臺灣著名法學家王澤鑒先生在一本著作中昭示法律人：最近數年學習法律的人，常自稱為“法律人”，帶有幾分驕傲！帶有幾分期許！然則，法律人與所謂的外行人（非法律人）究竟有何不同？在一個法律社會，法律人常自負地認為，大者能經國濟世，小者能保障人權將正義帶給平民。法律人為什么會有此理想，有此自信？一是有法律知識，二是有法律思維，三是有解決爭議的辦法.我們律師也往往自詡為法律人，但我們是否達到了王澤鑒先生的期許呢？毋庸諱言，中國的法學教育是失敗的，不象其他國家法學教育開展診斷教育和案例教育，一個法律院校的本科生，研究生，不會辦案，甚至連訴狀都寫不好，更談不上技巧，這也是促使筆者寫成本文的重要原因。如果拙文對同道能有所裨益，有些啟迪，則余愿足矣。
一、與當事人談話的技巧
1.要認真傾聽當事人陳述。
有的當事人談話很羅嗦，雜亂無章甚至語無倫次，往往說了半天，還未聽清他說的中心意思是什么。對于這種當事人，不要輕易打斷他的話，要耐心地讓他把話說完，這一點對于律師來講也是一種修煉。有的律師性格急躁，還未等人家把話說完，就打斷當事人的話，這不僅不禮貌，而且容易中斷對方連貫的思緒，另外也容易使當事人與你拉開距離，產生一種不信任的感覺。盡管陳述的有些話對本案意義不大，但對于當事人來講，覺得十分重要，不說出來心里難受。讓他說出來慢慢地給他加以解釋，使其減
輕思想上的負擔，就這一點講也是有意義的。在日常生活中我們有這樣的生活經驗，有些人思想有了疙瘩后，郁郁寡歡，百思莫解，找到朋友傾訴后，便豁然開朗輕裝上陣了。優秀法官宋漁水在審理一起知識產權糾紛案時，庭審中她耐心的聽完了一位原告（作家）用散文詩一般的語言冗長的陳述一個小時意見，使得這位當事人極受感動，庭后，他說幾年來就沒有一個法官這樣有耐心的聽我傾訴，現在我的心情好多了，我決定撤回訴訟請求。于此我想到耐心的傾聽陳述也是溝通律師與當事人情感的重要環節，不可等閑視之。
在與當事人談話中，敏感的律師往往能從當事人冗長而羅嗦的談話中，抓住有關案情的要害和事實。對于重要的談話要作記錄，有些重要情節等當事人把話談完之后，再重新提起，甚至刨根問底，弄清楚案件的某些細節，這對于在辦案中形成的觀點十分重要。另外，傾聽當事人談話，要有目的的去聽，不能聽完之后自己腦袋里亂糟糟的形成不了思路，那樣談話就失敗了。怎么辦呢？這就要針對不同案件用你學到的法律知識法律條款有目的了解案情。
比如離婚案件要了解的問題是感情是否破裂，要收集這方面的事實，如婚前基礎如何，婚后感情有無打罵、虐待、婚外戀等情況，找出婚姻糾紛的癥結，不管當事人說多少事情，都要用感情是否破裂這條線將他串起來。這樣從事實上才能把握感情破裂與否的尺度，由此決定你代理案件的基調。再比如合同糾紛案件，就要緊緊圍繞合同的幾大要素（如：效力、標的、數量、價款、履行時間、質量、交貨方式、違約責任等），去全面了解案情的來龍去脈，然后確定你對案件的判斷。如果胸中無數，盡
管聽了很多陳述，那還是難以形成一個完整的脈絡。在傾聽完當事人的敘述以后，也可以與其就某些問題進行討論，把可能出現在的結局，不利的方面講清楚。但是切忌匆忙下勝訴敗訴的結論，也不能把自己的觀點強加于對方。最應把握的是，除了與當事人談話之外，還要注意審查當事人提供的有關證據，以證實當事人反映的情況是否真實，這樣才能給當事人作出準確的判斷。
2、切忌羅嗦和炫耀
我們的一些同行在解答當事人咨詢的時候很不得要領。一是話說的非常多，有時一談一、二個小時，我在一旁聽著心里都煩，但又不好當面勸阻。有時我諷刺他們，如果要按計時收費，當事人可就慘了。這些同行陷入一個誤區，仿佛非把你對當事人詢問的案件認識及救濟方法合盤托出，否則就得不到當事人的認可似的。
這個想法是非常錯誤的。其實，你第一次接待一個陌生的當事人時，他不僅僅是向你請教，也是在考你。因為他自己遇到案件的時候，也可能看了好多相關法律書籍、案例，也可能已咨詢了多家律師事務所的律師，目的是想認證你解答的是否與他的想法和其他律師的解答一致。他是在選擇律師。就如同我們到一個陌生城市買房，要到房地產中介機構或房地產開發商咨詢一樣，通過貨比三家之后才能決定購買與否。所以你千萬不要以為經過你的一次解答就能攬住案源。按我的經驗，在吃透案情之后，解答當事人的法律問題不能超過20—30分鐘。解答要抓住主要的東西，提綱挈領，簡明扼要，點
到為止。當然這是指一般的案件。對于法律關系復雜的案件，你應當是框架式的解答，即從宏觀的角度解答，如案件的性質，救助渠道，對該案的把握程度和存在的風險等。你的解答既要中肯誠實，又要給當事人信心和勇氣，讓他對你產生信任感。對復雜的案件，要當事人留下相關的證據材料的復印件，經研究后，約好下次再談。但無論如何不能給當事人留下象小販一樣推銷自己的印象。當然適當的推銷也不可或缺，但要掌握分寸。
實踐中我發現有
的律師把大部分時間放到自我炫耀上了，稱自己辦過什么什么案子，與法院有什么關系，保證勝訴等等。這種做法不但不能起到攬到案源的作用，反而會使當事人產生逆反心理。比如我們到私人開的診所，十有八九都會遇到這種“自炫”的現象，但患者都是在似信非信之間。我想還是不要把話說滿為好，要留有充分的余地
我們遇到的當事人有不同層次，有城里人也有鄉下人，有知識分子也有文盲，有國家干部也有工人，有董事長也有打工仔，對待不同的當事人應采用不同談話方式。有的則需要用法言法語，有的需要用百姓的通俗語言把道理講清楚。有的當事人很狡猾，當你把所有的招數都告訴他的時候，他就自己去運做了。所以對待不同的對象，采用不同談話方式是十分重要的。但無論如何，只要你的分析和解釋十分準確，給當事人提出的救濟途經可行，當事人就會對你產生好感。這時不防運用一點兒三十六計
中的欲擒故縱的方法，要當事人再到其他律師事務所去咨詢一下，這樣效果會更好。這種作法我經常嘗試，屢試不爽。
二、對案件判斷的技巧
有的同行缺少法律思維方面的訓練，不懂抽象和概括，我曾經在《從明白到明了——論律師的哲人氣質》一文里提到過這個問題。有的網友說對律師要求太高了。但是我要說不懂抽象和概括的律師不是好律師，當事人敘述案情的經過是雜亂無章的，你在傾聽的過程中大腦就要進行思維和歸納，然后依照法學基本原理和社會生活經驗，作出較為客觀的判斷。也就是說在你了解基本案情之后，要給案件定性，告訴當事人是什么，為什么？
1、“是什么”，就是給案件定性，對案件的事實作出合乎理性的判斷。我認為給案件定性說起來容易，但作起來是很難的。這就如同中醫給患者診斷，要“望、聞、問、切”，在以前沒有其他可資借助的儀器的情況下，醫生要靠經驗和醫理給患者下診斷結論。律師就類似中醫診斷，沒有科學儀器將檢驗結果告訴你，只能靠法理法條和經驗，對案件的性質作出獨立的判斷。一份合同是有效還是無效，是侵權還是違約，或者是侵權與違約責任競合，都需要你給當事人作出客觀的判斷。梁慧星先生的關于怎樣判斷案件性質的經驗，很具有啟發性。他認為對案件的判斷有兩種方式：一是法律的基本原理，包括并不限于法律的基本原理作為判斷的依據；二是用社會生活經驗作出判斷。他舉近年保險公司給開
辦酒醉開車交通事故險的例子，贊成此項險種的理由有三項：第一，認為符合合同自由原則；第二，法無禁止性規定，即為合法；第三，對受害人有利。第一
、二項理由是以法律基本原理作為判斷標準的，第三項理由是以社會生活經驗作為判斷標準的
反對此險種的理由是兩項：第一，是酒醉開車是違法的，違法行為不能投保；這是以保險法基本原則作為判斷標準的。第二，如果酒醉開車可以投保，則殺人放火也可以投保。這是“類推法理”的方法，亦屬于“基本原理”作為判斷標準。第三，認為開設此項保險，將造成交通事故增多。這是以“社會生活經驗”作為判斷標準的。①梁先生對此種保險的適法性未作出肯定或否定的答復，但從字里行間可認為他是贊成該項保險的。如果當事人問你與保險公司簽訂的該項合同是否有效，你可以答復，該合同符合意思自治原則，符合法律規定應為有效合同。
筆者曾經承辦這樣一個案件，某個體戶承租了某國有企業的三個養魚池，這個養魚池原來是炮彈炕。雙方簽訂租賃協議后，承租人沒有養魚而是將池塘挖7米多深，將五萬方米的國土擅自賣給一個大學填坑了。出租人發現后提出終止合同，要求其將土坑恢復原狀。承租人不同意，將出租人訴至法院，請求出租人承擔違約責任，并承擔運費。法院經審理認為該合同是無效合同，因將國有土地出租未經政府有關部門批準，合同成立了，未生效。但法院判決結果卻另出租方大失所望：判令出租人賠償5萬方土的運費。我與該院院長交換意見時提出：（1）.養魚池深度按生活常理一般在2—2.5米左右，有關
養魚池的教材也是這樣說的。但院長說合同沒有約定挖多深，因此原告無過錯，我是從“社會生活經驗”為依據，院長是以合同約定為判斷標準的；（2）我認為原告養魚是假，賣土是真。從經濟效益的角度考慮，如果確需挖7米深的魚塘，那么只要挖3米深，將土疊在壩上，魚塘自然增高，根本無需外運，外運還要增加運費等成本，而法院認為合同沒有限制外運，你終止合同要承擔締約造成的損失。前者是以社會生活經驗作為判斷標準的，后者是從法律原理做為評判標準的。（3）.賣土行為已經違法（已經觸犯刑律，但公安機關立案后，刑法無此對應罪名，故撤案），其違法行為不應受到法律保護，這就如同小偷去你家偷東西，你還要支付運費，是十分荒唐的。但法院稱，按照誰主張誰舉證的原則，你要找到土的下落。因有關當事人不愿作證，出租人遂向法院申請調查收集相關證據，但法院不理。前者是從民事過錯的基本原理和社會生活經驗作為判斷標準的，法院是以證據規則作為裁判依據的。但是兩者相較，孰是孰非讀者不難做出合乎理性的判斷。德國著名法學家卡爾?拉倫茨早就提出“一般經驗法則”的
重要性，“判斷特定及事實是否為法律構成要件所指稱者，經常也不只依靠感知，更需要借助社會經驗”。所謂的‘一般經驗法則’已經幫助他勾畫好輪廓，例如，可以將下述情況視為一般經驗法則：橘子和檸蒙的交易通常是以數量或重量所約定的，換言之，它們是代替物或者土地上能否建筑是交易上認為重要的性質，法官可以依自己的社會經驗，或者，在一些法學的注釋書中找到這些經驗法則”②。但不僅僅是法官，就是我們有的律師也不懂用社會一般經驗法則判斷的道理。
2、要回答當事人問你為什么的問題，也就是說你作出判斷的理由是什么。我們再舉酒醉開車保險的例子，為什么保險合同是有效的？現淺談一下我的認識：（1）反對酒醉開車責任險的第一項理由是不能成立的。如酒后開車是違法的，違法的行為不能投保，那么清醒的人開車肇事是不是違法的，違法的行為為什么可以投保（如第三者責任險）這也是法理類推。（2）同樣，第二項反對理由也不成立。酒醉開車肇事，屬過失行為或民事行為，屬輕度違法，（如出現重大交通事故觸犯刑律由公法制裁，保險也不保犯罪問題）殺人放火屬故意犯罪，兩者沒有可比性。這是從法的基本原理作為評判標準的。第三，認為設此項保險，將造成事故增多。這也是不能成立的。從“社會生活經驗”看，比如筆者的車已投了第三者責任險，但在開車時還是小心翼翼，唯恐出事。保險只是經濟上的補償，替代不了刑事責任。由此可見，設第三者責任險，并未造成交通事故增多，恰恰相反是使受害人能夠及時得到救濟。保險公司其他險種或者為事故，或者為盜竊，或者為人壽而設立的，（都是為違法和意外事故設立的）酒醉不能駕車并不等于沒有酒醉駕車的人，如果酒醉駕車出現事故后無力賠償怎么辦？不能認為設立事故保險就是鼓勵出事故，設立財產保險就是鼓勵盜竊或縱火，設立醫療保險就是鼓勵生病。保險法的立法目的就是募集社會資金去救濟少數投保人發生的經濟困難，并不存在鼓勵違法行為問題。這就是通過獨立思考得出的合乎情理和法理的結論。這里要申明的是，正確的判斷是以對案件的正確分析作為前提條件的。比如筆者與廣州知名律師樊華合作代理的鄭小江訴200家連鎖美容店肖像權糾紛上訴一案，就是運用民法基本原理作為分析工具的，該案的基本案情是這樣的：
原告鄭小江原籍江西省贛縣王母渡鎮歧嶺村人。因小時侯在面部患上雀斑和暗瘡，同伴們都遠離他，心靈受到很大創傷，經多方治療無效。偶然在媒體上發現臨川市章飛一絕祛斑美容院能治療該病，遂前
去就診，因院方索要7800元，他拿不出這樣昂貴的治療費，討價還價之中，章飛提出了一個解決的辦法，得到了鄭小江的同意，雙方簽訂了一份協議書。內容為：“乙方：鄭小江
1、乙方屬嚴重先天性雀斑，粉刺暗瘡，在甲方祛斑費用7800元。
2、經甲、乙雙方協商，乙方自愿為甲方在全國各地提供祛斑美容前后照片對比，和電視攝影專題廣告等各類十年廣告宣傳。甲方一次性付給十年廣告費用5000元和免費提供十年保養液。
此協議一式2份，有效期十年，任何一方如有反悔應承擔對方的一切損失。落款甲方：臨川市章飛一絕祛斑美容院；乙方：鄭小江簽字。”
上述協議簽訂后，該美容院為鄭小江作了祛斑美容治療祛斑之后，鄭小江便開始了打工生涯。2002年章飛找鄭小江請他去廣州章飛一絕祛斑美容有限公司工作。這時他發現該老板又分別開了廣州市章飛一絕祛斑美容有限公司和撫州市章飛一絕實業發展有限公司，而且，這兩公司均以加盟店的形式或經營運作，并在未經自己同意的情況下，將自己的肖像轉讓給了其他加盟的美容院使用，且數量高達30
0家之多，幾乎遍布全國各地③。為此，鄭小江與章飛一絕交涉未果，即開始了將近兩年的調查取證工作，足跡遍布北到新疆南到海南的10多個省份，獲取了234家加盟店使用其肖像的證據。于是，他聘請律師運用法律武器維護自己的肖像權和人格尊嚴。
該案侵權事實清楚，證據確實充分，但出乎意料的是廣州市越秀區法院卻判決原告敗訴，中央電視臺《今日說法》也作了不利于原告的播報和點評。④我們在研究了該案的具體情節后認為法院判決是錯誤的，對被告是否構成侵犯原告肖像權作了如下分析：第一、關于使用原告肖像的主體范圍問題。先看一下原告與第二被告簽訂的協議書的主體是誰。雙方于1999年4月15日簽訂的《協議書》的甲方主體為臨川市章飛一絕祛斑美容院，乙方主體為鄭小江。并且該協議第二條明確約定：“經甲、乙雙方協商，乙方自愿為甲方在全國各地提供祛斑美容前后照片對比和電視攝影專題廣告各類十年廣告宣傳。”從上述協議約定的兩點內容看，完全可以斷定，原告的前后對比肖像使用權只授予了《臨川市章飛一絕祛斑美容院》這一特定主體，任何超出這一特定主體使用原告肖像的行為都違反了該協議約定的條款，是嚴重的違約行為。第二、關于使用原告肖像的客體范圍問題。原審判決書混淆了為美容院作廣告和美容液作廣告這兩個不同的客體。原告同意為美容院作廣告但不等于同意為美容液作廣告。這就如同患者到醫院治病一樣，假如患者與醫院簽訂了一份
