焦海濤

專題策劃：電子商務(wù)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛研究

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編者按

平臺(tái)經(jīng)濟(jì)是一種基于數(shù)字技術(shù)，由數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)、平臺(tái)支撐、網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)單

元所構(gòu)成的新經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。平臺(tái)經(jīng)濟(jì)在聚合資源、拉動(dòng)消費(fèi)、激活市場(chǎng)方面的作用巨大。

在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景下，平臺(tái)之間的競(jìng)爭(zhēng)愈加激烈。繼2018年政府工作報(bào)告中首提

“平臺(tái)經(jīng)濟(jì)”后，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)連續(xù)兩年被寫(xiě)入政府工作報(bào)告。2019年的政府工作報(bào)告提出

“要堅(jiān)持包容審慎監(jiān)管，支持新業(yè)態(tài)新模式發(fā)展，促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)健康成長(zhǎng)”。

2019年8月國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確

提出依法查處互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?yàn)E用市場(chǎng)支配地位限制交易、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等違法行為，嚴(yán)禁

平臺(tái)單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺(tái)經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場(chǎng)主體公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

2020年1月2日，《〈反壟斷法〉修訂草案（公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》公布。這些國(guó)家層面治

理舉措的密集出臺(tái)，表明了國(guó)家對(duì)于優(yōu)化平臺(tái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境、強(qiáng)化平臺(tái)經(jīng)濟(jì)法治保障、

維護(hù)平臺(tái)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序的高度重視。

由于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)存在特殊性和復(fù)雜性，全世界至今還很少認(rèn)定一個(gè)平臺(tái)具有市場(chǎng)支

配地位。雖然歐盟對(duì)Facebook、Google進(jìn)行處罰，但法院層面的認(rèn)定還沒(méi)有生效判例

可循。有鑒于此，本期開(kāi)設(shè)“電子商務(wù)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛研究”專題，旨在探索該

領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)則的適用，依法規(guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域?yàn)E用市場(chǎng)支配地位限制交易、不正

當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等違法行為，保障相關(guān)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)主體公平參與競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。

南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授許光耀撰寫(xiě)的《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中排他性交易行為的反壟斷法分析方

法》，提出互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中出現(xiàn)的“二選一”行為系反壟斷法中的排他性交易行為，認(rèn)為

排他性交易協(xié)議本身不會(huì)構(gòu)成壟斷行為，但可以成為一方當(dāng)事人支配地位濫用行為的

載體，或充當(dāng)一方當(dāng)事人與其競(jìng)爭(zhēng)者之間壟斷協(xié)議的手段。排他性交易可能產(chǎn)生防止

搭便車、防止套牢以及維護(hù)經(jīng)營(yíng)模式的統(tǒng)一性與企業(yè)形象等積極效果。個(gè)案的審理應(yīng)

據(jù)此進(jìn)行具體分析。中國(guó)政法大學(xué)教授焦海濤撰寫(xiě)的《電商平臺(tái)“二選一”的法律適

用與分析方法》，認(rèn)為電商平臺(tái)“二選一”可能構(gòu)成我國(guó)《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議或

濫用市場(chǎng)支配地位行為，也可能違反《電子商務(wù)法》第35條和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第

12條，由于不同法律確立的違法性標(biāo)準(zhǔn)并不相同，“二選一”的合法性只能基于不同的

法律適用來(lái)判斷。浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長(zhǎng)王健、法政學(xué)院碩士研究生季豪崢撰寫(xiě)

的《電子商務(wù)平臺(tái)限定交易行為的競(jìng)爭(zhēng)法分析》，指出電子商務(wù)平臺(tái)限定交易行為可能

構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，也可能構(gòu)成濫用優(yōu)勢(shì)地位行為，還可能構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位

行為或者壟斷協(xié)議，可以由作為競(jìng)爭(zhēng)一般法的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《反壟斷法》和作為

競(jìng)爭(zhēng)特別法的《電子商務(wù)法》進(jìn)行調(diào)整。對(duì)于法律適用中的矛盾和不足之處，提出以

平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者限定交易行為的損害對(duì)象為依據(jù)，確立《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《電子商務(wù)法》

和《反壟斷法》統(tǒng)一適用的規(guī)則體系。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院院長(zhǎng)杜前、互聯(lián)網(wǎng)審判第二庭

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庭長(zhǎng)沙麗撰寫(xiě)的《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)語(yǔ)境下不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)裁判路徑的構(gòu)建——基于杭州互聯(lián)網(wǎng)法

院審判實(shí)踐探索的啟示》，以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的不同價(jià)值判斷為背景，結(jié)

合審判實(shí)踐，分析網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)行為特征，提出以競(jìng)爭(zhēng)效能為基點(diǎn)判斷被訴競(jìng)爭(zhēng)行為

的可責(zé)性、以故意作為判斷競(jìng)爭(zhēng)者主觀過(guò)錯(cuò)的主要標(biāo)準(zhǔn)、以鼓勵(lì)包容為出發(fā)點(diǎn)判斷權(quán)

利主張者權(quán)益的合法性、以因果關(guān)系為主要判斷替代競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系判斷、引進(jìn)產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈

損害作為確定損害結(jié)果及損害賠償?shù)目剂恳蛩氐扔袆e于傳統(tǒng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件審判的新

觀點(diǎn)。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院民四庭庭長(zhǎng)成文娟、民四庭審判員郎夢(mèng)佳撰寫(xiě)的

《電商環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)惡意投訴行為的認(rèn)定與規(guī)制》，指出電商環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)惡意投

訴利用“通知+刪除”規(guī)則，通過(guò)向網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)投訴牟取不正當(dāng)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，

“惡意”的認(rèn)定可從權(quán)利本身不正當(dāng)、權(quán)利外觀正當(dāng)?shù)珷顟B(tài)不穩(wěn)定或有瑕疵、權(quán)利正當(dāng)

且穩(wěn)定但權(quán)利人濫用權(quán)利等方面加以考慮。法院應(yīng)結(jié)合原被告雙方提供的證據(jù)和陳述，

在事實(shí)調(diào)查中適當(dāng)分配舉證責(zé)任，最終綜合整個(gè)案件事實(shí)，根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)和內(nèi)心確信

依法判決，并加大惡意投訴的賠償力度。電商平臺(tái)應(yīng)建立完善投訴分層機(jī)制，平臺(tái)商

家應(yīng)發(fā)動(dòng)積極有效的申訴，以此共同規(guī)制惡意投訴行為。上海市徐匯區(qū)人民法院知識(shí)

產(chǎn)權(quán)審判庭審判員于是撰寫(xiě)的《〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉一般條款適用的泛化困局與繞行破

解》，認(rèn)為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》一般條款在實(shí)踐中適用異化并呈現(xiàn)出濫用趨勢(shì)，導(dǎo)致危

害自由競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，提出建立“傍附損害”“干擾損害”為先導(dǎo)的二維指征以及“競(jìng)爭(zhēng)

秩序維護(hù)”“消費(fèi)者福祉增進(jìn)”“經(jīng)營(yíng)者權(quán)益保護(hù)”三元目標(biāo)的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，以把握法

律所倡導(dǎo)的價(jià)值主線，積極回應(yīng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)需求，著力重構(gòu)一般條款適用的體系

化路徑。衷心希望以上專家學(xué)者、法官的研究成果能夠?yàn)榇龠M(jìn)電子商務(wù)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)

爭(zhēng)糾紛的解決、推動(dòng)我國(guó)電商企業(yè)的良性發(fā)展提供有價(jià)值的參考。

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互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中排他性交易行為的反壟

斷法分析方法

許光耀*

內(nèi)容摘要■■

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中出現(xiàn)的“二選一”行為在性質(zhì)上屬于排他性交易

行為，其調(diào)整方法的復(fù)雜性主要是由于人們對(duì)反壟斷法原理缺乏深入挖掘，沒(méi)

能探明縱向協(xié)議的正確分析方法。與其他壟斷協(xié)議一樣，排他性交易的分析同

樣遵循兩個(gè)步驟：首先進(jìn)行壟斷行為的認(rèn)定，然后允許當(dāng)事人進(jìn)行合理性抗辯。

在第一個(gè)步驟上，與傳統(tǒng)理論的認(rèn)識(shí)不同，排他性交易協(xié)議不會(huì)構(gòu)成壟斷行

為，但可以成為一方當(dāng)事人支配地位濫用行為的載體，或充當(dāng)一方當(dāng)事人與其

競(jìng)爭(zhēng)者之間壟斷協(xié)議的手段。在第二個(gè)步驟上，排他性交易主要可能產(chǎn)生三種

積極效果，即防止搭便車、防止套牢以及維護(hù)經(jīng)營(yíng)模式的統(tǒng)一性與企業(yè)形象。

在個(gè)案的審理中，應(yīng)依托這樣的框架與思路，對(duì)具體案情進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞■■

壟斷排他性交易“二選一”行為支配地位濫用行為

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出許多與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同的特點(diǎn)，使人感到反壟斷法的適用似乎

遇到了很大的挑戰(zhàn)，比如雙邊市場(chǎng)交易模式下如何界定相關(guān)市場(chǎng)的問(wèn)題，以及在支

配地位的認(rèn)定上，以市場(chǎng)份額為中心的傳統(tǒng)方法經(jīng)常不再有效的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)學(xué)界的

艱苦努力，這些問(wèn)題大都能夠在理論上得到解答。所謂新問(wèn)題主要新在外觀表現(xiàn)，

傳統(tǒng)的反壟斷法理論與規(guī)則完全能夠消化這些問(wèn)題，真正受到挑戰(zhàn)的并不是反壟斷

法理論本身，而是我們對(duì)理論的理解能力與應(yīng)用能力。〔1〕

但隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，新問(wèn)題不斷呈現(xiàn)，學(xué)界所面對(duì)的新課題也層出不

*南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授。

〔1〕許光耀：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場(chǎng)情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調(diào)整》，載《法學(xué)評(píng)論》

2018年第1期。

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窮。目前這一領(lǐng)域最引人注目的現(xiàn)象，是一些平臺(tái)公司的所謂“二選一”行為，京

東對(duì)天貓的訴訟、格蘭仕對(duì)天貓的指控等就是典型的體現(xiàn)，目前已經(jīng)受到全社會(huì)的

廣泛矚目，也成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，人們?cè)僖淮胃械絺鹘y(tǒng)反壟斷法規(guī)則似乎不

太夠用，不能直接提供明確的解決方法。由于訴訟開(kāi)始不久，所能得到的信息與

數(shù)據(jù)十分有限，目前還缺乏足夠的事實(shí)基礎(chǔ)來(lái)對(duì)案件的結(jié)局進(jìn)行預(yù)測(cè)，但更重要

的是，相關(guān)的反壟斷法理論準(zhǔn)備的基礎(chǔ)同樣薄弱，不足以為案件的處理提供可靠的

指引。關(guān)于“二選一”行為應(yīng)當(dāng)采用怎樣的反壟斷分析方法，其基本步驟如何，每

個(gè)步驟的考察內(nèi)容與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何，現(xiàn)有研究均不能提供清晰的回答。因此，要想

對(duì)案件本身進(jìn)行更有價(jià)值的討論，首要的步驟不是追逐互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在外觀上的特殊

性，而是回歸理論挖掘，在對(duì)原理達(dá)成更深入認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，澄清排他性交易協(xié)議

乃至所有縱向協(xié)議的一般調(diào)整方法，否則關(guān)于“二選一”案件的討論失去理論依托，

最終將流于空談。

一、排他性交易行為概述

（一）不同術(shù)語(yǔ)間的關(guān)系

要進(jìn)行細(xì)致的討論，首先必須澄清一些相關(guān)概念之間的關(guān)系?！岸x一”這一

稱謂起源于3Q大戰(zhàn)。該案中，騰訊要求用戶在自己的即時(shí)通信工具QQ與奇虎

公司的殺毒軟件360之間作出非彼即此的選擇，而其他即時(shí)通信工具與其他殺毒

軟件則沒(méi)有受到排斥?！?〕因此，選擇只存在于QQ與360二者之間，的確是“二

選一”行為，在支配地位的認(rèn)定、排斥效果的考察上，只需要著眼于這兩家公司

間的相互關(guān)系，具有一定的相對(duì)性。〔3〕將這一稱謂用在淘寶、天貓的行為上并不

準(zhǔn)確，后者是“一對(duì)全體”的關(guān)系。根據(jù)其要求，商戶如果想維持在淘寶、天貓

的經(jīng)營(yíng)，則不得在任何其他平臺(tái)開(kāi)店。這更符合《反壟斷法》第17條第四項(xiàng)所針

對(duì)的行為類型：“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行

為：……（四）沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其

指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；……”“二選一”行為是通俗的說(shuō)法，其在反壟斷法上對(duì)

應(yīng)的術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)是第17條第四項(xiàng)所說(shuō)的“限定交易行為”。

但根據(jù)《反壟斷法》第17條的措辭，“限定交易”一詞容易被特定化，將其局限

于第17條的語(yǔ)境中，特指諸多支配地位濫用行為中的一種，而實(shí)際上在有些情況下，

這種行為也可以充當(dāng)壟斷協(xié)議的工具，比如若干個(gè)并無(wú)支配地位的競(jìng)爭(zhēng)者分別從事限

定交易行為，可以共同實(shí)現(xiàn)排斥第三人的目的，這時(shí)應(yīng)適用關(guān)于壟斷協(xié)議的理論與規(guī)

〔2〕最高人民法院〔2013〕民三終字第4號(hào)民事判決書(shū)。

〔3〕前引〔1〕，許光耀文。

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則，而不是適用第17條。為將這兩種情形均涵納進(jìn)來(lái)，保障這種行為類型的統(tǒng)一性，

本文采用“排他性交易”這一術(shù)語(yǔ)，〔4〕“二選一”則視為這一術(shù)語(yǔ)的通俗表達(dá)：排他性

交易行為如果由支配企業(yè)實(shí)施，可能構(gòu)成支配地位濫用行為，即第17條意義上的限

定交易行為；如果行為人并不擁有支配地位，但若干個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者同時(shí)采用這種行為，則

要考察其間是否存在壟斷協(xié)議。

（二）排他性交易行為的概念及類型

排他性交易是指經(jīng)營(yíng)者要求交易相對(duì)人只能與自己（或自己指定的人）進(jìn)行交易，

而不得與其競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行交易。這種交易發(fā)生在賣方和買(mǎi)方（以下一般稱作生產(chǎn)商與經(jīng)

銷商）之間，體現(xiàn)為一種縱向協(xié)議關(guān)系，根據(jù)行為人的不同，可以區(qū)分為排他性銷售

協(xié)議、排他性購(gòu)買(mǎi)協(xié)議兩種類型。

1.排他性銷售協(xié)議

排他性銷售協(xié)議即生產(chǎn)商與經(jīng)銷商達(dá)成協(xié)議，在約定的市場(chǎng)范圍內(nèi)，生產(chǎn)商只向

這一家經(jīng)銷商供應(yīng)自己的產(chǎn)品，其他經(jīng)銷商則得不到這種產(chǎn)品。至于市場(chǎng)范圍的劃定

方式，主要有地域范圍劃分、客戶范圍劃分等。

初看起來(lái)，這一協(xié)議類型主要是對(duì)生產(chǎn)商造成限制，但實(shí)際上對(duì)經(jīng)銷商的限制

更多，因?yàn)檫@種協(xié)議的目的是保障經(jīng)銷商在約定市場(chǎng)范圍內(nèi)的獨(dú)家銷售，必須阻止

其他經(jīng)銷商進(jìn)入這一范圍進(jìn)行銷售。因此，排他性銷售協(xié)議中會(huì)含有兩方面的限

制：（1）生產(chǎn)商在約定的范圍內(nèi)不能向其他經(jīng)銷商供應(yīng)自己的產(chǎn)品；（2）各經(jīng)銷商

只能在協(xié)議約定的專屬范圍內(nèi)銷售合同產(chǎn)品，而不能進(jìn)入為其他經(jīng)銷商劃定的專屬

范圍內(nèi)進(jìn)行主動(dòng)銷售。這種協(xié)議對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的主要影響是消除所謂“品牌內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)”，

即銷售同一生產(chǎn)商的產(chǎn)品的不同經(jīng)銷商之間的競(jìng)爭(zhēng)，這會(huì)增強(qiáng)各經(jīng)銷商在其專屬市

場(chǎng)范圍內(nèi)的力量。

2.排他性購(gòu)買(mǎi)協(xié)議

排他性購(gòu)買(mǎi)協(xié)議則主要是對(duì)經(jīng)銷商的限制，即要求經(jīng)銷商當(dāng)事人對(duì)合同產(chǎn)品的

需求只能從對(duì)方當(dāng)事人那里購(gòu)買(mǎi)，而不得從其他生產(chǎn)商那里購(gòu)買(mǎi)。對(duì)生產(chǎn)商一方，

這種協(xié)議通常沒(méi)有特別的約束，并不妨礙其將產(chǎn)品供應(yīng)給其他經(jīng)銷商。因此，這種

協(xié)議主要影響生產(chǎn)商之間的競(jìng)爭(zhēng)，通常并不妨礙經(jīng)銷商之間的競(jìng)爭(zhēng)。〔5〕

〔4〕也有學(xué)者采用“獨(dú)家交易”的表述。陳偉華：《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)中獨(dú)家交易的反壟斷分析》，載《浙

社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。

〔5〕不論上述哪一種方式，都可以有不同的表現(xiàn)形式?？梢允前俜种俚嘏潘ɑ蚍Q“獨(dú)家交易”），

也可以采用數(shù)量限制，比如要求經(jīng)銷商對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的需求中，必須有相當(dāng)大比例（比如80%）從

該生產(chǎn)商這里購(gòu)買(mǎi)。在完成這一數(shù)量后，購(gòu)買(mǎi)商方可從其他生產(chǎn)商那里購(gòu)買(mǎi)。這與獨(dú)家交易一樣

會(huì)減少競(jìng)爭(zhēng)性生產(chǎn)商的交易機(jī)會(huì)，對(duì)后者產(chǎn)生排斥，只是排斥程度稍小一些。

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二、關(guān)于排他性交易行為的反壟斷理論

要探討排他性交易行為的反壟斷分析方法，首先必須從反壟斷分析的一般方法說(shuō)

起。我國(guó)《反壟斷法》雖然實(shí)施了十余年，但對(duì)于這些基礎(chǔ)性的內(nèi)容，人們的了解有

時(shí)仍然不夠透徹。而縱向協(xié)議的分析方法與橫向協(xié)議又有重大差別，但究竟差別何

在，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)別對(duì)待，則是世界反壟斷法研究中難度最高的問(wèn)題之一。排他性交

易協(xié)議是縱向協(xié)議的一種，要想探明其反壟斷法分析方法，必須按上述順序一層層

挖掘。

（一）反壟斷法的一般分析方法

反壟斷法的直接目的，是防止經(jīng)營(yíng)者利用市場(chǎng)力量提高價(jià)格，而提高價(jià)格

將導(dǎo)致效率減損，最終將損害消費(fèi)者的利益。在競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)下，經(jīng)營(yíng)者

并無(wú)提高價(jià)格的能力，因?yàn)闈q價(jià)會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的需求大量發(fā)生轉(zhuǎn)向，從而使?jié)q

價(jià)行為人得不償失，因此反壟斷法通常強(qiáng)調(diào)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的維護(hù)，以剝奪

當(dāng)事人提高價(jià)格的能力。但如果經(jīng)營(yíng)者通過(guò)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的手段消除競(jìng)爭(zhēng)壓

力，破壞了市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性，從而為其帶來(lái)提高價(jià)格的能力，則有損害效率的危

險(xiǎn)，必須進(jìn)行審查。因此，反壟斷分析有兩個(gè)基本步驟：（1）凡對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、

限制的行為，如果由此給當(dāng)事人帶來(lái)提高價(jià)格的能力，破壞競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，

均認(rèn)定為壟斷行為，納入審查范圍并推定其非法。（2）但如果當(dāng)事人能夠證明

其壟斷行為是增進(jìn)效率所必需的，則認(rèn)定其合法，否則將與反壟斷法的目的相

抵觸：反壟斷法旨在通過(guò)維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)而增進(jìn)效率，而不是以損害效率為代價(jià)來(lái)片面

地維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)。

壟斷行為有兩種基本類型，即壟斷協(xié)議與支配地位濫用行為，其反壟斷分析均須

經(jīng)過(guò)上述兩個(gè)步驟。當(dāng)然具體表現(xiàn)有所不同：

1.對(duì)壟斷協(xié)議來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)步驟分別體現(xiàn)為壟斷協(xié)議的認(rèn)定以及豁免條件的考

察。在我國(guó)《反壟斷法》上，前一步驟由第13條、第14條承擔(dān)，符合這兩個(gè)條文所

規(guī)定的條件者分別構(gòu)成“橫向壟斷協(xié)議”“縱向壟斷協(xié)議”，〔6〕推定其應(yīng)予禁止；后一步

驟稱作壟斷協(xié)議的豁免制度，由第15條承擔(dān)，當(dāng)事人若能證明其壟斷協(xié)議可以產(chǎn)生

該條第1款所列的積極效果，并且這些積極效果能夠傳遞到消費(fèi)者身上，而且并未對(duì)

競(jìng)爭(zhēng)施加嚴(yán)重限制，則認(rèn)定其合法。

2.支配地位濫用行為的分析同樣須經(jīng)過(guò)這兩個(gè)步驟：（1）支配企業(yè)從事第17

〔6〕下文將要指出，《反壟斷法》第14條是有缺陷的，縱向協(xié)議不會(huì)構(gòu)成壟斷協(xié)議，只會(huì)成為壟斷協(xié)

議的手段，因此并不存在縱向壟斷協(xié)議。參見(jiàn)許光耀：《壟斷協(xié)議的反壟斷法調(diào)整》，人民出版社

2018年版，第128-130頁(yè)；許光耀：《縱向價(jià)格限制的反壟斷法理論與案例考察》，載《政法論叢》

2017年第1期。

專題策劃：電子商務(wù)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛研究

41

條第1款所規(guī)定的各項(xiàng)行為，認(rèn)定為壟斷行為；〔7〕（2）但如果當(dāng)事人能夠證明其行

為存在“正當(dāng)理由”，則認(rèn)定其合法。第17條本身并未對(duì)“正當(dāng)理由”進(jìn)行解釋，

但根據(jù)反壟斷法的法理，借鑒歐盟的經(jīng)驗(yàn)，其內(nèi)容與壟斷協(xié)議的豁免條件是一致

的：當(dāng)事人如果能夠證明其壟斷行為是促進(jìn)積極效果所必需，則認(rèn)定其合法。

（二）縱向協(xié)議的一般分析方法

1.縱向協(xié)議的性質(zhì)

對(duì)于縱向協(xié)議而言，情況比較復(fù)雜。縱向協(xié)議是交易相對(duì)人之間達(dá)成的協(xié)議（以

下統(tǒng)稱生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的協(xié)議），既然是“協(xié)議”，人們想當(dāng)然地認(rèn)為應(yīng)對(duì)其采用

壟斷協(xié)議的分析方法。在這一點(diǎn)上，我國(guó)《反壟斷法》第14條最為典型：“禁止經(jīng)營(yíng)

者與交易相對(duì)人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（二）限定

向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。”

依據(jù)這一條文，縱向協(xié)議本身構(gòu)成壟斷協(xié)議，壟斷協(xié)議的雙方當(dāng)事人，就是縱向協(xié)議

的雙方當(dāng)事人。

但第14條的設(shè)計(jì)與第13條第2款〔8〕存在嚴(yán)重抵觸。根據(jù)第13條第2款，壟斷

協(xié)議是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議，而縱向協(xié)議發(fā)生在生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間，雙方并無(wú)

競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，它所限制的競(jìng)爭(zhēng)，只可能是一方當(dāng)事人與第三人的競(jìng)爭(zhēng)，因此壟斷協(xié)議不

會(huì)存在于縱向協(xié)議內(nèi)部，而只會(huì)發(fā)生在縱向協(xié)議的外部，即其生產(chǎn)商當(dāng)事人與其他生

產(chǎn)商之間，或經(jīng)銷商當(dāng)事人與其他經(jīng)銷商之間。因此，并不存在所謂“縱向壟斷協(xié)

議”，所有壟斷協(xié)議都是橫向的，但縱向協(xié)議可以成為達(dá)成或維持壟斷協(xié)議的手段。

另一方面，對(duì)縱向協(xié)議也不能局限于采用壟斷協(xié)議的分析方法，在行為人擁有支配地

位時(shí)，縱向協(xié)議有可能構(gòu)成支配地位濫用行為，也就是第17條所說(shuō)的限定交易行為，

這時(shí)行為的本質(zhì)是后者，應(yīng)采用支配地位濫用行為的分析方法。

由于當(dāng)事人雙方位于不同的市場(chǎng)環(huán)節(jié)，因此縱向協(xié)議不會(huì)同時(shí)增強(qiáng)雙方當(dāng)事人

的力量，而只會(huì)增強(qiáng)一方當(dāng)事人的力量；而每方當(dāng)事人獲得市場(chǎng)力量的方式又只有兩

種，即支配地位濫用行為與壟斷協(xié)議，因此在含有縱向協(xié)議的案件中，縱向協(xié)議的作

〔7〕《反壟斷法》第17條規(guī)定：“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行

為：……（四）沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)

行交易；（五）沒(méi)有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；……”這一條

文并不完整。如前文所述，支配企業(yè)從事這些行為，應(yīng)當(dāng)滿足一定的條件方才具有“損害效率的

可能性”，才應(yīng)認(rèn)定為壟斷行為。比如支配企業(yè)從事搭售行為，其主要負(fù)面效果是在被搭售品市

場(chǎng)上排斥競(jìng)爭(zhēng)者，并由此在后一市場(chǎng)上給行為人帶來(lái)第二個(gè)支配地位，這通常稱作“傳導(dǎo)”作用；

支配企業(yè)從事限定交易行為，可以通過(guò)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的排斥而使自己的支配地位得到人為延續(xù)。但如

果支配企業(yè)只在少量交易中從事搭售、限定交易行為，則不足以發(fā)生傳導(dǎo)或延續(xù)效果，也就不必

認(rèn)定為壟斷行為。在《反壟斷法》修訂時(shí)，應(yīng)增補(bǔ)相應(yīng)的內(nèi)容。

〔8〕《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定：本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定或者其

他協(xié)同行為。

2020年第1期

42

用只有以下四種可能性：（1）充當(dāng)生產(chǎn)商當(dāng)事人濫用支配地位的載體；（2）充當(dāng)生產(chǎn)

商當(dāng)事人與其他生產(chǎn)商之間壟斷協(xié)議的工具；（3）充當(dāng)經(jīng)銷商當(dāng)事人濫用支配地位的

載體；（4）充當(dāng)經(jīng)銷商當(dāng)事人與其他經(jīng)銷商之間壟斷協(xié)議的工具。其中前兩種是生產(chǎn)

商從事的壟斷行為，后兩種是經(jīng)銷商從事的壟斷行為。在這四種情況下，縱向協(xié)議并

不是壟斷行為本身，而只是充當(dāng)壟斷行為的載體或工具。因此，在每一個(gè)含有縱向協(xié)

議的案件中，都應(yīng)首先對(duì)壟斷行為進(jìn)行識(shí)別，依據(jù)案情考察其背后是否存在上述四種

行為中的一種。在定性上，這或者是一個(gè)（橫向）壟斷協(xié)議案件，或者是一個(gè)支配地

位濫用行為案件，或者根本不構(gòu)成壟斷行為案件，縱向協(xié)議的存在只是這些案件中的

一個(gè)因素，并不存在所謂“縱向協(xié)議”案件。

2.含有縱向協(xié)議的案件中壟斷行為的認(rèn)定方法

壟斷行為的發(fā)生需要具備一定的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)條件。在一個(gè)集中度不高、當(dāng)事人力量

有限、市場(chǎng)進(jìn)入壁壘較低的市場(chǎng)上，通常不會(huì)發(fā)生壟斷協(xié)議，也不會(huì)有支配企業(yè)。在

含有縱向協(xié)議的案件中，要認(rèn)定存在上述四種壟斷行為中的一種，首先需要進(jìn)行市場(chǎng)

結(jié)構(gòu)的考察，以確定是否存在發(fā)生該種壟斷行為的基本條件。根據(jù)行為人的不同，這

四種情況又可以分為兩類：

（1）在識(shí)別生產(chǎn)商的壟斷行為時(shí)，只需要考察生產(chǎn)商所在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)狀況，不

須考察經(jīng)銷商之間的競(jìng)爭(zhēng)狀況。要認(rèn)定生產(chǎn)商當(dāng)事人從事支配地位濫用行為（前述第

一種可能性），首先應(yīng)證明其擁有支配地位；然后，須證明其在大量交易中施加了《反

壟斷法》第17條所規(guī)定的某項(xiàng)限制，并由此對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)生嚴(yán)重排斥效果，有可能人

為地維持其支配地位，或?qū)⑵渲涞匚粋鲗?dǎo)到另一市場(chǎng)。反之，如果支配企業(yè)僅在少

量交易中從事拒絕交易行為，或施加了搭售、限定交易等限制，則不足以產(chǎn)生維持效

果或傳導(dǎo)效果，不必認(rèn)定為壟斷行為。

要證明發(fā)生了生產(chǎn)商之間的壟斷協(xié)議（前述第二種可能性），至少應(yīng)證明若干生

產(chǎn)商（其中包括縱向協(xié)議的生產(chǎn)商當(dāng)事人）平行地采用同類縱向協(xié)議，并且它們擁有

巨大的市場(chǎng)份額總和，合計(jì)起來(lái)能夠擁有足以提高價(jià)格的市場(chǎng)力量。

（2）考察縱向協(xié)議對(duì)經(jīng)銷商之間競(jìng)爭(zhēng)的影響時(shí)，則既要考察生產(chǎn)商所在市場(chǎng)的競(jìng)

爭(zhēng)狀況，也要考察經(jīng)銷商所在市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況。經(jīng)銷商從事非法壟斷行為，最終無(wú)非

是為了提高轉(zhuǎn)售價(jià)格，但這種能力首先取決于該產(chǎn)品的生產(chǎn)商的地位。如果生產(chǎn)商在

上游并無(wú)控制市場(chǎng)的力量，則其自身便無(wú)力提高自己的產(chǎn)品價(jià)格，其經(jīng)銷商當(dāng)然同樣

沒(méi)有，因?yàn)樵诮?jīng)銷商提高價(jià)格時(shí)，消費(fèi)者的需求將直接轉(zhuǎn)向其他生產(chǎn)商的產(chǎn)品。這種

情況下，經(jīng)銷商應(yīng)當(dāng)不會(huì)產(chǎn)生從事非法壟斷行為的動(dòng)機(jī)。因此，歐盟競(jìng)爭(zhēng)法上認(rèn)為，

“對(duì)大部分縱向限制來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)品牌間競(jìng)爭(zhēng)不足時(shí)，……才會(huì)出現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題”，〔9〕即

只有當(dāng)生產(chǎn)商在上游擁有支配地位，或者若干生產(chǎn)商之間在上游出現(xiàn)行為一致性的情

〔9〕參見(jiàn)歐盟委員會(huì)2010年GuidelinesonVerticalRestraints，[2010]C130/1。

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況下，才有必要懷疑經(jīng)銷商從事了壟斷行為?！?0〕

接下來(lái)還要考察經(jīng)銷商在下游市場(chǎng)上的力量。首先，前述第三種可能性即經(jīng)銷商

從事支配地位濫用行為，須證明該經(jīng)銷商在下游市場(chǎng)擁有支配地位，否則將無(wú)力強(qiáng)

迫生產(chǎn)商接受其所施加的限制；同時(shí)，須證明其行為構(gòu)成第17條所禁止的行為類型，

并由此產(chǎn)生損害效率的可能性。其次，前述第四種可能性即若干經(jīng)銷商之間通過(guò)縱向

協(xié)議達(dá)成橫向的壟斷協(xié)議，至少須證明這些經(jīng)銷商均從事了同類縱向協(xié)議，而且其力

量總和足以迫使生產(chǎn)商接受其所施加的條件。〔11〕

3.縱向協(xié)議可能產(chǎn)生的一般積極效果

構(gòu)成壟斷行為只意味著非法的可能性，而不是必然性。壟斷行為給當(dāng)事人帶來(lái)了

提高價(jià)格、損害效率的能力，但當(dāng)事人如果將這種能力用于增進(jìn)效率的目的，并不用

來(lái)提高價(jià)格，則沒(méi)有產(chǎn)生損害效率的現(xiàn)實(shí)性，應(yīng)認(rèn)定其合法。

在效率的考察上，必須重視縱向協(xié)議的因素，因?yàn)槎鄶?shù)縱向協(xié)議能夠產(chǎn)生重要的

效率，從而符合第15條的豁免條件，或滿足第17條的“正當(dāng)理由”，而不同類型的

縱向協(xié)議可能產(chǎn)生的積極效果不同，需要在個(gè)案中具體認(rèn)定。總體說(shuō)來(lái)，縱向協(xié)議主

要產(chǎn)生以下三類積極效果：（1）防止搭便車，從而激勵(lì)經(jīng)銷商為生產(chǎn)商的產(chǎn)品提供促

銷服務(wù)與售前服務(wù)。（2）防止套牢，減少當(dāng)事人的投資風(fēng)險(xiǎn)。（3）維護(hù)產(chǎn)品及企業(yè)的

形象，以及經(jīng)營(yíng)模式的統(tǒng)一性?！?2〕其具體考察方法將在下文結(jié)合排他性交易行為進(jìn)

行詳細(xì)介紹。

（三）排他性交易行為的反壟斷分析方法

排他性交易協(xié)議是縱向協(xié)議的一種，也應(yīng)遵循上述一般分析方法，即先進(jìn)行壟斷

行為的識(shí)別與認(rèn)定。然后，如果構(gòu)成壟斷協(xié)議，接下來(lái)考察其是否符合豁免條件；如

果構(gòu)成支配地位濫用行為，接下來(lái)考察其是否具有正當(dāng)理由。

1.排他性銷售協(xié)議中壟斷行為的識(shí)別與認(rèn)定

根據(jù)排他性銷售協(xié)議，在約定的市場(chǎng)范圍內(nèi)，只有經(jīng)銷商當(dāng)事人能夠得到生產(chǎn)商

當(dāng)事人的產(chǎn)品，這便消除了經(jīng)銷商之間的競(jìng)爭(zhēng)，從而使經(jīng)銷商當(dāng)事人的力量得到增

強(qiáng)。因此，在個(gè)案中主要的懷疑方向是，背后可能發(fā)生了經(jīng)銷商的支配地位濫用行為

〔10〕可以設(shè)想有兩種互具競(jìng)爭(zhēng)性的產(chǎn)品，如果其成本相當(dāng)，當(dāng)甲產(chǎn)品價(jià)格為1000元時(shí)，乙產(chǎn)品的任

何經(jīng)銷商都不會(huì)將價(jià)格提高到1000元以上，因?yàn)榉駝t的話，消費(fèi)者就會(huì)流向甲產(chǎn)品。這種情況

下，生產(chǎn)商之間的有效競(jìng)爭(zhēng)即可阻止乙產(chǎn)品的經(jīng)銷商們提高價(jià)格，至于這些經(jīng)銷商之間是否存在

競(jìng)爭(zhēng)，并無(wú)多少重要性。

〔11〕詳細(xì)論述參見(jiàn)前引〔6〕，許光耀書(shū)，第128-130頁(yè)。

〔12〕詳細(xì)分析參見(jiàn)前引〔6〕，許光耀書(shū)，第五章第二節(jié)。

2020年第1期

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（前述第三種可能性），或若干個(gè)經(jīng)營(yíng)商之間達(dá)成了壟斷協(xié)議（前述第四種可能性）：〔13〕

（1）支配性的經(jīng)銷商強(qiáng)迫生產(chǎn)商向自己獨(dú)家銷售，使其他經(jīng)銷商得不到這種產(chǎn)品

的供應(yīng)，從而對(duì)后者造成排斥，以此方式維持自己的支配地位。其強(qiáng)迫的生產(chǎn)商越

多，這些生產(chǎn)商的產(chǎn)品越重要，則對(duì)其他經(jīng)銷商的排斥性就越強(qiáng)，對(duì)其支配地位的維

持越有力。

以我國(guó)2016年利樂(lè)案為例。利樂(lè)公司在牛奶包裝盒市場(chǎng)上擁有支配地位，但為

長(zhǎng)期維持提高價(jià)格的能力，必須阻止其他牛奶包裝盒生產(chǎn)商擴(kuò)大產(chǎn)出。因此，它對(duì)上

游某種材料的唯一國(guó)內(nèi)生產(chǎn)商紅塔公司施加限定交易限制，要求后者所生產(chǎn)的該種材

料只能向利樂(lè)公司供應(yīng)，而不能向其他牛奶包裝盒生產(chǎn)商供應(yīng)。這使得其他生產(chǎn)商只

能使用價(jià)格更高的材料，在下游包裝盒市場(chǎng)上成本高于利樂(lè)公司，處于不利的競(jìng)爭(zhēng)地

位。原國(guó)家工商行政管理總局認(rèn)定這一行為違反《反壟斷法》第17條第四項(xiàng)，構(gòu)成

支配地位濫用行為?！?4〕

（2）在不存在支配企業(yè)的市場(chǎng)上，若干個(gè)經(jīng)銷商同時(shí)采用排他性銷售協(xié)議，可

以共同對(duì)其他經(jīng)銷商產(chǎn)生上述排斥。歐盟法將這稱為“同類縱向限制的累積效應(yīng)

（cumulativeeffect）”，〔15〕意思是在對(duì)縱向協(xié)議進(jìn)行考察時(shí)，不能僅限于對(duì)本案當(dāng)事人

的具體協(xié)議就事論事，而應(yīng)考察其競(jìng)爭(zhēng)者們所采用的同類縱向限制的總體情況，但對(duì)

于應(yīng)當(dāng)如何考察這種“累積效應(yīng)”，歐盟并沒(méi)有提供指引進(jìn)一步指導(dǎo)。實(shí)際上這一說(shuō)

法并不透徹，由客觀原因?qū)е赂?jìng)爭(zhēng)者的行為出現(xiàn)一致性，并不是反壟斷法所關(guān)注的。

必須證明這種“累積效應(yīng)”是競(jìng)爭(zhēng)者之間的壟斷協(xié)議造成的，這時(shí)真正的壟斷行為是

這個(gè)橫向的壟斷協(xié)議，而不是一個(gè)個(gè)縱向協(xié)議。

2.排他性購(gòu)買(mǎi)協(xié)議中壟斷行為的識(shí)別與認(rèn)定

與排他性銷售協(xié)議相反，排他性購(gòu)買(mǎi)協(xié)議要求經(jīng)銷商只能經(jīng)營(yíng)一家生產(chǎn)商的產(chǎn)品，

但并不禁止生產(chǎn)商向其他經(jīng)銷商供應(yīng)，因此并不減弱經(jīng)銷商之間的競(jìng)爭(zhēng)，其主要影響

是對(duì)其他生產(chǎn)商造成排斥，從而增強(qiáng)本協(xié)議的生產(chǎn)商當(dāng)事人的力量。因此，主要的懷

疑方向有兩個(gè)：（1）生產(chǎn)商濫用支配地位，排斥其他生產(chǎn)商，從而使其支配地位得到人

為延續(xù)。這同樣屬于《反壟斷法》第17條的“限定交易行為”。（2）若干生產(chǎn)商達(dá)成

〔13〕排他性銷售協(xié)議并不禁止經(jīng)銷商同時(shí)銷售其他生產(chǎn)商的產(chǎn)品，因此并不限制生產(chǎn)商之間的競(jìng)爭(zhēng)，

這意味著它不太可能用于增強(qiáng)生產(chǎn)商當(dāng)事人的力量，因此不太會(huì)發(fā)生前述四種可能性中的前兩種

（充當(dāng)生產(chǎn)商當(dāng)事人支配地位濫用行為的載體，或充當(dāng)生產(chǎn)商當(dāng)事人與其他生產(chǎn)商達(dá)成壟斷協(xié)議

的手段）。

〔14〕國(guó)家工商行政管理總局“利樂(lè)案”行政處罰決定書(shū)，工商競(jìng)爭(zhēng)案字〔2016〕1號(hào)。關(guān)于該案的詳

細(xì)討論，參見(jiàn)許光耀：《支配濫用行為的反壟斷法調(diào)整》，人民出版社2018年版，第241-267頁(yè)。

〔15〕歐盟委員會(huì)認(rèn)為，“所謂累積效果，即其他人所采用的同類協(xié)議的市場(chǎng)覆蓋率——不管這種限制

是‘強(qiáng)加的’（協(xié)議所規(guī)定的限制或義務(wù)主要由一方當(dāng)事人承受）還是‘同意的’（雙方當(dāng)事人均

承受限制或義務(wù)）”。參見(jiàn)歐盟委員會(huì)2010年GuidelinesonVerticalRestraints，[2010]

C130/1。

專題策劃：電子商務(wù)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛研究

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共同排斥其他生產(chǎn)商的壟斷協(xié)議，至少需要證明若干生產(chǎn)商同時(shí)從事了排他性購(gòu)買(mǎi)行

為，即發(fā)生行為的一致性，而且其市場(chǎng)份額總和較大，能夠形成共同控制市場(chǎng)的能力。

3.抗辯理由

壟斷行為并不必然違法，當(dāng)事人有權(quán)提出抗辯。與其他縱向協(xié)議一樣，排他性交

易協(xié)議主要有三種抗辯理由：

（1）防止套牢

在有些交易中，一方當(dāng)事人需要作出較大的沉沒(méi)投資，這對(duì)于交易的促成是有益

的，但也使該方當(dāng)事人在雙方關(guān)系中居于弱勢(shì)地位，日后對(duì)方如果以終止合同相威脅

而提出苛刻要求，它將缺乏對(duì)抗力量，處于被“套牢”狀態(tài)。為加強(qiáng)自我保護(hù)能力，

這種合同中往往會(huì)有排他性交易限制：如果被套牢一方是賣方，往往會(huì)給對(duì)方施加排

他性購(gòu)買(mǎi)限制，以保障自己的產(chǎn)品的銷售安全；如果被套牢的一方是買(mǎi)方，則一般會(huì)

給對(duì)方施加排他性銷售限制，以保障自己的供應(yīng)安全。這種限制是對(duì)抗套牢效果所需

要的，如果予以禁止，則會(huì)阻礙交易的達(dá)成，反而對(duì)效率有損害?！?6〕

（2）防止競(jìng)爭(zhēng)者搭便車

有些情況下，交易一方的經(jīng)濟(jì)力量有限，需要鼓勵(lì)對(duì)方為自己的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出必

要的投資，這時(shí)需要給對(duì)方提供必要的保護(hù)，以防止其投資被他人搭便車。排他性交

易便是防止搭便車的有效手段。比如汽車銷售中需要經(jīng)銷商提供大量售前服務(wù)，因此

雙方的協(xié)議中往往有排他性銷售限制，即在約定的范圍內(nèi)，汽車生產(chǎn)商只授權(quán)一家

4S店轉(zhuǎn)售自己的產(chǎn)品，而不向其他經(jīng)銷商供應(yīng)，以使授權(quán)4S店可以從其投資中得到

充分回報(bào)。如果作出投資的是生產(chǎn)商，同樣有防止搭便車的需要，比如許多加油站由

供應(yīng)商投資建設(shè)，然后出租給經(jīng)銷商經(jīng)營(yíng)，其合同中往往含有排他性購(gòu)買(mǎi)條款，要求

經(jīng)銷商在該場(chǎng)所內(nèi)只能經(jīng)營(yíng)該供應(yīng)商的產(chǎn)品，而不能出售其他供應(yīng)商的競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品。

這類限制雖然減少了生產(chǎn)商或經(jīng)銷商之間的競(jìng)爭(zhēng)，卻是達(dá)成這筆交易所必需的前提，

因而是促進(jìn)效率的。

（3）維護(hù)產(chǎn)品形象及經(jīng)營(yíng)模式的統(tǒng)一性

這在特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系中最為常見(jiàn)。比如人們熟悉的麥當(dāng)勞、肯德基等，均對(duì)其加盟

店施加排他性購(gòu)買(mǎi)限制，由生產(chǎn)商對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行統(tǒng)一生產(chǎn)、統(tǒng)一配送，而不允許加盟店

從其他渠道購(gòu)買(mǎi)。這類企業(yè)的價(jià)值主要在于其經(jīng)營(yíng)模式的統(tǒng)一性及企業(yè)形象，而排他

性購(gòu)買(mǎi)協(xié)議則是維護(hù)這些價(jià)值所需要的。

三、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中排他性交易行為的反壟斷法分析方法

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不是反壟斷法上的特區(qū)，“二選一”行為同樣如此，其分析方法同樣

〔16〕參見(jiàn)歐盟委員會(huì)2010年GuidelinesonVerticalRestraints，paras.107(d).OJ[2010]C130/1。

2020年第1期

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適用反壟斷法的一般理論與規(guī)則，因此必須首先澄清這些理論與規(guī)則，然后在準(zhǔn)確理

解反壟斷法原理的基礎(chǔ)上，針對(duì)個(gè)案的具體情況，對(duì)這些理論與規(guī)則進(jìn)行套用，并在

必要時(shí)作出修正與調(diào)整，而這些修正與調(diào)整只能向著更接近原理的方向進(jìn)行。

到目前為止，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中排他性交易行為主要表現(xiàn)為“阿里系”的淘寶、天貓

等銷售平臺(tái)對(duì)商家施加的“二選一”限制。自2012年起，天貓?jiān)谄鋭?chuàng)始的“雙十一”

購(gòu)物節(jié)期間即禁止自己的商戶參加其他平臺(tái)的“雙十一”活動(dòng)，次年天貓又要求自己

的商戶撤出京東創(chuàng)始的“618”電商節(jié)。〔17〕如果把平臺(tái)視為服務(wù)的提供者（生產(chǎn)商），

把商戶看作是服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)方（經(jīng)銷商），則“二選一”行為本質(zhì)上構(gòu)成“排他性購(gòu)買(mǎi)

協(xié)議”，要評(píng)價(jià)這種行為的合法性，必須以上文的討論結(jié)果為基礎(chǔ)。“籠統(tǒng)地說(shuō)‘二選

一’行為構(gòu)成壟斷沒(méi)有意義”，而必須說(shuō)明它“具體構(gòu)成哪種壟斷行為”，造成怎樣的

“競(jìng)爭(zhēng)損害”，并且不存在正當(dāng)理由?！?8〕

（一）壟斷行為的識(shí)別方向

排他性購(gòu)買(mǎi)協(xié)議所影響的，主要是生產(chǎn)商之間的競(jìng)爭(zhēng)，因此“二選一”的主要效

果是對(duì)其他網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)如京東、拼多多產(chǎn)生排斥效果，主要的懷疑方向?yàn)閮蓚€(gè)：一

是天貓是否從事了生產(chǎn)商支配地位濫用行為；二是天貓與其他生產(chǎn)商之間發(fā)生了壟斷

協(xié)議。但由于京東已對(duì)天貓?zhí)崞鹪V訟，拼多多、唯品會(huì)申請(qǐng)以第三人身份加入訴訟，

表明這些生產(chǎn)商與天貓之間并無(wú)共同的行為與利益，因而發(fā)生壟斷協(xié)議的可能性應(yīng)予

排除，〔19〕那么只有一個(gè)懷疑方向，即“二選一”是否構(gòu)成天貓的支配地位濫用行為。

（二）支配地位濫用行為的認(rèn)定

支配企業(yè)從事的排斥性行為如果有可能損害效率，則應(yīng)認(rèn)定為壟斷行為。這有兩

個(gè)環(huán)節(jié)，即認(rèn)定當(dāng)事人具有支配地位，以及證明其排斥性行為有可能人為延續(xù)其支配

地位，或有可能產(chǎn)生傳導(dǎo)效果。在第二個(gè)環(huán)節(jié)上，“二選一”行為強(qiáng)迫商家作出“一

對(duì)全體”的選擇，因此其排斥性是明顯的，如果商家真的離不開(kāi)天貓的話，即天貓如

果擁有支配地位的話，則其他網(wǎng)售平臺(tái)大都將被商家放棄，從而使天貓的支配地位延

續(xù)下去，這無(wú)疑應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為壟斷行為。

因此，要評(píng)判“二選一”是否構(gòu)成壟斷行為，關(guān)鍵在于天貓是否擁有支配地位。

我國(guó)《反壟斷法》最大的特色之一，是為支配地位的認(rèn)定提供了兩個(gè)平行的標(biāo)準(zhǔn)。根

據(jù)第17條第2款，“本法所稱市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制

商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能

力的市場(chǎng)地位”。中間部分的“或者”二字表明，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是選擇性的，滿足其一

〔17〕《“二選一”，讓天下的生意越來(lái)越難做》，騰訊網(wǎng)，/om-

n/20191016/，2019年12月30日訪問(wèn)。

〔18〕焦海濤：《“二選一”行為的反壟斷法分析》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第5期。

〔19〕《三家電商“圍攻”天貓：京東起訴后，拼多多、唯品會(huì)加入訴訟》，浙江新聞，https://baijiahao.

/s?id=93314660&wfr=spider&for=pc，2019年12月30日訪問(wèn)。

專題策劃：電子商務(wù)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛研究

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即可構(gòu)成支配地位。

1.其中第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，按照美國(guó)反托拉斯法上的表達(dá)，稱為“有利可圖

地提高價(jià)格”標(biāo)準(zhǔn)。〔20〕在競(jìng)爭(zhēng)性條件下，提高價(jià)格將導(dǎo)致消費(fèi)者需求大量流失，從

而使行為人利潤(rùn)減少，但如果其他人無(wú)力大量增加產(chǎn)出，則行為人即擁有“有利可圖

地提高價(jià)格”的能力。這種情況下，消費(fèi)者的需求擁有轉(zhuǎn)向自由，但這種自由在物質(zhì)

上無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因而消費(fèi)者別無(wú)選擇，只能接受行為人的漲價(jià)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，行為人

擁有支配地位的根本原因，在于其他人無(wú)力大量增加產(chǎn)出，這要求行為人必須擁有巨

大的市場(chǎng)份額，因?yàn)橹挥性谶@種情況下，其他人才有可能缺乏擴(kuò)大產(chǎn)出的能力。

2.但有些情況下，如果需求轉(zhuǎn)向成本過(guò)高，則消費(fèi)者根本沒(méi)有轉(zhuǎn)向的自由，便同

樣只能接受行為人的漲價(jià)而別無(wú)選擇，這同樣使行為人擁有支配地位。造成這一支配

地位的原因在于轉(zhuǎn)向成本，而不是他人擴(kuò)大產(chǎn)出的能力，因此市場(chǎng)份額并不重要。通

常說(shuō)來(lái)，這種支配地位只存在于經(jīng)營(yíng)者與其已有的客戶之間，具有相對(duì)性，因而可以

稱作“相對(duì)支配地位”。〔21〕對(duì)《反壟斷法》第17條所規(guī)定的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，便應(yīng)當(dāng)作這

樣的理解。2014年奇虎訴騰訊案終審判決中認(rèn)定騰訊公司并無(wú)支配地位，但依據(jù)這

第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)，這一認(rèn)定是不完美的：消費(fèi)者在面對(duì)刪除360還是放棄QQ的

選擇時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，放棄后者會(huì)失去很多具有重要感情價(jià)值的記錄，而放棄前者幾乎是無(wú)

成本的，這種代價(jià)上的對(duì)比使其別無(wú)選擇，只能刪除360而保留QQ，這使騰訊公司

相對(duì)于另一個(gè)市場(chǎng)上的奇虎公司擁有支配地位。〔22〕

在京東與天貓的案件中，也需要在對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行精細(xì)界定的基礎(chǔ)上，根據(jù)上述

兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)考察其是否擁有支配地位?？疾斓慕Y(jié)果取決于當(dāng)事人的具體行為內(nèi)容及其方

式，以及各種相關(guān)數(shù)據(jù)和其他信息，比如當(dāng)事人的市場(chǎng)份額、相關(guān)市場(chǎng)的進(jìn)入壁壘狀

況、是否存在鎖定交易與網(wǎng)絡(luò)效果，以及存在哪些轉(zhuǎn)向成本等。由于訴訟尚未進(jìn)入實(shí)

體階段，這些因素迄今還沒(méi)有得到充分揭示，人們了解的信息尚無(wú)法支撐負(fù)責(zé)的討

論。因此，這里只能局限于澄清支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與方法。這一澄清并不是多余

的，因?yàn)楝F(xiàn)有研究在這些方面的了解還存在嚴(yán)重局限，尤其是上述第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的存在

幾乎完全被忽略了，這正是導(dǎo)致奇虎訴騰訊案發(fā)生誤差的根源。至于在京東訴天貓案

中應(yīng)當(dāng)適用這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中的哪一個(gè)，抑或是兩者同時(shí)適用，取決于案情的細(xì)節(jié)。

（三）抗辯理由

即便構(gòu)成壟斷行為，當(dāng)事人仍然有機(jī)會(huì)證明其“二選一”行為是增進(jìn)效率所必需

的，因而是合法的。如前所述，這種行為可能產(chǎn)生的積極效果主要有三種，即防止套

〔20〕mentofJusticeandtheFederalTradeCommission,AntitrustGuidelinesfortheLi-

censingofIntellectualProperty,April6,1995.

〔21〕為了將其與第一種標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)的“一對(duì)全體”的關(guān)系區(qū)別開(kāi)來(lái)，可以將后者稱作“絕對(duì)支配地位”。

參見(jiàn)前引〔1〕，許光耀文。

〔22〕詳細(xì)討論參見(jiàn)前引〔1〕，許光耀文。

2020年第1期

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牢、防止搭便車以及維護(hù)形象。天貓的“二選一”行為究竟能否增進(jìn)效率，能夠增進(jìn)

哪一種效率，是無(wú)法假設(shè)的，而應(yīng)取決于具體的案情。

結(jié)■■語(yǔ)

從上述討論可以看出，反壟斷法在理論上有能力為“二選一”行為的審理提供完

整、清晰的解決方案，而這些方案的形成，不僅不構(gòu)成對(duì)反壟斷法原理的挑戰(zhàn)，反而

是對(duì)反壟斷法原理的更好詮釋。說(shuō)到底，“二選一”行為在外觀上的復(fù)雜性主要不是

由互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)所造成的，而是由于人們對(duì)縱向協(xié)議的性質(zhì)及調(diào)整方法未能達(dá)成

正確認(rèn)識(shí)，而造成這種認(rèn)識(shí)失誤的根源，則在于望文生義，將“縱向協(xié)議”與“壟斷

協(xié)議”等同起來(lái)，而沒(méi)有進(jìn)行原理層面的追問(wèn)。因此，在面對(duì)新的問(wèn)題時(shí)，首要的步

驟不是去追逐復(fù)雜的外觀與現(xiàn)象，匆忙地依托不完整的理論與不完整的信息作出空泛

的議論，而應(yīng)更進(jìn)一步地返璞歸真，挖掘理論，然后在占有充分信息的基礎(chǔ)上，運(yùn)用

所挖掘的理論進(jìn)行分析，得出有針對(duì)性的結(jié)論并附以充分的論證，才能使問(wèn)題得到

真正解決，并在解決問(wèn)題的同時(shí)使理論本身得到豐富和發(fā)展。這是本文的寫(xiě)作過(guò)程

中，在方法論方面所獲得的重要體會(huì)，也是目前國(guó)內(nèi)反壟斷法研究中需要高度倡導(dǎo)的

學(xué)風(fēng)。

Abstract:The"either-or"behaviorwhichhappenedintheInternetindustryis

plexityinitsantimonopolyanalysisismainlydue

tolackofin-depthexplorationoftheprincipleofanti-monopolylawandthefailure

hermonopoly

agreements,theanalysisofexclusivedealingagreementsalsofollowstwosteps:first,

theidentificationofmonopolisticbehavior,andthenallowthepartiestoprovetheir

irststep,unliketraditionaltheory,exclusivedealingitlfdoesnot

constitutemonopolisticbehavior,butcanbethecarrierofabuofdominantposition

byoneofitspartiesorthemeansofmonopolisticagreementsbetweenonepartyandits

econdstep,exclusivedealingmaymainlyproducethreepositive

effects,namely,preventingfreeriding,preventinghold-ups,andmaintainingtheunity

rialofindividualcas,weshouldrely

onsuchaframeworkandthinkingtoanalyzethespecificca.

Keywords:monopoly;exclusivedealing;either-orbehavior;abuofdominant

position

（責(zé)任編輯：趙霞）