ａｗＲｅｖｉｅｗ交大法學(xué)ＳＪＴＵＬ
（）２０１７Ｎｏ．３
論商事習(xí)慣與我國民法典
———以商事主體私人實(shí)施機(jī)制為視角
許中緣
目次
一、商事習(xí)慣的根源在于商事主體的自治性
一）商事主體是高度自治的主體 （
二）自治性商事主體要求獨(dú)特的權(quán)利保護(hù)機(jī)制 ?。?/p>
二、商事習(xí)慣的規(guī)范形式
一）自力救濟(jì)規(guī)范 （
二）私人裁決規(guī)范 ?。?/p>
三）商會(huì)自治規(guī)范 ?。?/p>
三、商事習(xí)慣的具體表現(xiàn)
一）行業(yè)性慣例 （
二）部門規(guī)章 ?。?/p>
三）現(xiàn)代商人習(xí)慣法 ?。?/p>
四、商事習(xí)慣與任意性規(guī)范
五、商事習(xí)慣的民法典規(guī)定
內(nèi)容摘要 商事習(xí)慣作為商事主體的行為規(guī)范與裁判規(guī)范，根源在于商事主體的自治性。商事
習(xí)慣屬于商人私人實(shí)施機(jī)制的重要內(nèi)容，也是商人私人實(shí)施機(jī)制的體現(xiàn)。因此，商事習(xí)慣規(guī)范形式相
私人裁決規(guī)范、商會(huì)自治規(guī)范。具體表現(xiàn)為行業(yè)性慣例、部門規(guī)章與商人習(xí)應(yīng)體現(xiàn)為自力救濟(jì)規(guī)范、
慣法。未來民法典應(yīng)對商法私人實(shí)施機(jī)制的內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，確立習(xí)慣的法律淵源地位，同時(shí)應(yīng)該確立
商事習(xí)慣優(yōu)先于任意性規(guī)范適用的內(nèi)容。
關(guān)鍵詞 商事習(xí)慣 商人私人實(shí)施機(jī)制 法律淵源
中南大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。本文系國家社科成果文庫“商法的獨(dú)特品格與我國民法典編纂”
（和“法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新中心”的階段性成果。１６ＫＦＸ０１８）
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交大法學(xué)
２０１７年第３期
經(jīng)常存在并被商事
商事習(xí)慣，〔１〕是指在特定的商事領(lǐng)域或特定的商事活動(dòng)中被廣泛認(rèn)可，
主體作為規(guī)則反復(fù)使用且為國家所承認(rèn)的具有法律約束力的不屬于國家法的法律規(guī)范?！玻病成?/p>
事習(xí)慣已經(jīng)被成文化，比如說行業(yè)規(guī)章，也有一些存在于非成文化，比如說慣行。為實(shí)現(xiàn)商事交
易的快速流轉(zhuǎn)的要求，商事主體對自治具有更高的要求，不僅表現(xiàn)為規(guī)則的自治，更多地表現(xiàn)為
解決規(guī)則的自治。商事習(xí)慣作為自治性規(guī)則，能夠促進(jìn)主體對商事交易的調(diào)整，體現(xiàn)出商事主
體解決爭議的創(chuàng)造性與自決性。因此與民事習(xí)慣作為補(bǔ)充的裁判漏洞填補(bǔ)規(guī)范不同的是，商事
習(xí)慣不僅作為主體的裁判規(guī)范，也作為主體的行為規(guī)范。基于民商合一的立法背景，理論需要
從而實(shí)現(xiàn)商事習(xí)慣在實(shí)現(xiàn)商事權(quán)利保護(hù)方面的獨(dú)對商事習(xí)慣在商法規(guī)范的運(yùn)作方式進(jìn)行探討，
特性。
一、商事習(xí)慣的根源在于商事主體的自治性
（一）商事主體是高度自治的主體
“”〔３〕中世紀(jì)商人之間相誠如徐學(xué)鹿教授所言：市場交易的規(guī)則最初表現(xiàn)為市場的交易習(xí)慣。
互交易往來，訂立商事習(xí)慣，創(chuàng)設(shè)商事法庭，可以說是現(xiàn)代商法的起源。盡管商事主體制度發(fā)展到
今天，商事身份早已不再是中世紀(jì)享有特權(quán)的資格認(rèn)證，但是如果沒有中世紀(jì)商人之間的市場經(jīng)
濟(jì)活動(dòng)也難有現(xiàn)代的商法。有學(xué)者即明確：
“人們可以想象，１１
世紀(jì)、１２
世紀(jì)和
１３
世紀(jì)歐洲各大學(xué)博學(xué)的羅馬法學(xué)家是能夠從羅馬法的文
獻(xiàn)中創(chuàng)立出一種新商法體系的，就像他們從那些文獻(xiàn)中創(chuàng)立出一種新的市民法體系一樣，人們可以想
象在那些大學(xué)中的教會(huì)法學(xué)家以及他們在教皇法庭和主教法庭中的同行們也可以完成同樣的事情，
尤其是考慮到各種教會(huì)法庭社團(tuán)已經(jīng)大量地從事商業(yè)活動(dòng)這一事實(shí)，就更是如此。然而作為那個(gè)
——雖然不是全部———是由商人自身完成的。”〔４〕時(shí)期的特征，商事最初的發(fā)展很大程度上—
《《關(guān)于商事習(xí)慣術(shù)語，在立法上，瑞士民法典》日本商法典》以及《韓國商法》使用“習(xí)慣法”概念，我國
臺(tái)灣地區(qū)的“民法典”則使用的是“習(xí)慣”的概念。此外《瑞士民法典》中還適用“慣例”概念，在學(xué)術(shù)界，有學(xué)者將
習(xí)慣與習(xí)慣法嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為習(xí)慣只是事實(shí)上的習(xí)慣，即法令所未規(guī)定且不違反公序良俗時(shí)才能適用之單純事
實(shí)，不是法律淵源也不具有法律效力，習(xí)慣法則是國家法律淵源具有法律效力。也有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣、習(xí)慣法、慣
例只是表達(dá)方式上存在差異，但均具有法律上的約束力，是法律共同體長期實(shí)踐發(fā)展而來的。進(jìn)而學(xué)者明確指
出商事習(xí)慣即指商事習(xí)慣以及商事習(xí)慣法，廣義的商事慣例也包括商事習(xí)慣，狹義的商事慣例則應(yīng)該作為未具
有法律約束力的通例使用。在商法實(shí)踐中，基于商事主體明顯的自治性，法院與仲裁機(jī)構(gòu)一般直接適用商事主
商事習(xí)慣法、商事慣例，因而在商事領(lǐng)域，三者的區(qū)別較民事領(lǐng)域小得多。本文在同一概念體之間的商事習(xí)慣、
，層面上使用商事習(xí)慣、商事習(xí)慣法、商事慣例，主張商事習(xí)慣具有法律約束力，并統(tǒng)一概念為“商事習(xí)慣”特此
說明。
〔，參見任先行、周林彬：《比較商法導(dǎo)論》北京大學(xué)出版社
２
第
９２〕關(guān)于商事習(xí)慣的定義，０００
年版，９
頁；
，張民安、龔塞紅：《商法總則》中山大學(xué)出版社
２
第
５
范健、王建文：《商法基礎(chǔ)理論專題研
００４
年版，４
～
５５
頁；
，，高等教育出版社
２
第
８
周林彬、官欣榮：《我國商法總則理論與實(shí)踐的再思考》法律出究》００５
年版，０
～
８２
頁；
，版社
２
第
３
王保樹：《中國商法》人民法院出版社
２
第
２０１５
年版，７４
～
３７８
頁；０１０
年版，１
～
２２
頁。
〔——?jiǎng)?chuàng)新中國市場經(jīng)濟(jì)商法理論和實(shí)踐的思索》，什么是現(xiàn)代商法—中國法律出版社
２３〕徐學(xué)鹿：《００３
年
版，第
１３
頁。
〔——西方法律傳統(tǒng)的形成》，美］哈羅德·Ｊ．
伯爾曼：《法律與革命—賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社４〕［
——對中世紀(jì)歐洲商人法的歷史考察》，第
４
毛健銘：《西方商事法起源探析—載《清華法治論
１９９３
年版，１３
～
４１４