徐鋼的《法律意見書》

法律意見書

景德鎮市昌江區人民檢察院：

江西景之元律師事務所依法接受犯罪嫌疑人徐鋼親屬的委托，

指派我們作為辯護人參加景德鎮市昌江區人民檢察院的審查起訴的

活動。現依據該宗案件的基本事實，從法律的角度出發，我們特提出

以下意見，敬請貴院充分予以考慮，依法予以采納：

一、犯罪嫌疑人徐鋼等人不構成組織、領導、參加黑社會性質

組織罪。

根據《刑法》第294條以及《全國人民代表大會常務委員會關

于<中華人民共和國刑法>第二百九四十條第一款的解釋》（以下簡稱

立法解釋），黑社會性質組織應當同時具備4個特征：1.形成較穩定

的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固

定；2.有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有

一定的經濟實力，以支持該組織的活動；3.以暴力、威脅或者其他手

段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；

4.通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，

稱霸一方，在一定區域內或者行業內，形成非法控制或者重大影響，

嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

上述法律和立法解釋表明，黑社會性質組織應同時具備黑社會組

織性、經濟性、行為性、控制性、保護性5個基本特征，這5個特征

必須同時具備，才能認定為黑社會性質組織。而在案證據可以證實，

偵查機關《起訴意見書》指控的“黑社會性質組織”并不完全同時具

備上述5個特征，不符合黑社會性質組織的法定認定標準，不應認定

為黑社會性質組織。具體理由分別闡述如下：

（一）、本案不完全具備黑社會性質組織罪的黑社會組織性特征。

黑社會性質組織，從字面上看首先它已經在某種程度上自成一個

區別于一般普通社會的“社會”，具有一定的社會組織性特性。立法

解釋將黑社會性質組織的組織性特征規定為“形成較穩定的犯罪組

織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”。從

字面上看，偵查機關在形式上提出了一些用以證明該特征的證據。但

是最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律

若干問題的解釋》規定黑社會性質組織應當有較為嚴格的組織紀律。

該罪的組織性特征，是指犯罪組織成員人數較多，有明確的組織

者、領導者，有相對穩定的、嚴密的犯罪組織結構，骨干成員基本固

定，有被犯罪組織及成員認可的幫規、紀律。同時，該組織的成員對

該組織具有依賴性，依靠該組織生存。因此，黑社會性質組織比一般

犯罪團伙，其組織程度更高，內部結構自成體系，等級森嚴，控制成

員能力強。

辯護人認為，在案證據表明，徐鋼等人充其量只是依托親戚、朋

友等關系憑賭博機相互結合起來的一幫內部關系松散、來去自有、各

自劃分片區的投放賭博機的犯罪團伙。他們之間的上下級關系只不過

是初級的犯罪團伙的上下級關系，不能以這種事實上的領導、上下級

關系就簡單的認定存在組織。同時辯護人也注意到，徐鋼等人之間的

關系，只是一種以徐鋼為老大的初級的上下級關系，這種關系層次比

較簡單，并未呈現發散性的特點。

徐鋼在這個團伙中被擁為老大，是因為徐鋼的社會關系、做事能

力與風格等多方面比他人強，徐鋼等人平時在一起時既無明確、嚴格

的組織章程、行為規范、紀律、幫規、家法、成員加入、退出制度，

僅僅依靠兄弟、朋友、親戚感情一起擺放賭博機而自然結合在一起。

這種傳統意義上的拉幫結派、江湖習氣的行為不應隨意的被升格為刑

法意義上的組織幫規、紀律。因此本案不完全具備黑社會性質組織罪

的社會組織性特征。

（二）、本案不具備黑社會性質組織罪的行為性特征

黑社會性質組織的行為特征，一般理解為行為方式的組織化

----“有組織地進行違法犯罪活動”，即組織者、領導者直接組織、

策劃、指揮、教唆；犯罪組織成員為組織利益有預謀地共同實施犯罪；

犯罪組織成員為組織利益按照該組織一貫的行為實施犯罪。

辯護人認為：本案中偵查機關《起訴意見書》指控的犯罪并不具

備組織化行為特征。在案證據表明，偵查機關指控的故意傷害、非法

占用農用地、販賣毒品犯罪都是事出有因，或基于個人利益，大多是

臨時起意，而非有組織地預謀實施。這些違法犯罪活動都有特殊起因，

實質上是各自獨立的單一違法事件，相互之間沒有合理的聯系紐帶，

不能因為參與實施者都稱徐鋼為老大，就推斷為這些行為是有組織

的，是為組織利益而預謀實施的。

辯護人認為，某個個人多次犯罪或幾個人多次共同實施犯罪，這

些犯罪僅僅是犯罪數量上的簡單疊加，而不能簡單的認定為組織行

為，簡單的認定為是黑社會性質組織的進行違法犯罪活動。

（三）、本案不具備黑社會性質組織罪的非法控制性特點

黑社會性質組織的非法控制性特征是指，在某一個區域或某一個

行業內采用暴力、威脅或者其他手段等形成壟斷地位或者足夠的影

響，在這個領域內該組織說了算。這是黑社會性質組織的本質特征。

全國人大常委會法制工作委員會刑法室主任朗勝對黑社會性質

組織罪這一非法控制性特征有過一段精辟的分析“實際上黑社會性

質組織與其他團伙犯罪的不同，就在于它要在政治上、經濟上、社會

生活方面有影響力，怎么取得這種影響力：一個是在政治界有自己的

代表人物，就是保護傘；一個是自己進入政界，進入社會上層建筑。

再有就是通過金錢等非法手段，對上層建筑施加影響，以達到其目的。

如果沒有這種影響力，它就形不成對某一領域的控制，也就不是黑社

會性質組織，更談不上稱霸一方。”可見，黑社會性質組織罪中的影

響力是多方面的，必須是政治、經濟、生活等多方面的影響，而非僅

僅某個方面的影響。

辯護人認為， 本案中，徐鋼等人在政治、經濟、生活上均沒有

形成這種絕對的控制力、壟斷地位和重大影響力。辨認人也未看到徐

鋼等人對某個行業造成的重大影響的相應證據。徐鋼等人在景德鎮市

區擺放老虎機和打魚機，但并未壟斷景德鎮地區的賭博市場。徐鋼也

沒有在政治上有所發展或圖謀。

（四）、本案不具備黑社會性質組織罪中“黑社會組織長期生存

所需要的保護體系與措施”這種保護性特征。

黑社會性質是相對于正常社會而言，對抗正常社會的。要形成對

一定區域內或者一定行業內的控制，必然要求該黑社會性質組織有逃

避主流社會控制與法律制裁的防護體系與措施。至于如何建立防護體

系、采取何種措施，由黑社會性質組織自己確定的。這里面最基本最

重要的還是利用“國家工作人員的包庇或縱容”，最高法院副院長張

軍談到黑社會性質組織犯罪特征時曾經這么表述“有了國家工作人

員的包庇、縱容，司法實踐當中80%、90%都認定是黑社會性質組織，

但如果沒有這個特征，認定起來就格外謹慎”。在本案中，辯護人沒

有看到國家工作人員這種保護傘的存在。

綜上所述，我們認為，對徐鋼等人應該就事論事，構成什么犯罪

就按照什么犯罪追究刑事責任，不應上升為黑社會的高度、以組織、

領導、參加黑社會性質組織罪追究刑事責任。

二、犯罪嫌疑人徐鋼不構成故意傷害罪。

徐鋼與鄧文海、陳奇、馮明華不構成故意傷害罪的共同犯罪，徐

鋼不應對鄧文海、陳奇、馮明華實施的犯罪行為承擔刑事責任。

1、本案中徐鋼與鄧文海、陳奇、馮明華沒有共同實施犯罪的意

思聯絡，不構成共同犯罪。

根據《中華人民共和國刑法》第25條第1款規定：“共同犯罪是

指二人以上共同故意犯罪。”據此，共同犯罪的一般成立要件是：必

須有二人以上、必須有共同故意、必須有共同行為。其中的共同故意

要求共犯人主觀上具有意思聯絡，即共犯人認識到自己不是在孤立地

實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。因此，只有共同犯罪人之間

具有意思聯絡，并且形成共同犯罪故意，才能認定他們之間成立共同

犯罪。本案中，從汪明主開一部東風汽車到工地上傾倒建筑垃圾，被

鄧文海、陳奇、馮明華三人發現，并要求汪明主下車要求談判期間，

鄧文海僅就對汪明主進行罰款的事情電話匯報給徐鋼，而沒有將與受

害人吳奎發生爭執和將其打傷的傷害故意存在意思聯絡。對于造成吳

奎受傷的這一事實，徐鋼主觀上根本沒有共同犯罪故意的意識形態。

2、導致受害人吳奎受傷的是犯罪嫌疑人鄧文海、陳奇、馮明華，

而不是徐鋼，其不應當對鄧文海、陳奇、馮明華實施的行為承擔刑事

責任。

從本案的偵查機關搜集的所有言詞證據來看，包括受害人吳奎、

汪明主的證言以及辨認筆錄可以證實，將受害人吳奎打傷的是犯罪嫌

疑人鄧文海、陳奇、馮明華三人的共同傷害行為，徐鋼當時根本不在

場，也更談不上具有實施任何傷害的行為。

徐鋼作為案發工地土方承包老板，吩咐下面的工人將工地看好是

沒有過錯的（詳見故意傷害案卷第175頁，“假如是土的話，那他倒

也正常，徐鋼就問這個錢怎么算，我就講按多少土方算。。。”-------可

以看出，這就是典型的“搶工程”行為）。徐鋼沒有教唆、指使鄧文

海、陳奇、馮明華傷害受害人吳奎，沒有與鄧文海、陳奇、馮明華進

行共同傷害受害人吳奎的意思聯絡，這完全系鄧文海、陳奇、馮明華

三人的臨時起意，而非有組織地預謀實施的，這完全是一場誤會（詳

見故意傷害案卷第175頁，“因為吳敏（吳奎）跟汪明主是另外一個

村的，這塊工地不涉及到他們的事情，所以說，這是一場誤會、、、”。

因此，徐鋼與鄧文海、陳奇、馮明華不構成共同犯罪，其不應對鄧文

海、陳奇、馮明華實施的故意傷害行為承擔任何刑事責任。

三、犯罪嫌疑人徐鋼不構成非法占用農用地罪。

《刑法修正案二》規定，非法占用農用地罪的客觀方面，主要表

現為非法占用數量較大的農用地和占用的農用地被大量毀壞。辯護人

認為，偵查機關《起訴意見書》認定犯罪嫌疑人徐鋼犯非法占用農用

地罪事實不清、證據不足，應依法認定其不構成非法占用農用地罪，

具體理由如下：

（一）、犯罪嫌疑人徐鋼、吳克華、馮全秀、蔡福德雖有非法占

用農用地的行為，但不具有共同非法占用10.9727畝農用地的共同故

意。

根據共同犯罪理論，各行為人犯意所指犯罪對象必須是共同，且

共同實施犯意支配下的共同行為。本案各嫌疑人犯罪對象都是農用

地，對此辯護人沒有異議。但各嫌疑人在犯意支配下的犯罪行為卻不

是共同的，對偵查機關認定的10.9727畝農用地沒有共同故意和共同

行為。在本案當中，徐鋼私自開挖林地僅約1畝左右。

辯護人認為，各犯罪嫌疑人的犯罪目的和犯罪行為又相互獨立、

互不相干，不具有共同占用10.9727畝農用地的共同故意，應按各自

非法占用的土地面積，確定給嫌疑人的行為是否構成本罪。

（二）、徐鋼的行為沒有達到本罪客觀方面的構成要件。

根據刑法理論，本罪顯然是結果犯。也即是要達到“改變被占用

土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞”的后果才

能構成本罪。也即，本罪的“后果”要件必須同時包含如下三個要素：

1、關于“數量較大”。《最高人民法院關于審理破壞林地資源刑事

案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）、（二）項規定，

“非法占用并毀壞防護林地、特種用途林地數量分別或者合計達到五

畝以上”或“非法占用并毀壞其他林地數量達到十畝以上”才能認定

為“數量較大”。事實上，徐鋼僅非法占用1畝林地，遠沒有達到刑

事立案標準 。2、改變土地用途。3、農用地被大量毀壞。所謂“農

用地毀壞”，顧名思義，是指原來可直接用于農業生產的土地被破壞

后不可用于農業生產或者是雖可用于農業生產但生產能力急劇下降

的行為。由于徐鋼占用的林地僅用挖掘機整平而已，并不影響林場種

植闊葉林。

綜上理由，徐鋼顯然不構成非法占用農用地罪，本案也不應該被

作為刑事案件立案處理，強加之罪名是“莫須有”的偽罪。還請人民

檢察院在審查起訴時起到公訴機關的作用同時也要履行好法律監督

的職能。

以上幾點法律意見，敬請貴院充分予以考慮，依法予以采納。

辯護人：江西景之元律師事務所律師

金鵬光、黃平水

二0一四年六月十六日