淺論“法治”與“法律權威”

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淺論“法治”與“法律權威”

與之相反，法家把法律看成“尺寸”、“繩墨”、“規矩”，主張用法

律（主要指刑罰）來治理國家，讓民眾畏懼刑罰，從而指引民眾的行

為而不出格。“無規矩則不成方圓”，法家認為，“圣人之治國，不能

恃人之為吾善也，而用其不得為非也。”因而，要“不務德而務法”，

實行法治。

綜觀古代中國法律發展的歷史，“法治”扮演的是與“人治”相對應

的角，其特點主要表現在：

第一，“法治”的主要品質是國家治理的工具，意即代表神意的天

子用法律（刑罰）治理國家，在法律之上的是天子，是人，因此從根

本上看亦然是“少數人之治”的人治。

第二，不管是儒家還是法家，不管是“德治”還是“法治”，其根本

是要產生并置于統治階級的意志之下，二者只是服務于天子的工具，

而不可能真正做到“天子犯法，與庶民同罪”的“法律面前人人平等”的

要求。

因此，“法治”在古代中國，其通意是指，以天子為核心的封建貴

族階級用掌握在其手中的法律，諭令等具有強制性的工具去統治國家

及臣民，實現少數人意志的一種狀態。

現代意義的“法治”之意，起源于西方。追尋法治的源頭，應該從

亞里士多德說起。在《政治學》里，他說：“若要由法律來統治，即

是說要求由神明和理智來統治；若要求由一個人來統治，便不異于引

狼入室。”這段話是針對他的老師柏拉圖的治國理念提出的反駁。柏

拉圖認為，除非由哲學家成為國王，人類將永無寧日。他在其代表作

《理想國》中力主“賢人政治”，極為蔑視法律的作用，認為不應將許

多法律條文強加于“優秀的人”，如果需要什么規則，他們自己會發現

的。只是在他的“賢人政治”的理想國方案失敗后，他才在自己晚期著

作中將法律成為“第二位最好的”，即退而求其次的選擇。

亞里士多德反駁道，“人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓

強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲。”即是說，人治

使政治混入了獸性的因素，因為一般人總不能消除獸欲。雖最好的賢

人也難免有熱忱，這就往往在執政時引起偏見。同時，他還主張，“法

律的確不能完備無遺，不能寫定一切細節，這些原可留待人們去審議。

主張法治的人不想抹殺人們的智慮。他們就認為這種審議與其寄托一

人，毋寧交給眾人。”

亞里士多德的這些關于“法治”的主張，歸納起來主要有兩個特點：

第一，國家的治理應該依托法律而非“賢人”，“人治”應該只是輔

助和補充而非主導。他的這一主張，把“法治”和“人治”有機結合了起

來，避免了“法律絕對論”和“法律萬能論”的出現。

第二，法治之下的人治也該是“眾人之治”，不是“多數人之治”，

更不是“少數人之治”。只有這樣才能避免“執政的偏見”，同時法律要

體現眾人的意志，因為“法律恰恰正是免除一切情欲影響的神和理智

的體現。”因此，他主張，即便是一個才德最高的人作為統治者的國

家中，“一切政務還得以整部法律為依歸，只在法律所不能包括而失

其權威的問題上才可讓個人運用其才智。”與古代中國相對比，亞里

士多德認為法律的權威源于眾人的意志，并且民眾必須服從法律，統

治者從大處看是被納入眾人的意志下，在法律的規定范圍內對民眾發

號施令，而古代中國,法律的權威建立在統治者的暴力之上,法的君主

是天子,因此前者是從“法”為中心的國家治理，后者是以為中心的“法

治”。在這些思想、主張為基礎上，亞里士多德提出了法治論的第一

個經典性論述，“法治應當優于人治”，即法治的定義是“眾人之治”，

進而，他提出，“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服

從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”

這兩個論述，在法治論上具有舉足輕重的意義，是法治論的源頭。

在某種意義上，后人的研究皆脫根于此，而與之背道而弛的，必是對

法治的錯解。可謂源與流、根與枝的關系。

在對亞里士多德的這段經典發展完善過程中，主要有以下幾種對

法治內涵的認識：

第一，古羅馬時期，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史

文本為基礎的。與其他法律傳統形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬

人和諾曼人乃是以那些重視操作而非耽于理想的法律實踐者的視角

和需要出發而走近法治的。在查士丁尼《國法大全》中，體現了對這

樣一種信念的強烈承諾：由法律而不是由專橫的權力來提供私人糾紛

解決方案的語境地，“萬民……皆受法律和習慣的統治。”這確認了一

個重要的政治理念：政治社會應該是一個法律社會。同樣，諾曼人的

法律制度也表現出對法治原則的喜好。1187年格蘭維爾在總結亨利

二世的法律變革時，以令狀形式界定王室的司法管轄權的同時限制了

這種管轄權，使“令狀統治”富有法治的意味。70年后，布萊克頓在《論

英格蘭的法律與習慣》一書中，提出，國王有義務服從法律，因為國

王處在上帝和法律之下。不是國王創造法律而是法律造就國王。

第二，歐洲中世紀時期。羅馬人和諾曼人，豐富的法律語言和輝

煌的司法成就不僅鑄入中世紀歐洲教會法和世俗法的輝宏體系，而且

被用來繼續鍛造關于法治的理想、原則和規則。

首先，教會和國家之間的權力關系尤其是司法管轄權關系的構造

和維系必須而且只能訴諸法律的權威。教俗兩種權力要想“和平共處”，

只能通過對法治的共同承認，承認法律高于它們。

其次，在教會體系內部，教會法學院描述道：“教會是一個法治

國，一個以法律為基礎的國度”，因為“仁慈的上帝掌管著一個依照法

律來統治的世界，賞罰分明。”《薩克森明鏡》明示：“上帝自身即是

法律，故法律為上帝所鐘愛。”據此，人人有權利抵御國王的法官的

違法判決。

這一時期的法治觀念，對近代的當代資產階級法治觀產生了如下

影響：

其一是法律至上。不管是任何人、任何勢力都應該置身于法律的

統治下。

其二是權力的制衡與分立。雖然這個時候的權力分立與制衡主要

是就同一地域內不同的政治實體而非同一政治實體內各部分的關系

而言的，但權力由此而分立，并發展出一套分權制衡的法律規則。更

為重要的是，分權制衡及其規則有效地將權力的存在和運作置于法律

之下。正是在這個意義上，后世把立法權、行政權、司法權的分立制

衡當做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。

第三，近代及當代的主要法治認識。19世紀的英國法學家戴雪

通常被子視為近代西方法治理論的奠基人。他以已有的法治經驗及體

驗為根據，第一次比較全面地闡述了法治概念。他指出，“法治”應該

有三層含義：

首先，法治意味著，與專橫權力的影響相對，人人皆受法律統治

而不受任性統治。

其次，法治意味著法律面前的平等，人人皆須平等的服從普通法

律和法院的管轄，無人可以凌駕于法律之上。

再次，個人權利乃是法律之來源而非法律之結果，亦即，對個人

自由與尊嚴的承認與保護應當在法律中得到充分體現，成為法律的內

核和品質。

綜觀西方法治的演化史，我們可以從中大體總結出“法治“的一般

概念為，法治是良好的法律及其體系制度在社會生活中調協、管理各

個獨立人以及各個不同的勢力的運作狀態，它既是動態概念，又是靜

態概念。

同時，我們可以從上述分析中，歸納出現代意義上的法治應該具

備的一些基本品質，我稱之為法治的要素或通性。

二．法治的通性

法治的通性，即法治的通常屬性，是從法治經驗和實踐中抽括出

來的法治應有的基本要素，是法律的特定品德的體現。

我們可以說法律具有強制性、規范性，這是法律與道德、宗教、

政策相區別的一般特征，是法律之為法律的緣由。但是，不是所有的

法律制度都具備法治這個特定品德。我們可以說我們需要法律，但這

并不必然代表我們需要法治。

柏拉圖說：“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就

像最野蠻的獸類一樣。”但是，這并不妨礙他堅持人治。作為制度品

德，法治相當于古人所說的“使法必行之法”。它不是一朝一夕養成的，

也不是憑靠嚴格執法或“一斷于法”就可以實現的。應該把遵循法律與

遵循法治嚴格的區分開來。

因此，真正的法治就應該是其法律制度具備以下三個具體的特定

品德，而也正是這些通性使法治成為必然之治。

1．普遍的法律——法治的前提

法律的普遍性是指法律要有統一性，法律規范的制作、適用要有

一般性。基于法律不可能包羅、涵蓋所有情形，因此不能一事一法、

一事一例。所以應該用高度抽象的技術手段提高規則調整的普遍程度。

在現代法律中，作為母法、根本法的憲法在原則和規則的表述上尤其

必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人設制。

另一方面，法規的使用在相同的情況必須得到相同的對待，如果

一項命令：“為本法20條所管轄的一切人不得進入”，那么，它

就必須適用于受20條管轄的一切人和，不能有特別的人和

享受特權。即是說，法律應該使用于普遍人，實現條文上的人人平等。

再者，法律制度應該具備統一性。此乃古人所謂“萬事皆歸于一，

百度皆準于法”。在此意義上，一國可以有兩制或多制，但不能有兩

法或多法。一國之內可以有屬于不同法系、不同語言、不同淵源、乃

至不同政治性質的法律制度。但是，這些不同的法律制度在法理上嚴

格說來都應該看作一法之下的兩制或多制。

所以，一個相對成熟的法律體系是法治的前提，無論它是以法典

為主導，還是以判例為主導。

2．法律為公眾所知曉，同時為公眾所遵循——“良法”的必備要件

富勒指出，“為了讓規則的接受者知道他們被命令去做什么，命

令必須是公開的、協調的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能

改變過快；為了規則的接受者去做他們被命令去做的事情，命令必須

是可預期的、不相矛盾或抵觸的，并且在物理上、精神上或環境上不

是對被命令的人來講不可能遵循。”

具體分析說來，首先，法律必須是“公布”的，這是法律可循的前

提。歷史經驗已經表明，將法律藏于官府的做法只會導致權勢者借助

法律的“神秘感”行人治之實。因此，法治的一個要素，必然是法律向

公眾公布，昭示天下，讓民眾知曉其內容，知道他們行為的指導要求，

哪怕“百人里僅有一人去了解公布的法律，也足以說明法律必須公布。”

此外，法律必須公布，曉之以民眾還有兩個原因：其一，人們通常不

是因為直接了解法律而是因為仿效了解法律者的行為樣式而守法，故

少數人的法律知識可以間接的影響許多人的行為；其二，法律只有公

布后才能由公眾評價并約束其行為。正所謂“守法者，非知立法之意

者不能；不知立法之意者，未有不亂法者也。”

其次，法律可被遵循還應具備以下品質：

第一，法律必須明確，無內在矛盾。知曉是遵循的前提，然則，

法律本身的嚴密性是法律可依以及按照法律的要求正確行事的內在

要求。否則就會“知而無所從”，其實質是對法治的破壞。法律明確是

讓受眾正確認識和理解法律，法律無內在矛盾，則要求法律條文本身

不自相矛盾以及幾個法律之間應該盡量避免相互沖突。對于后者，公

認的解決之道有諸如，“后法優于前法”、“特別法優于普通法”、“基本

法優于派生法”等處理原則。

第二，法律穩定。這并不是否定法律應適應社會的發展和變動，

及時的廢，改，立。而是指頻繁改變法律，會使民眾感到難以學習和

遵守。一方面破壞法律所應有的確定性、可預期性和權威性，另一方

面則會造成社會的權勢者通過法律侵害私人權利和公共利益。尤其是

保持憲法的穩定對于一國的法治至關重要。

第三，法律可預期。即法律應不可溯及既往。因為，法律如果溯

及既往，則意味著，你今天吃飯的行為至少在理論上存在著在某一天

被法律規定為非法行徑的危險。那么你還敢不敢再吃飯了？沒有人能

遵循溯及既往的法律，因其行動時該項法律并不存在。因此規則之存

在須在時間上先于按規則審判的行為。

法律可預期性是支撐法治價值的一個較為關鍵的要素。如前所述，

溯及既往必然會大破已然事實的時空性，導致秩序的顛覆。這顯然與

法治相違背。這樣的法律也難逃“惡法”的罪名。因此，既不能制定也

不能使用溯及既往的法律。即使不得不為，亦要慎重而為，不能違背

法治之基本精神。

第四，法律本身應盡量正義以及切合實際。非正義的法律是否是

法律，這是一個頗有爭議的問題，但可以肯定的是“惡法”必不是構成

法治的法律。因此，基于少數人意志的法律不是良好的法律，或者由

少數人制定的代表大多數人意志的法律才是良法。

另一方面，法律的時效性要求法律必須與時俱進。一部法律在此

時可能是“良好的”，但在彼時，它就可能演化為“惡劣的”。比如，國

務院頒布的收容條例，在特定歷史時期發揮了應有的作用，但于現今

高速發展的中國社會，已經顯現出了巨大的不適應，最終因孫志剛事

件引發全國的廣泛聲討而終被廢止。可以說，廢止本身就是中國法治

建設的一個勝利。

此外，必須注意的一個問題是，良好的法律必須為眾人所服從，

所切實執行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，眾人不按

良法的要求去做，良法就只能是束之高閣的一紙空文。因此，法律能

有效的被遵循就要求法律必須有權威。

3．法律是有權威的——法治實現的保障

任何社會里的法律皆有權威，但權威的建立卻可能是通過眾人的

心悅誠服，也可能是統治者的暴力為之。另一方面，權威的層次亦可

高低，法律權威的地位應處幾何，是高于諸如政府在內的各種勢力還

是低于某種勢力。基于此的權威于法治有何意義，將在下面專門論述。

三．法治所要求的法律權威

顯而易見，基于法治的要求，法律權威的建立應該體現其正義性，

這是其內在要求。這一點主要表現為：

第一，自然法的觀念與傳統是法律權威的重要理念基礎。自然法

是西方歷史上經久不衰的一種思想傳統，它通常是指人類所共有的一

整套權利和正義，往往與國家的“成文法”相對照。考文教授十分經典

的概括了自然法的思想：“有某些關于權利和正義的特定原則，它們

憑著自身內在的優越性而值得普遍遵行全然不用顧及那些支配共同

體物質資源的人們的態度。這些原則并不是由人制定的；實際上，如

果說它們不是先于神而存在的話，那么他們仍然表達了神的本性并以

此來約束和控制神。它們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相

滲透融通。它們是永恒不變的。”而人定法基于人的理性限制以及社

會的變化發展，總會有相互沖突、相互矛盾甚至不可調和的時候。因

此，人們需要一種“永恒的”實在進行裁判。如果一部法律能基于這些

自然法的先驗規則制定，那無疑會受到人們的追捧。其中，諸如平等、

自由、獨立、尊嚴等理念正是自然法的組成。

第二，人們對法律、對法治的需要，從人性論的角度看，正是基

于“人性惡”的預設。簡單的說就是，人是靠不住的，人治是危險的。

這既可能是一種事實判斷，亦可能僅僅是一種假設。基于惡的、悲觀

的估計，使人們對統治者心存不信任，對其權力的膨脹和腐敗有著深

刻的警惕，由此設計出一套完整的權力制衡機制，要求政府置自身于

代表眾人意志的法律之下，從而樹立法律高于政府的權威。

第三，法治的功能是決定法律權威的內在要求。法治應該是工具

價值與實體價值的結合。

對于法治的工具價值，在波斯納看來，其一，法治首先是法律秩

序的一種管理功能，是一種程序框架，通過這種框架，法律結果更容

易識別并用于取得其他政治目的的計算；其二，在維護法律秩序穩定

的意義上，法治是一種“公共的善”。

只有法律能夠切實的實現獨立人、勢力的權利，保證其履行義務，

這樣，法治才不會成為一種“道德”的號召。

在萊茲看來，法治還應具備如下實體價值：

其一，法治能夠抑制專橫的權力。

其二，法治使法律自身成為一個人計劃的一個穩定、可靠的基礎，

即實現個人的自由。

其三，如果法律是尊重人類尊嚴的，那么就有必要謹循法治。尊

重人意味著把人作為有能力計劃和規設自己未來的個體來對待，因此，

尊重人包括尊重他們的自治，尊重他們控制自己未來的權利。

萊茲把人的自由和尊嚴看作是法治的內核，事實的確如此，法治

的終極目標其實是讓社會中的每個人都能在一種實現自我價值的環

境下有序的存在，因此，法治理當以人為本。我國剛剛通過的憲法修

正案把尊重人權寫入憲法，正是傳達了這樣的一個信息：社會主義法

治社會依然要尊重人的基本權利。

在此意義上，法律的權威源于對自然法規則的趨近，對其它威勢

的制衡，對人的尊重。反過來，法律的權威也成為“法治”的應有之義

是不能缺少的要素。

此外，我們還必須認識到，法律權威的建立必須具有兩個外部條

件。其一，必須有國家的強制力做保證。正如萊茲所說，“設若法治

不過是良法之治，那么，在闡釋法治的性質就是提出一套完整的社會

哲學。可是，如果這樣的話，法治這個詞匯就會缺乏任何有用的功能。

我們無需僅為昭示篤信善良當居優勢而皈依法治。”因此，羅爾斯強

調，“法律制度是公共規則的一種強制秩序。”；其二，就是要求按法

律的規定嚴格行事。法律的正義、公平，歸根到底要靠法律的實踐，

人的執法，守法來邊為現實。如果當事人感受不到法律的公正，那么

法律的權威豈不就是紙上談兵，沒有任何實際意義了嗎。

綜上所述，我們可以得出這樣的認識“法律權威是法治的內在應

有品德，是實現法治的保障，同時，樹立法律至上的權威，不僅是法

治追求的目標，甚至其追求過程就是動態的法治表現，其結果正是靜

態的法治之體現。

四．結語

法治之所以是法學上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充滿

悖論和陷阱，任何對它的解釋，天然的就存在模糊與含混之處。

比如，縱觀古今西方法治發展對法治都力圖做到某種超然，貫穿

的一條主線就是，法律應體現眾人之意志，法律應高于一切實體。但

是，法律的制定只可能是由少數人制定，按階級意志論，法律只能體

現統治階級的意志，同時，要把法律置于統治者之上，這本身就是一

個悖論，另外，既然法律是“眾人之意志體現”，那么為什么還要借助

統治者的強力對它進行保障和強制施行，要求眾人遵守？

其實，這樣的矛盾不一而足的充斥于法治本身。

對此，萊茲認為，由于法律不可避免的存在著某些模糊之處，完

全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量權尚受青睞，

最大限度地符合法治也是不受歡迎的。因此，符合法治只能是一個度

的問題。

這一點對我們解決黨與法的關系，以及如何把握法治的程度提供

了借鑒。

黨的領導最基本之處是執政，因此我國的依法治國就表現為：“廣

大人民眾在黨的領導下依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式

管理國家事務……”

因此，法律是黨的意志的體現。按照前述法治的“眾人之治”原則，

黨應該把自己的行為置身于法律之下，因為，法律本就是黨的意志體

現，嚴格依法辦事，作到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必

究”，則必然會樹立法的權威，同時，在完善法制建設時，法律應該

盡可能廣泛的囊括對民眾的權利義務的設置，這也是我們黨作為中華

民族先鋒隊的黨性所要求的，也只有在法律里體現對人民的關愛，法

律才會成為“良法”，黨才能真正作到代表最廣大人民的根本利益。

另一方面，基于法治的“度”的問題，我們不能排斥除法律外的政

策、政令等其他規范，因為這本身就是“法律萬能論”的錯誤表現。因

此，在我們的法制沒有盡善盡美的今天，我們依然有必要以政策和政

令為治國手段的補充，既不能“以黨代法”，更不能“以法代黨”。兩者

本就該相輔相成，有機統一。

法治的爭論還會繼續，讓我們在把握現代意義的法治的一般要義

的基礎上，果敢的揚帆起航，在探索依法治國的道路上勇敢前進！

[參考文獻]

1．《法律與權利》高志明主編中國社會出版社20XX年

2.《依法治國與堅持和改善黨的領導》張文顯《法理學論叢》第

三卷法律出版社20XX年

3．《法律權威論》劉楊《法理學論叢》第三卷法律出版社20XX

年

4．《法治是什么：淵源、規誡與價值》夏勇20XX年

5．《“法制”、“法治”、“人治”的詞義分析》沈宗靈

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