使哈密勒的本國應(yīng)予適用，我國也可以其一夫多妻違背我國一夫一妻制這一基本

婚姻法原則（公共政策）為由，拒絕適用其本國法，改而適用中國法，駁回結(jié)婚申請(qǐng)。

答案

1、哈密勒的理由不成立。因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》第147條規(guī)定“中華人民共和國公民

和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法”。哈密勒和柳某申請(qǐng)?jiān)谥袊Y(jié)婚，應(yīng)適用中國法律。而我

國《婚姻法》規(guī)定實(shí)行一夫一妻制為基本原則。哈密勒在其本國已經(jīng)結(jié)婚，又在中國申請(qǐng)與

中國公民結(jié)婚，違反了一夫一妻制的基本原則。因而民政局對(duì)該項(xiàng)結(jié)婚登記的申請(qǐng)，不予登

記，并應(yīng)向雙方指出其行為的違法性。

案例四十、某甲訴某乙涉外離婚案

中國公民某甲與某乙結(jié)婚后多年分居。某甲在上海工作，某乙多病，與父母同住西安。

后某甲移居美國，1997年申請(qǐng)取得美國國籍。2000年2月，某甲向其居住地美國法院提起

與某乙的離婚訴訟。同年3月，居住在西安的某乙也向西安市中級(jí)法院提起訴訟，要求與某

甲離婚。

問題

1、我國法院對(duì)該案有無管轄權(quán)？

2、本案應(yīng)如何適用法律？

（法律、法理分析）本案被告某甲居住在美國，并已取得美國國籍，成為美國公民，中

國公民某乙提出與其離婚，屬于涉外離婚案件。所以本案涉及涉外離婚的司法管轄權(quán)和法律

適用問題，相關(guān)法律條文包括：《民事訴訟法》第23條和《民法通則》第147條。

我國《民事訴訟法》第23條規(guī)定：“下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告

住所地與經(jīng)常居住地不一致，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：①對(duì)不在中華人民共和國領(lǐng)

域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟……”最高人民法院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若

干問題的意見（試行）》第15條規(guī)定，“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論

哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居

住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄”。

我國《民法通則》第147條規(guī)定，“中華人民共和國公民與外國人離婚適用受理案件的

法院所在地法律”。最高人民法院《關(guān)于適用<民法通則>若干問題的意見（試行）》第188

條進(jìn)一步明確規(guī)定，“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚引起的財(cái)產(chǎn)分割，適

用我國法律”。

答案

1、離婚案件涉及一國的公共秩序，直接關(guān)系到本國公民及其家庭的利益，所以，各國

大都主張對(duì)在內(nèi)國設(shè)有住所或具有內(nèi)國國籍的當(dāng)事人享有管轄權(quán)。我國法律結(jié)合國籍和住所

地標(biāo)準(zhǔn)確定涉外離婚案件的管轄權(quán)，擴(kuò)大了法院對(duì)離婚案件的管轄。本案中，雖然某甲已向

美國法院起訴，但根據(jù)《民事訴訟法》第23條和最高人民法院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若

干問題的意見（試行）》第15條規(guī)定，我國國內(nèi)一方原告住所地——西安市中級(jí)人民法院仍

然享有管轄權(quán)。

2、關(guān)于涉外離婚法律適用有不同的主張與實(shí)踐：（1）法院地法說；（2）屬人法說；（3）

選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法說；（4）適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律說。我國采用

法院地法說。本案中，我國法院既已依法取得管轄權(quán)，根據(jù)《民法通則》第147條和最高人

民法院《關(guān)于適用<民法通則>若干問題的意見（試行）》第188條的規(guī)定，應(yīng)適用我國法律

對(duì)本案進(jìn)行審理。