行政許可與行政強制法律制度

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行政許可與行政強制法律制度

來源：作者：日期：07-02-14

一、行政許可法律制度

（一）行政許可法律制度概述

行政許可是一項極為重要的法律制度，是國家為維護經濟秩序、社會秩序和

公共利益，保護資源和生態環境，保障公民權利等而設立的具有多方面功能的法

律制度，為世界各國所普遍重視和廣泛適用。

1.行政許可制度的涵義與性質

行政許可也就是通常所說的行政審批，是指行政機關根據公民、法人或其他

組織的申請，經依法審查，準予其從事某種行為、確認某種權利、授予某種資格

和能力的行為。

許可，對被授予者說，是賦予權利，如準予駕駛機動車，準予開辦會計師

事務所，因而有時被稱為授益行為。但是對更多未被賦予權利者來說，則是一種

禁止，是對行使某種權利的限制，所有未取得駕駛證者都不得開汽車；未被批

準開辦會計師事務所者，一律不得開辦。因此，從性質上說，許可是對限制或禁

止的解除。

在法治國家里，公民可以從事一切活動，除非法律有禁止。許可正是權利

與禁止這兩者的結合點。例如，為了維護社會秩序和公共利益，對機動車駕駛必

須實行許可制度。開車是一件具有危險性的事情，因此一般人不得開車；但開

車又是具有利益性的事情，因而又應該允許開車。為了利用其有利方面，防止損

害他人和公共利益的事情發生，國家就需要實行駕駛機動車的許可制度，一般

人都禁止開車，但會駕駛汽車、懂得駕駛規則者可以被許可。很顯然，對某一事

項是否應該設立許可制度，是建立在這樣的基礎上的：一方面，這一行為具有

潛在的危險性，另一方面，又對需要者有利。如果絕對有害，所謂有百害而無一

利，就不可能建立許可制度；反之，只有好處，對社會和他人都無不利，完全

可以由個人、組織自行決定的，也不可能建立許可制度。許可的這一普遍禁止的

性質，使許多國家將此稱為管制，日本則稱為規制。有利有害，為能達到趨利

避害的目的，這才需要設置許可制度。

2.許可的范圍與種類

許可是對禁止的解除，這是社會生活所必需的，其原因也是多方面的。有

可能是為了維護經濟秩序、社會秩序和公共利益，也有可能是由于數量的限制，

或者對從事服務行業者要求有特殊的資格，等等。從實踐看，許可的范圍大致

包括以下幾類：第一，為了社會安全和公共利益，對于直接影響人身健康、生命

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財產安全的產品的生產、經營、運輸等需要實行許可；第二，對數量有限的自

然資源或社會資源的開發利用需要實行許可；第三，對自然壟斷的行業的準入，

需要實行許可；第四，對為公民提供服務、直接影響公共利益，因而要求提供

者必須是具備特殊信譽、條件、技能的個人、組織，由此而必須實行許可，等等。

當公民、法人或其他組織需要取得許可時，就要由公民、法人或其他組織依法

定條件和程序提出申請，經有關行政機關依法審查，決定是否許可。

但是，上述這些領域是否必須由行政機關直接進行審批？實踐證明并非如

此。例如，自然資源的開發利用，有的就可以運用市場機制來解決；對某些特殊

行業從業者的資格、資質的控制，就可以授權中介組織、行業自律組織來承擔。

此外，許可是一種事先控制，但許多事情其實完全可以通過事后監督來解決，而

不必實施嚴格的許可制度。

對許可進行分類比較困難，因為條件、標準很難統一。按禁止的嚴格程度

的不同，理論上許可大致可分為特許、一般許可、認可與核準、登記等種類。特

許針對那些控制較嚴，只給少許符合條件者以許可的事項，如某些特別自然資

源的開發利用；對公共安全有重大影響的事項；某些帶有自然壟斷性質的行業的

市場準入等。絕大部分許可屬于一般許可，并無數量上的限制，只要符合條件

就可申請。認可和核準則更加寬松，行政機關的任務只是審查是否符合條件。登

記是否可列入許可范圍，理論上尚有爭論。因為行政機關在這里的任務只是對

符合條件者就予備案登記，作出公示，以備檢查，對申請材料所反映的事實和權

利義務關系的真實性不作實質性審查，由申請登記者自行負責。至于實踐中行

政機關如何掌握許可的條件，一般都由設置許可的法律規范明確規定。

3.許可的基本原則

歸納我國和西方國家的經驗或法律規定以及WTO的規則要求，許可制度大致

包含如下幾項基本原則：

（1）法定原則。由于許可制度直接關系公民、法人和其他組織的權利，因

此，許可的設定、實施機關的權限和義務、獲得許可的條件和程序等，都必須由

法律規定。

（2）公開、透明原則。許可的設定過程，設定許可的法律文件，許可的條

件、程序，都必須公開、透明。

（3）公正、公平原則。設定和實施許可，必須平等對待同等條件的個人和

組織，不得歧視。

（4）便民、效率原則。許可在程序設置上必須體現方便申請人、提高行政

效率的要求。

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（5）救濟原則。包括在實施許可時，申請人有權陳述、申辯、依法請求聽

證、申請復議和提起訴訟等。

（6）誠實信用、信賴保護原則。誠實信用是民事行為中最重要的原則，是

市場經濟活動的基礎，它要求對待別人的利益像對待自己的利益一樣。這一原則

也是政府行政活動的基本原則，它要求政府信守自己的諾言，要求行政活動具

有真實性、穩定性和善良性。行政機關制定的規范或作出的行為應具有穩定性，

不能變化無常，不能溯及既往。在誠信的基礎上產生信賴保護原則，即公民基

于對行政機關信賴所作的行為，應得到行政機關的保護，這一原則尤其適用于行

政機關的“授益行為”。行政機關不得隨意變更或撤銷許可。因公共利益的需

要，必須撤銷或變更許可的，行政機關應負責補償損失。例如公民投資某一項目，

已得到批準，但后來行政機關出于某種公共利益的考慮，要撤銷許可，就必須

承擔補償責任。

（7）監督與責任原則。誰許可，誰監督，誰負責。許可要與行政機關的利

益脫鉤，與責任掛鉤。行政機關不履行監督責任或監督不力，甚至濫用職權、以

權謀私的，都必須承擔法律責任。

（二）我國行政許可制度的現狀、問題和行政許可立法

1.我國行政許可制度的現狀與問題改革開放以來，經過十幾年的發展，我

國已經在很多必要的行政管理領域設置了許可制度，對維護經濟和社會秩序，保

障國家、社會和公民的權利和利益方面，起到了積極作用，但由于缺乏統一的

法律規定，許可設置過多過濫，程序繁瑣，很多方面已經走向反面，成為阻礙經

濟發展、損害公民權利的擾民制度，有些還成為腐敗的溫床。從法律上看，目

前我國的行政許可制度存在以下幾個方面的問題：

第一，行政許可設置過多過濫。全國統計，行政許可事項在三千項左右，各

省市統計，一般也是兩千項以上，除法律、法規外，一些地方或部門在行政規范

性文件中，隨意設定各種許可制度，或在各種許可制度以外，另加年檢、月檢等

等。

第二，程序繁瑣，效率低下。不僅行政許可事項多，而且程序十分繁瑣，

一項許可，往往要經過幾十、幾百道手續。如某省要開辦一批發市場，需蓋112

個章，三天一章，至少得一年；某市出租車上路，要同時備26個證件。很多部

門內部處室都設置審批程序，要申請人自己拿著申請表和材料一個一個跑。內部

程序外部化，大大降低了行政效率。

第三，許可條件不公開、不公正、不確定。具備什么條件才可得到許可，在

設定許可的文件里常常不作說明，或語焉不詳，實施時隨意增減，使申請人往返

奔波；有些許可條件因主體而異，不平等對待。

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第四，重審批，輕監督，輕視責任。許可以后，就不管被許可者如何履行義

務，或對錯誤審批造成后果不負責任；有些則不講信譽，對已許可的事項，朝令

夕改，而對因此受到損害的不承擔責任。

行政許可存在的上述問題，相當一部分是利益驅動的結果。多一項許可就多

一次收費；有些規定已成為腐敗的溫床。

行政許可制度中長期積累的這些問題已經引起人民眾的強烈不滿，中央

對此十分關注。前一階段，對各地各部門的行政許可情況作了調查，并用行政手

段初步進行了改革，如下令砍掉三分之一到一半的審批項目，集中辦公等等。

其中也有一些部門的改革取得了顯著成效，如國土資源部關于土地問題的改革，

從“一個窗口”進而發展到運用市場機制，等等。但總體上看，單靠行政手段

是很難從根本上和全局上取得改革成效的。從某種意義上說，行政許可改革將是

行政機關的一次革命性質的自我變革，因而必須通過國家立法，建立起一項既

適應中國情況又與世界許可制度接軌的行政許可法律制度，然后全面加以貫徹落

實。

2.我國行政許可立法應注意的幾個問題

（1）行政許可的設定權

我國行政許可過多過濫的重要原因之一，是對行政許可的設定權沒有明確

作出規定。行政許可是對公民權利的一種限制，因此，行政許可的設定權理應是

國家專屬立法權，這是世界通例。考慮到我國的具體情況，可以由行政許可法

一次性授權：在法律沒有設置行政許可的情況下，由行政法規設定；地方因地方

特殊情況需要設置行政許可的，可由地方性法規設置。規章一般無設定權，確

有必要設定行政許可的，必須報國務院批準。有必要對現有行政許可作全面清理，

規章及規章以下規范性文件設定的行政許可，一律廢止。需保留者上報國務院

批準。

對凡是可以通過市場機制解決的，如有數量限制的自然資源、社會資源的開

發利用，由單行法律作出明確規定。

對為公眾提供服務，需要特殊資格、資質的許可事項，都應授權中介組織、

行業組織管理。但也需要由單行法規作出規定。從我國的實際情況看，要完全做

到行業自律，尚需一定的培育時間。

（2）行政許可最重要的兩項原則

一是公開、透明。許可的設定、許可的具體條件、許可程序，都應該公開。

公開是最好的防腐劑，也是公正的前提。

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二是信賴保護原則。市場經濟是信用經濟，首先是政府守信，才能有市場信

用。行政機關因改變政策而撤銷許可，由此造成損害的，應承擔賠償或補償責任。

補償不能低于公民的原投入。這也是貫徹誰批準誰負責的最好措施。

（3）許可程序

程序是許可制度中最重要的組成部分之一。程序對提高行政效率、保護公

民的權利以至促進經濟發展至關重要。由于許可種類的不同，需要設置不同的程

序，法律可以作出不同的規定。同時，在行政許可法中也不可能詳細列出所有

的程序，只能規定一些主要的必經程序。具體程序應由單行法規定。設置許可程

序時必須注意以下問題。

第一，一項許可只能由一個機關審批。從機關內部而言，內部處室無權對外，

一個部門只能一個窗口對外；從一級政府而言，各部門是該政府設置的職能部

門，實際上都是代表該級政府行使權力，因此，即使一項許可涉及幾個部門，也

應由一個主管部門審批。部門之間需要協調的，由主管部門自行協調。這也是

國際通例。必須堅決克服內部程序外部化的弊病。

第二，聽取意見。法律、法規在設定涉及公共利益或公民重大權益的許可制

度時，應該公開征求意見，舉行座談會、聽證會、論證會；對涉及公民重大權益

的許可申請，行政機關在作出否定決定前的適當時間內，申請人有要求聽證的權

利。除聽證會外，在許可過程中作出任何不利于當事人的決定，都應說明理由，

聽取對方的陳述和申辯。在聽取意見程序中，除聽取當事人的意見外，還要特別

注意聽取有利害關系的第三人的意見。

第三，條件公開。通過多種途徑，公布每項許可的具體條件。

第四，時限、受理、通知等基本程序。法律應當規定行政機關受理、審批許

可的一般期限和特別期限；申請人遞交材料后，應登記在冊并出具收據；受理、

審批決定、暫扣許可證或撤銷許可決定，都必須送達當事人，在確實無法送達時，

公告送達。

（4）收費

行政許可法要對許可收費作出原則規定：一般許可只收證照成本費；有特別

支出的，由單行法律在設定許可的同時作出具體規定，如技術鑒定的費用。收費

統一上繳國庫，不得以任何借口返還。不能使許可制度成為國家機關經營獲利的

手段。

（5）法律責任

法律責任有兩類，一類是屬于許可申請人和持有人的。這類法律責任要通

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過單行法加以規定。另一類是國家機關的責任，包括無權設定許可擅自設定的；

在許可實施過程中，應受理申請而不予受理；應通過市場機制解決的卻擅自審

批或干預的；違反法定程序的；只審批不監督，造成嚴重后果的；索賄、受賄的，

等等。法律責任包括刑事責任與行政責任。凡是在法律正文中規定的義務，在

法律責任中都應有對應的規定。

二、行政強制法律制度

（一）行政強制法律制度概述

1.行政強制制度的涵義

行政強制制度是行政強制措施和行政強制執行兩項制度的合稱。

行政強制措施是指行政機關為制止、預防違法行為或者在緊急情況下依法采

取的對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制，使其保持一定狀態的

各種方式和手段。行政強制措施有如下幾個特征：

第一，行政強制措施的目的在于預防、制止或控制危害社會行為的發生。行

政強制措施帶有明顯的預防性、制止性。

第二，行政強制措施常常是行政機關作出最終處理決定的前奏和準備。很多

情況下，是在行政處理決定作出前的調查階段，為保全證據或保持一定狀態而采

取的措施。有時則是強制執行的前奏和準備，因此，行政強制措施帶有明顯的臨

時性和中間性。

第三，由于行政強制措施是運用國家機器的力量對個人、組織采取的強力行

為。因此，采取行政強制措施必須十分謹慎；行政機關是否有權采取行政強制措

施，必須有法律的授權，并嚴格依照法定程序實施。

行政強制措施還可以細分為一般的行政強制措施和即時強制兩種。兩者的

主要區別在于：一般行政強制措施在采取措施前，必須先作出行政處理決定，據

此才能采取強制措施；但在某些緊急情況下，為了保護公共利益和公民權益，

來不及作出決定而立即采取強制措施，此為即時強制。毫無疑問，即時強制必須

有法律授權。

行政強制執行是指有關國家機關對不履行行政機關依法作出的行政處理決

定中規定的義務，采取強制手段，強迫其履行義務，或達到與履行義務相同狀態

的行為。行政強制執行有如下幾個特征：

第一，行政強制執行以相對一方的個人、組織不履行行政義務為前提，在一

般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務大致有兩種情況，

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一種是從事法律所禁止的行為；另一種是不履行法律規定的必須履行的義務。

第二，行政強制執行的目的在于強迫相對一方履行行政義務，直接影響著相

對一方的權益，因此，強制執行的內容與范圍應以行政義務為限，以最小損害相

對一方權益為原則。

第三，擁有強制執行權的是有關國家機關。這里的有關國家機關是既指行

政機關，也指司法機關。這里有兩個問題需要解釋，一是行政強制執行權是指最

后決定是否需要采取強制執行的權力，而不是指具體操作強制執行措施的機關。

世界各國按照“裁執分離”的原則，作出強制執行決定與具體采取強制執行措施

的機關都是分離的。一般說，由于采取強制執行措施是一種行政方式，因此大

都由專門的行政機關執行，如美國就由司法部設執行署執行；二是行政強制執行

權的歸屬，兩大法系有較大區別。英美法系把行政強制執行權作為司法權的一

部分，只有法院才有權決定是否需要強制執行；大陸法系則把行政強制執行權看

成是行政權的一部分。

我國的行政強制執行制度，形成于改革開放以后。基本體制是：行政強制

執行以申請人民法院強制執行為原則，行政機關自行強制執行為例外。例外指的

是法律的明確授權。實踐證明，這一基本體制吸收了國外兩大法系強制執行制

度的優點，具有中國特，是正確可行的。第一，強制執行是運用國家機器的強

力，涉及公民權利。因此，行政機關需要強制執行時，須向人民法院申請，由

人民法院再作一次審查，有助于行政機關正確作出決定，減少錯誤。第二，又保

證了必要的靈活性，對某些維持經濟和社會秩序、保障公共利益方面負有重任，

需保證效率，且處理案件較多的行政機關，可以由法律單獨授權其自行執行。第

三，兼顧了行政效率，沒有強制執行權的行政機關可以“申請”法院強制執行。

申請不是訴訟，程序比較簡單，以達到既進行審查，又不影響效率的目的。

2.行政強制的意義和作用

行政強制措施和行政強制執行，是保證行政機關順利履行法定職責，維護

社會經濟秩序，保護公共利益和公民權益方面的兩項十分必要的法律制度。行政

強制措施是行政機關調查案情、保全證據、保護公共利益和公民人身權、財產

權的強有力手段，很多行政機關需要有運用行政強制措施的權力，否則將無法履

行其法定職責；行政強制執行則是行政權行使的最后階段，也是行政權的保障，

沒有行政強制執行制度，行政決定將最終淪為一句空話。但是也應該看到，在所

有行政行為中，行政強制要用國家機器的強力直接干預公民的權利義務，因而

是最嚴厲的一種手段。行政強制制度能夠正確運用，令行禁止，就能保證有良好

的法治秩序。反之，行使不當，就將給公民、法人和其他組織帶來巨大損害，

深刻影響政府形象。正因為如此，在立法授權時，必須權衡利弊，不能不給行政

機關以必要的強制權，但必須適度，并加強法律監督。對此，各國都有一些成

熟的做法可供我們借鑒。

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3.行政強制的基本原則

第一，法定原則。行政強制權并非行政管理權的自然組成，而是單獨一種權

力，必須有法律的單獨授權。授權包括行政強制的主體、內容、范圍、方式、程

序等。

第二，適當原則。在國外又稱為比例原則、禁止過分原則、最小損害原則等

等。適當就是要兼顧公共利益和公民、法人和其他組織的權益。該凍結50萬的，

不能凍結100萬，可以用間接強制的，不用直接強制等等。

第三，說服教育與行政強制相結合的原則。在行政強制執行中和某些強制措

施中，實施前必須強調說服教育，盡可能使當事人自覺履行。

第四，救濟原則。在實施行政強制前，行政機關必須向當事人說明理由，當

事人有權陳述和申辯。對于不當或違法的行政強制，當事人有權申請復議或提起

訴訟。因不當或違法行政強制給當事人造成損害的，應當賠償。

4.行政強制的方法

行政強制執行的方法，大致分為間接強制（包括代履行與執行罰）和直接強

制兩大類。但行政強制措施的方式和手段較多，如查封、扣押、凍結，以及抗拒

調查時的一些強制手段。

（二）我國行政強制制度的現狀、問題與行政強制立法

我國自改革開放以來，形成了自己的行政強制執行制度，既注重行政效率，

又加強了法律監督。應該說，是適合中國國情的，在法制建設與法律監督方面也

取得了一定進展，但由于沒有統一立法，因而存在一些問題。主要是：

第一，設定權不明確。據浙江大學行政強制法課題組的統計，至1999年，

在314件法律中，有33件規定了行政強制；在1584件行政法規中，有71件規

定了行政強制；在8469件部門規章中，有145件規定了行政強制。據全國人大

常委會法工委調查，以河南、四川、上海為例，河南制定和批準329件地方性

法規，有65件規定了行政強制；四川155件地方性法規中，有32件規定了行政

強制；上海市政府500多件規章中，有26件規定行政強制。可以看出，行政法

規、地方性法規、部門規章、地方規章規定了行政強制的數量很不少。而且有些

其他的規范性文件也有規定行政強制的，無法統計。也許其中很多規定有其合理

性，但以法治國家的行政強制法律體系而言，不同層次的規范作出這樣眾多的規

定，有些下位法的規定甚至直接與上位法沖突，這是應該引起特別關注的，這也

是迫切需要制定一部統一的行政強制法的重要原因之一。

第二，行政強制的種類與方式繁多，據浙江大學行政強制法課題組統計，從

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1950至1999年現行有效的10369件法律、行政法規和部門規章中，規定了3263

種行政強制的種類和方式。據不完全統計，30余部法律規定的行政強制就有近

百種。這些名目繁多的行政強制方式，大都沒有明確界定，這就必然給實施帶來

許多隨意性和混亂。

第三，執行難。執行難不僅在法院執行中存在，在行政機關的執行中也嚴重

存在。

第四，缺少程序規范。屬于行政機關自己強制的，基本上由各部門自行規定，

有些連最基本的程序規定都沒有；屬于申請人民法院強制執行的，長期存在著是

實質審還是形式審的爭論。由此也影響執行的力度和效率。

第五，裁執不分。決定者就是執行者，尤其是金錢給付的執行，由此產生各

種弊病。

第六，執行中主體混亂，各種名目的執行隊伍，既無法定行政強制權，又無

法律授權，卻可以任意實施行政強制，由此而常常激化矛盾。

綜上所述，制定一部統一的行政強制法，從源頭上理清和完善行政強制的類

別、設定權、程序等等，進而將行政強制實踐納入法治軌道，是我國建立社會主

義法治國家的一項迫切任務。我個人意見，行政強制法需要關注以下問題：

第一，行政強制設定權。

如上所述，由于行政強制是運用國家機器的強力來直接影響公民的權益，

因此，其設定權應該比行政處罰、行政許可等更為嚴格。行政強制屬于國家專屬

立法權，行政強制應由法律設定。考慮到我國的特殊情況，行政強制措施中的

部分內容，如查封、扣押可由行政強制法授權行政法規設定。對于地方特殊情況，

法律、法規不作規定的，地方性法規可就行政強制措施的某些方式作出設定。

屬于人身自由的，根據立法法的規定，只能由法律設定，且不得授權。

鑒于目前實施行政強制主體的混亂情況，哪些行政機關（或具有公共管理職

能的事業單位）具有哪種行政強制權，必須由法律、法規明確授權，其他機關或

單位不得行使行政強制權。

根據國外的一些做法，我們可以按照裁執分離的原則在具體實施執行的機關

方面作一些大的改革：將金錢給付的執行，不管是法院決定還是法律授權的行政

機關的決定，都統一交某一行政部門執行。這樣做，有利于克服執行主體的混亂，

防止腐敗的產生。

第二，行政強制的方式。

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鑒于行政強制的方式名目繁多，法律有必要像行政處罰法規定處罰種類一

樣，也作出統一規定。行政強制執行，主要是代履行、執行罰和直接強制。行政

強制措施主要是查封、扣押、凍結以及進入住所和建筑物、檢查與檢驗等。所

有這些，在實施時都要按合理、適當、最小損害原則進行。

第三，行政強制的程序。

首先，是關于申請人民法院強制執行問題。人民法院對行政機關的申請應

該是實質審還是形式審，一直有爭議。如果作形式審，法院就成了行政機關的執

行機關。如果是實質審，就需要有一個提交法院后，由法官主持雙方質證的程

序問題。由于行政機關的決定是經過比較嚴格的程序作出的，因此，這一審查可

以比較寬松一些，一般只要合法合理就可以決定同意。但在審查時如發現有必

要，或被執行人有異議，要求質證時，可以在此設置一簡易程序，進行質證，然

后作出決定。法院的審查時間要作出適當的限定，不能漫漫無期，影響效率；

執行收費不能仿照民事執行，要有嚴格限制。同樣，如果將來裁執分離，也要有

嚴格限制。

其次，所有的行政強制執行，都應該有作為執行根據的、使相對一方承擔

義務的行政處理決定書和行政強制執行決定書。行政強制措施除法律規定的即時

強制外，也要有強制措施的決定書。所有的決定書都要有機關首長的批準；行

政強制一般都要有告誡程序，有些甚至要數次告誡；強制決定必須送達，只有在

確實無法送達時，方可公告送達；由于強制措施很多情況下是在檢查、調查過

程中采取的，行政強制法對此應該有較細的程序規定。

第四，救濟程序。

在行政強制的過程中，要充分聽取相對一方的意見；不服行政強制的，可以

申請復議或提起訴訟；造成損害的，國家賠償。

這里有一個提起訴訟后是否停止執行的問題。行政訴訟法規定不停止執行。

但實際情況是，如果是申請人民法院強制執行，在人民法院審查期間，行政機關

的強制執行的決定不能不停，要等法院審理結束才能繼續執行。但這樣做對于

一些需要迅速執行的案件會造成延誤。根據德國的經驗，他們設計了一道行政機

關可以要求法院迅速作出裁決的程序，法院要在法定的較短時間內作出裁決。

這一程序設置，我們可以適當借鑒。

第五，還有一個值得研究的問題，就是執行難。

在金錢給付義務的強制執行中，常常遇到拒絕履行的情況。美國有藐視法

庭罪作為后盾，我國是否可以在這方面加強力度。同時，對有跡象表明義務人有

可能不履行義務的，如條件許可，可設置令其提供相當擔保的辦法；另外，還

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可對不履行義務者，由法院進行司法登記、公告，以影響其聲譽；提起人們對這

些不履行義務者的警惕，這種做法，似也可以在行政強制中使用。

行政程序法律制度

來源：法網作者：日期：07-02-14

首先分四個方面講解了行政程序法律制度的內容和作用。

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有關行政程序的法律規范的總稱，是行政程序的法律

化、制度化。要明確行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所謂程序，就是行為從起始到終結的長短不等的過程。構成這一程序過程

的不外是行為的步驟和行為的方式，以及實現這些步驟和方式的時間和順序。行

政程序，就是由行政機關作出行政行為的步驟、方式和時間、順序構成的行為

過程。步驟，就是實現某一程序的若干必經階段；方式，是實施行為的方法和形

式，兩者構成程序的空間表現形式。例如，按照《治安管理處罰條例》規定，

公安機關作出處罰的步驟是傳喚、詢問、取證和裁決。傳喚需要用傳喚證，詢問

要有筆錄，裁決要有書面決定等等，這些活動就是行為過程中的步驟和行為方

式。整個行為過程就是由一個接一個的步驟和方式聯結而成的。完成這一程序過

程需要用一定的時間。為提高效率，就需要有時限；完成這一程序步驟，還必

須遵循先后次序。如上例，必須先取證后裁決，不能顛倒為先裁決后取證。這就

是順序。時限和順序構成程序的時間表現形式。行政程序就是由上述步驟、方

式、時限、順序為要素構成的行政行為的過程，是空間形式和時間形式的統一。

行政程序的最大特點在于，行政程序是行政機關作出行政行為的程序。行政

法律關系是由行政機關和相對一方的公民、法人或其他組織組成的，但行政程序

僅指行政機關作出行政行為時應遵循的程序，而不是相對一方應遵循的程序。

公民、法人或其他組織在向行政機關提出某項申請時，行政機關常常為他

們設定程序，如據報載，要申請辦一批發市場，需經112道程序（蓋112個章）。

為避免行政機關在設置這類程序時給公民帶來不便，甚至造成損害，行政程序

法律需要對此規定一些原則，例如便民原則、及時原則、公布申請條件原則等。

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它們也就成為行政機關應遵守的程序原則。

（二）行政程序法律制度的主要特點

由于行政程序法律制度的發展，程序法律已經沖破司法范疇，擴大到一個更

為廣闊的領域。這種擴大，不僅表現在行政領域，還表現在立法領域。現代程序

法律制度分為立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三個部

分。行政程序法律制度的主要特點是：

1.行政程序法律制度調整的對象是行政行為。

2.行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同當事人權益和行

政效率有關的重大的行政程序，才由法律規定，其目的是強行要求行政機關及其

工作人員遵循一定行政程序，以保證行政工作的科學性和民主性。因此，從行

政程序是否被上升為法律來區分，可以把它分為法定行政程序和非法定行政程

序。行政程序上升為法的意義在于：行政程序法律制度是由國家制定和認可的，

并由國家強制力保證其實施的程序規則，一旦違反了程序規則，即屬違法行政行

為，要依法承擔一定的法律責任。而沒有上升為法的一般程序，即使違反了，

也不承擔法律上的責任。人們經常講的行政程序大多是從法律意義上講的，即指

法定行政程序。

3.行政訴訟法律制度以“公開”和“聽證”制度為核心。政府的管理活動要

讓公民了解，在管理過程中要聽取公民的意見，這是行政程序的關鍵。

4.行政程序法律制度對效率給予高度的關注。行政權力的擴張，是社會生產

和生活需要高效率地維護社會秩序的結果，因而行政程序的發展不能影響而應當

有利于行政效率。提高行政效率也是為了保障當事人的權益。

（三）行政程序法律制度的程序權利義務和法律責任

1.程序權利與義務，和實體權利與義務相對應。在行政法律關系中，以行

政機關為一方，以相對一方為另一方，都有實體權利和義務，也有程序權利和義

務。行政行為是由實體權利義務和程序權利義務所組成的，職權、職責就是行

政機關的實體權利義務。為了行使職權，履行職責，應該采取哪些步驟和方式，

先后順序以及在多長時限內完成，就是程序，如果這些程序是法定的，那就是

行政機關的程序義務。例如，《行政處罰法》規定，行政機關在作出行政處罰決

定前必須聽取相對方的陳述和申辯，重大處罰還要聽證。這就是行政機關的程

序義務，也就是公民、法人或其他組織的程序權利。行政機關的程序權利，也就

是公民、法人或其他組織的程序義務，一般表現在公民、法人或其他組織向行

政機關提出某項申請，或行政機關要求公民、法人或其他組織履行某項義務時所

設置的程序要求，公民如不履行這些程序義務，就可能得不到所申請的許可，

或將受到某種處罰。

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2.程序與實體是緊密聯系的。實體是內容，程序是形式，程序是為實體服務

的。人們將此稱為程序的工具主義。但在很多行政法律關系中，程序的作用特別

重要。

第一，在行政法律關系中，公民、法人或其他組織作為相對一方，其程序

義務，即行政機關的程序權利，實際上早已獨立存在，并嚴格按照規定追究責任。

這種程序義務大都由單行的法規、規章規定，行政機關是將之作為行政權的一

部分行使的。例如，規定公民的某項申請必須經哪些機關批準，那么，就一個機

關也不能少，且必須按順序蓋章。規定必須多少天或幾月幾日前送上申請書，

期限一過，行政機關就不會再接受。要求公民在幾月幾日前必須納稅，期限一過，

就將給予處罰。對于這種極為嚴格的程序義務和程序責任，人們早也習以為常。

第二，行政機關的程序義務在很多情況下將會影響相對一方的實體權益，但

也有相當一些行政程序，并不涉及相對一方的實體權益，在這種情況下，并不

意味著就沒有權利義務問題。首先，行政機關不履行程序義務，即程序違法，是

行政機關違反法律的問題，就“違法”這一點而言，是實體違法還是程序違法，

并無差別；行政機關違法而不糾正，其危害遠較公民違法要嚴重得多。其次，實

際上程序問題也涉及到實體問題。例如，《治安管理處罰條例》規定，復議決

定必須在5日內作出，超過期限是程序違法，這種違法涉及到誰的合法權益？5

日作出或8日作出，對相對一方來說，并無多大實際損害。《治安管理處罰條

例》所以規定復議決定必須在這短短的5日內作出，體現了立法者從速處理治安

問題、治安問題決不能拖延的意圖。否則，受到損害的將是社會治安秩序，即

全體人民的利益。再比如，在檢查公民身份證時，公安人員必須首先出示自己的

證件，這是表示身份程序。是否表明身份，在很多情況下并不影響相對一方的

合法權益。立法者設置這一程序，首先是為了體現執法工作的嚴肅性，也是為了

防止假冒，避免社會次序混亂，損害國家利益。可以說，在很多情況下，程序

的背后都體現著國家的、社會的某種更高層次的利益。

第三，更為重要的是，程序本身自有其內在的價值。例如，在作出對公民

權利的不利影響的決定前，必須聽取意見，體現了社會主義的民主參與、尊重公

民個人的尊嚴；禁止以任何形式的暴力獲取證據，體現了社會主義的人道精神

和對公民個人尊嚴的尊重；重大決策前聽取專家和利害關系人的意見，體現了程

序理性；規定多少時限內對公民作出答復，體現了行政效率的要求，等等。因

此，不存在空頭的無意義的程序。所有的程序不僅或多或少與相對一方的合法權

益有關，也與國家、社會利益相關連。一切違反法定程序的行為都將是給社會或

個人帶來危害的行為。因此，程序權利義務就有了獨立的意義和價值。

3.凡是違法行為都必須追究法律責任，這也是社會主義法制的一項重要原

則。對一切違反法定程序的行為同樣應當追究法律責任。但是，當行政機關程序

違法時如何追究責任，卻是一件相當復雜，因而存在眾多爭議的問題。從實踐來

看，行政機關的程序違法有幾種情況：

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一種是：程序違法，實體上也直接損害相對一方的合法權益，即我們平時所

說的程序違法，實體也違法。

另一種是：程序違法，實體上似乎并未侵害相對一方的合法權益，即我們平

時所說的程序違法，實體正確。

當然還有一種情況是，程序合法，實體違法。對于第一和第三種情況，根

據我國《行政訴訟法》的規定：撤銷，追究實體違法的責任。困難的是第二種情

況。根據上面的分析，既然存在獨立的程序權利義務，行政機關程序違法，也

就應該獨立承擔法律責任，而不應該把程序僅僅看成是實體的工具而完全依附于

實體，因此，從理論上說，程序違法應該獨立追究法律責任。但是，程序違法

的情況還有其復雜之處。就程序本身的重要性，即內在價值而言，在程度上還是

有區別的。如前例，行政機關在作出對相對一方不利影響的決定前，不聽取對

方的意見，或法定應該聽證而不聽證，就屬于嚴重程序違法，因為這一程序缺陷

違背了社會主義的民主與參與精神；再如，用暴力取得證據，也屬于嚴重程序

違法，因為它違反了社會主義社會對人的尊嚴的尊重，等等。對于這些程序違法，

不管實體上是否正確，就應一律予以撤銷，不得重新作出行政行為。但有些程

序違法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，屬于程序上的小的瑕疵，可以重

新補正。總之，存在獨立的程序權利義務，是程序違法應該追究責任的基礎。

法律在設定程序違法的法律責任時，則要根據行政違法行為中程序與實體的違法

情況和關系，以及程序違法本身的嚴重程度等具體情況作出規定。

目前，我國法律對程序違法的法律責任已有兩種規定，一是《行政訴訟法》

規定的程序違法，判決撤銷，同時判決行政機關重新作出具體行政行為。這樣

做的目的就是使行政機關由于程序違法而承擔敗訴責任，體現嚴肅執法的要求。

但同時又允許重新作出具體行政行為，也就是允許行政機關改正。這是我國法

律第一次就行政程序違法后承擔法律責任所作的規定。毫無疑問，這一規定是建

立在該行政行為程序違法、實體合法的基礎上的。但是該法沒有分出在程序嚴

重違法的情況下，是否還能適用本條規定。這是時代的局限。另一種是《行政處

罰法》的規定，如果執法者程序違法時主觀上有故意，那就應該追究其損害國

家、社會利益的責任，除承擔敗訴責任外，還應由行政機關主動，或經司法建議

后，視情節輕重給予執法工作人員以行政處分。這是考慮到我國對行政程序的

認識情況所作的特殊規定。

（四）行政程序法律制度的作用

1.提高行政效率。

行政程序在行政行為中是無處不在的，實體法不通過一定程序，就不可能

被實施。為批準某一申請，可以通過幾個部門，蓋幾個章就簡明迅速地完成，也

可以蓋上幾十甚至幾百個章，使這一程序成為一個漫長的難以完成的過程。程

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序法的作用，就在于將合理的、既能提高行政效率，又能保護公民權益的程序法

律化、制度化，免去不必要的程序或簡化繁瑣的程序，從而大大提高行政效率。

2.制約作用。

所謂制約作用是指行政程序法律能夠在程序上對行政機關起制約作用，防止

其失職、越權和濫用職權。這主要表現在以下兩個方面：

第一，行政程序法律使行政程序成為行政行為產生法律效力的必要條件。

行政程序合法，不等于運用實體法也正確；但是，如果行政程序嚴重違法，即使

運用實體法正確，也將導致行政行為無效。例如，依照我國專利法規定，專利

局批準專利權必須經過三個月的公告期。這是批準專利權行為的行政程序。如果

專利局不經過公告程序就給予申請人專利權，那將導致該行為無效，即使申請

人的發明實際上已符合專利的條件，還不能獲得專利權。

第二，是與腐敗行為等行政違法行為作斗爭的重要手段。行政違法中的失

職和濫用職權等行為，大都與行政程序不健全、不規范有關。例如，在公民申請

某項權利的程序中由于沒有明確的時效限制，就可以為以權謀私開方便之門。

處罰程序中缺少說明理由和聽證程序，就便于濫用職權。行政程序強調公開原則、

參與原則，都對防止腐敗起積極作用。健全和完善行政程序法，將從制度上制

止腐敗、違法現象，保證為政清廉。

3.保護公民、法人和其他組織的合法權益。

公民、法人或其他組織的合法權益，不僅要靠行政實體法予以規定，還要靠

程序法予以保障。例如，在行政處罰中設置說明理由、聽取意見以至聽證、裁決

的順序性程序，就具有避免和減少濫用職權、保障個人和組織合法權益的作用。

外國行政程序法律制度的發展與現狀

（一）外國行政程序法律制度的發展

行政程序法律的興起與發展，是本世紀行政法，也是整個法律體系發展的重

要內容之一。

“行政程序法”這個概念以及專門的行政程序法律，是19世紀末才出現

的。1884年德國的巴登邦制定《行政程序法》，這是世界上第一部專門的行政

程序法。在這以前，程序法僅指法院審理案件的程序法律制度，也就是訴訟法，

而不包括行政機關進行行政管理活動的程序法律制度。

行政程序法律興起的基本原因，在于社會經濟生活的發展。19世紀以后，

行政權迅速擴大。行政權的擴大必然帶來兩個客觀后果，一是行政效率問題日益

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嚴重，二是侵害個人或組織權益的可能性增多，與此同時，民主政治的發展和

法治思想深入人心，科學管理日益滲透到行政管理領域等等，這些都直接影響和

促進了行政程序的興起和發展。

（二）外國行政程序法律制度的法典化趨勢

各國行政程序法律制度發展的一個重要趨勢，是其法律形式的法典化。西

班牙早在1889年就制定了《行政手續法》，與此同時還有德國的《巴登邦行政

程序法》，這兩部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者屬于聯邦國

家內部一個地方政府的法律。之后，奧地利于1925年制定《普通行政程序法》。

以該法為中心，奧地利還制定了《行政處罰程序法》和《行政執行法》等各類行

政程序法。捷克、波蘭、南斯拉夫等國也起仿效，形成了行政程序法典化的第

一個高潮。行政程序法典化的第二個高潮始于美國于1946年制定的《聯邦行政

程序法》，接著奧地利于1950年、西班牙于1958年修訂其行政程序法，瑞士

于1968年、瑞典于1971年、聯邦德國于1976年制定行政程序法典，而意大利

也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以來，又有韓

國、荷蘭、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，

我國澳門和臺灣地區也分別于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可見，

行政程序法典化是各國行政程序法發展的一個明顯趨勢。

（三）外國行政程序法律制度的功能類型

各國的行政程序法律還表現出功能上的差異，形成不同的功能類型。從理論

上分析，現代行政程序法律的功能可以有三種：

一是效率型。以提高行政效率為其基本功能。這種類型的行政程序法律講究

以較少的人力、財力來進行行政管理。

二是控制型。以控制行政權力為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重

于防止行政機關超越職權、濫用權力。

三是權利保障型。以保障行政相對人的程序權利為其基本功能。這種類型的

行政程序法律側重于保護相對人的各種合法權益，尤其是程序上的權利。

二戰后各國的行政程序法律，在功能類型上出現兩種情況：一是屬于單一

型的較少，大多數國家都以一種類型為主兼容其他。二是普遍采用權利保障型，

有的以權利保障型為主，兼采控制型，比如美國就是這樣的情況；有的以權利

保障型和效率型并重，歐洲和亞洲多數國家和地區都是這樣的情況。這表明，各

國已經普遍認識到，行政程序法律制度的三種功能是不可偏廢的，提高行政效

率是一切行政法律制度都必須考慮的因素，任何損害行政效率的行為，都會對社

會秩序造成損害；控制行政權力也是必要的。它是現代分權制衡體制的必然要

求；擴大公民參與行政管理的程序性權利，更是現代民主政治發展的重大趨勢，

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是現代行政程序法發展的主要目標。

對我國行政程序法律制度發展的現狀。

（一）我國憲法與行政程序法律制度的基本原則

到目前為止，我國還沒有制定法典形式的行政程序法，但從建國以來、尤

其是黨的十一屆三中全會以來，已經在不少法律中規定了行政程序規范。這些規

定首先體現在憲法上。我國憲法第2條第3款規定：“人民依照法律規定，通

過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”這

一規定是行政程序法律參與原則的憲法依據。憲法第33條第2款規定：“中華

人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一規定是行政程序法律公正原則的憲

法依據。憲法第27條第1款規定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作

責任制，實行工作人員的培訓的和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反

對官僚主義。”這一規定為行政程序法律的效率原則提供了依據。憲法第27

條第2款規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持

同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服

務。”這一規定為建立行政程序法律的聽證制度奠定了憲法基礎。憲法第41條

規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評

和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國

家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告

陷害。”這一規定是行政程序法律參與原則和復審原則的憲法依據。

根據我國憲法的有關規定以及世界各國行政程序法律有關基本原則的表述，

對我國行政程序法律應該明確和遵循的基本原則，可大致歸納為以下幾條。

1.公開原則。

2.公正原則

3.參與原則。

4.復審原則。

5.效率原則。

6.誠實信用、信賴保護原則。

為了貫徹行政程序法的上述原則，需要建立相應的程序制度，通過具體的程

序性法律規范來實現這些原則。

（二）我國法律有關行政程序法基本制度的規定

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1989年頒布的《行政訴訟法》將符合法定程序作為具體行政行為是否合法

的三大條件之一，大大推進了理論與實務界對行政程序法的關注。

我國法律、法規已經建立起一些行政程序法律制度，這里，作一列舉說明。

抽象行政行為的程序制度：

1、聽取意見制度。2000年3月全國人大通過的《中華人民共和國立法法》

第58條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民

的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”

2.起草審查制度。立法法第59條規定：“行政法規起草工作完成后，起草

單位應當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送

國務院法制機構進行審查。”

3.公布制度。立法法第61條和第62條規定：“行政法規由總理簽署國務院

令公布。”“行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內發行的報

紙上刊登。”

具體行政行為的程序制度：

1.表明身份制度。1985年9月6日全國人大常委會通過的《中華人民共和

國居民身份證條例》第13條第2款規定：“執行任務的公安人員在查驗居民的

身份證時，應當出示自己的工作證件。”1995年7月20日國務院發布的《中

華人民共和國公民出入境邊防檢查條例》第12條規定：“口岸檢查、檢驗單位

的人員需要登船執行公務的，應當著制服并出示證件。”

2.告知制度。1996年修訂的《中華人民共和國刑法》第64條規定：“公安

機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，除有礙檢查或者無法通知的情

形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在24小時以內，通知被拘留人的家

屬或者他的所在單位。”第71條規定：“公安機關逮捕人的時候，必須出示逮

捕證。逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形外，應當把逮捕的原因和羈押的

處所，在24小時以內通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。”

3.說明理由制度。1996年3月全國人大通過的《中華人民共和國行政處罰

法》第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出

行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”

4.回避制度。行政處罰法第37條第3款規定：“執法人員與當事人有直接

利害關系的，應當回避。”

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5.合議制度。行政處罰法第38條第3款規定：“對情節復雜或者重大違法

行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。”

6.聽證制度。行政處罰法第5章第3節專門規定了“聽證程序”，其中第

42條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰

款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求

聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。”

7.審執分離制度。行政處罰法第46條規定：“作出決定的行政機關應

當與收繳的機構分離。”國務院于1997年11月發布了《決定與收

繳分離實施辦法》。

8.復議制度。1999年4月全國人大常委會通過的《中華人民共和國行政復

議法》第6條規定對11種行政行為，當事人可以申請行政復議。行政復議法規

定了行政機關進行行政復議的程序。

9.司法審查制度。1989年4月全國人大通過了《中華人民共和國行政訴訟

法》。此前，我國已有120多個法律、法規規定，不服行政機關決定或裁決的，

可以向人民法院提起行政訴訟。行政訴訟法規定對具體行政行為，當事人不服的，

可以提起訴訟，進一步擴大了人民法院受理行政案件的范圍。

10.順序制度。1994年5月全國人大常委會修訂的《中華人民共和國治安

管理處罰條例》第34條規定，除了公安人員可以當場予以處罰的以外，對違反

治安管理的人的其他處罰應適用以下程序：（1）傳喚；（2）訊問；（3）取證；

（4）裁決。這一規定確定了處罰程序的順序，顛倒順序是違法的。

11.時限制度。這是在法律、法規中規定得比較多的一項行政程序制度。例

如1994年7月國務院批準修訂的《中華人民共和國公民出入境管理法實施細則》

第5條規定：“市、縣公安局對出境申請應當在30天內，地處偏僻、交通不便

的應當在60天內，作出批準或者不批準的決定，通知申請人。”

對我國法律、法規中關于行政程序法律制度的規定進行分析，可以看出，

1990年以前，我國的行政程序立法處于非常薄弱的狀態；1990年以來，我國行

政程序立法發展很快，越來越多的關于行政行為的法律、法規在制定或修訂時

注意到了程序方面的規范。特別是，我國已經有了幾部主要規定行政程序制度的

法律、法規。如：1990年10月起施行的《行政訴訟法》；1991年1月起施行

的《行政復議條例》（后為1999年10月起施行的《行政復議法》所取代）；

1995年1月起施行的《國家賠償法》中的行政賠償部分；1996年10月起施行的

《行政處罰法》等。除了《行政訴訟法》總體上屬于訴訟程序法，其中部分內

容屬于行政程序法以外，其他幾部法律均以規定行政程序法律制度為主，分別規

定了我國行政領域的幾大程序：行政處罰程序、行政賠償程序和行政復議程序，

使我國行政程序法的發展向前推進了一大步。

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這里應當特別提到的是，我國《行政處罰法》關于處罰程序的規定尤其反映

了我國行政程序法律制度的一大進步。該法第5章專門規定了作出行政處罰決

定的簡易程序、一般程序和聽證程序，其中包含著表明身份制度、統一格式制度、

說明理由制度、告知權利制度、聽證制度、審執分離制度、回避制度、合議制

度等行政程序法律的許多重要制度，體現了行政程序法律的各項基本原則。特別

是《行政處罰法》規定的聽證程序更是我國行政程序立法的一個重要突破。可

以說，《行政處罰法》對我國行政程序法的進一步發展，已經而且還將繼續起到

有力的推動作用最后，應松年就完善我國行政程序法律制度提出了幾點建議。

他說，我國行政程序法律制度的發展和完善，是社會主義市場經濟條件下行

政法制建設發展的必然結果。但是，我國現行行政程序立法還存在不少問題。主

要表現在以下四個方面：

1.缺乏系統性。我國的行政程序法律規范分散在各類法律、法規中，沒有專

門的、統一的行政程序法，由此造成各個行業、各個類別的行政行為在行政程序

上不一致。除了行政立法、行政處罰、行政復議三類行政行為基本統一以外，其

他各類行政行為的程序不統一的狀況還嚴重存在。

2.處于次要地位。許多行政程序法律規范混合規定在各個行政法律、法規中，

這些法律、法規基本上都以規定實體規范為主，兼顧程序規范，甚至有的法律、

法規仍然只有實體規范而完全沒有程序規范，重實體、輕程序的問題還遠遠沒有

解決。

3.偏重事后程序和過于籠統。即使規定了一定的程序規范的行政法律、法

規，多數也存在重事后程序、輕事先程序的問題，以及程序規范不具體、不具有

可操作性的問題。也就是說，多數行政法律、法規往往只是簡單地規定相對人

可以申請復議、可以提起訴訟，或者只是籠統、粗疏地規定程序事項，對程序性

問題在起草時缺乏細致的分析研究，在法律、法規中缺乏具體明確的規定。

4.法律責任不明確。大多數法律、法規雖然規定了程序規范，卻沒有規定行

政機關違反法定程序的法律責任，很容易使法定程序得不到嚴格執行。

適應依法治國、建設社會主義法治國家和我國加入WTO的需要，必須建立和

完善我國的行政程序法律制度。應當建立和完善什么樣的行政程序法律制度，是

一個應當認真探討的問題。我想就以下幾個問題談談自己的看法。

1.我國應當早日制定統一的行政程序法。目前，我國行政程序法典的制定

已經提上了國家立法的議程。委員長在全國人大第四次會議上指出：“要制

定行政強制措施法、行政許可法、行政收費法，為制定統一的行政程序法創造

條件。”我們已經制定了《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、

《行政復議法》等行政程序方面的法律，行政強制法、行政許可法和行政收費

第20頁共21頁大連刑事辯護律師/dalian/xingshibianhu

恩施律師/enshi

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法也有了比較成熟的草稿。可以說，我們已經積累了比較豐富的經驗，對制定行

政程序法的呼聲也很高，制定統一行政程序法的條件已經成熟。

2.應當把行政程序法列為市場經濟法律體系中的主要部門法。我國目前把建

立社會主義市場經濟法律體系作為當務之急，盡管這個體系的范圍很難劃定，

但不少學者認為，不管這個體系的范圍怎樣劃分，行政程序法毫無疑問是其中的

主要部門法，并不因為它有“行政”二字就與經濟無關。其理由是：第一，行

政程序法是市場主體的地位和權利的保障。第二，行政程序法是市場經濟所追求

的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全國統一市場和進入世界統一

市場的保障。

3.我國行政程序法的功能類型應當是以效率為基礎的權利保障型。我國學者

多數主張“并重型”，即根據我國的情況，應當兼顧權利保障和效率兩方面。

從提高公民的民主和法治意識來看，應當保障公民的程序權利。但是，我國生產

力發展水平不高，如果脫離社會利益而過分強調公民權利的保障，就會影響經

濟發展速度，不利于社會生產力的發展，因此，也要把效率放在重要的位置上。

效率型和權利保障型都是非此即彼的思路，并不可取。“并重型”的具體設想

是把效率和權利保障兩個方面結合起來，兼顧權利保障和效率。這樣的功能類型

既不是完全的效率型，也不是完全的權利保障型，而是介于兩者之間的中間類

型。“并重型”是適合我國國情的選擇。立法者應當從全體公民的共同利益出發，

考慮每個公民的具體利益應當保障到什么程度。要做到這一點，就必須處理好

效率與權利保障的關系，因為效率更多地反映社會利益，而權利保障更多地反映

個人利益。處理兩者關系的原則是：以提高效率為范圍，以權利保障為目標，

在效率允許范圍內，對權利的保障努力達到“最大化”。這個原則可以稱為“效

率對權利的最大寬容度原則”，或簡稱為“權利最大化原則”。因此，所謂“并

重型”，就是以效率作為基礎、范圍和限度，以權利的最大化作為目標的功能類

型，所以也可以稱為“以效率為基礎的權利保障型”。

4.在行政程序法中建立符合我國國情的聽證制度。聽證制度已經成為許多國

家行政程序法的核心。能否建立符合我國國情的聽證制度，將是我國能否成功

地制定行政程序法的關鍵。我國已建立三種不同的聽證制度，最早是行政處罰法

規定的行政機關在作出責令停產停業、吊銷許可證和執照、數額較大的時

進行聽證，并對聽證的具體程序作了規定；二是價格法規定的在制定關系眾切

身利益的公用事業價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指

導價、政府定價時，應建立聽證制度；三是立法法規定的在起草行政法規時，可

采取聽證會的形式等。聽證制度正在我國迅速發展，但同時也存在不少問題：

第一，這三種聽證的主要區別何在？第二，三種聽證各應遵循哪些程序？至今尚

無明確規定。聽證制度在行政程序法律中確認，將使社會主義民主原則中聽取對

方意見和參與精神得到很好的體現，因而是行政程序法中極為重要的制度。

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