建設工程施工合同中顯失公平條款的應對機制模板

建設工程施工協議中顯失公平條款應對機制

張瑾迪爾集團

摘要

目前,在建設工程施工行業中,因為當事人協議地位不平等、

格式條款限制,以及簽署協議時外部環境影響等原因制約,承包方往

往在顯失公平協議條款上承受不合理損失。怎樣建立一個針對建設工

程施工協議中顯失公平條款有效應對機制,成為了施工單位維護本

身正當權益所應思索關鍵問題。本文意在從顯失公平內涵出發,從協

議簽署事前、事中、事后三個方面探討建工企業怎樣有效應對顯失

公平協議條款。

關鍵詞:建設工程施工協議顯失公平制約機制

1.何為顯失公平協議

1.1顯失公平協議涵義及法律特征

顯失公平協議是指一方當事人利用優勢或對方缺乏經驗,在簽

訂協議時致使雙方權利和義務顯著違反公平、等價有償標準協議。

法律要求顯失公平協議能夠給予撤銷,這是協議公平標準具體表現

和有效落實。

顯失公平協議法律特征關鍵包含以下幾點:?協議內容對雙方當

事人顯著不公平。?協議一方取得利益超出法律所許可程度。?利益

受損方是在缺乏經驗或緊迫情況下實施民事行為。

建設工程施工協議為雙務有償協議,理應表現平等、等價和公

平等協議法基礎標準,以實現協議正義。然而顯失公平協議使得一方

當事人負擔了更多義務、享受更少權利,或者在經濟利益上遭受重

大損失,而另一方則恰恰相反,她們取得了目前經濟條件下顯著高于

正常水平超額利益,嚴重干擾了建工市場秩序,讓協議公平標準成為

一紙空談。

1.2顯失公平條款認定

《民通意見》第72條要求:一方當事人利用優勢或者利用對方

沒有經驗,致使雙方權利義務顯著違反公平、等價有償標準,能夠認

定為顯失公平。本條款指明了顯失公平條款認定須綜合考慮以下原因:

?一方取得利益或另一方所受損失是否違反法律或者交易習慣等綜

合衡量;?考察協議簽訂時,一方是否利用其優勢或者對方輕率、沒

有經驗,具體看利益受損一方是否無經驗,或對協議相關內容缺乏認

識能力,或者因為某種緊迫情況,并非出自真正自愿而接收了對方提

出協議條件,如協議中設定了一些顯著對一方不利條款①。

2.顯失公平條款簽署事前規制方法

2.1切實提升企業實力、增強市場競爭力

在市場經濟條件下,企業實力和市場競爭力是企業生存與發展

根本保障。實力強大企業往往能夠掌握更多談判籌碼,利用市場競爭

優勢為項目爭取最大利益。協議書簽署之前,實力強盛一方當事人在

一定程度上掌握著“我方市場”話語霸權,承包方假如擁有突出市場

①顯失公平協議條款認定要件田勇長沙律師網-5-13.

競爭力,則會對應地改變其協議簽署中弱勢地位,從而針對不公平條

款進行有效磋商。

2.2謹慎對待協議中格式條款

格式條款是當事人為了反復使用而預先確定,并在簽訂協議時

未與對方協商條款。因為格式條款在確定過程中只有一方當事人參與

——在建設工程施工協議中由發包方確定——不存在協商余地,相

對方只能對格式條款表示完全同意或拒絕,相對人在訂約中實質上

處于附從地位,而不是與格式條款提供方處于平等協商地位,這在一

定程度上縱容了不公平條款產生,所以承包方需要對格式條款內容

做具體了解,謹慎分析該條款對我方可能造成損失,繼而決定是否接

收該協議或簽署補充協議,避免協議生效以后受制于人,喪失訴訟中

主動權。

《協議法》從維護公平、保護弱者角度出發,對格式條款從三

個方面做出了限制:第一,提供格式條款一方有提醒、說明義務,應

該提請對方注意免去或者限制其責任條款,并根據對方要求給予說

明;第二,免去提供格式條款一方當事人關鍵義務、排除對方當事人

關鍵權利格式條款無效;第三,對格式條款了解發生爭議,應該根據

通常了解給予解釋。對格式條款有兩種以上解釋,應該作出不利于提

供格式條款一方解釋。格式條款和非格式條款不一致,應該采取非格

式條款。

2.3加強項目成本預算控制

項目成本預算是承包方簽署協議時關鍵依據,它直接決定了我

方能否預期該項目獲益。假如某個條款公平性無法得到確保,在磋商

不能情況下,我方需要具體核實該條款可能帶來經濟損失,并依據

其對協議整體利益影響程度來決定是否接收該條款。一旦項目成本預

算工作不到位,則協議簽署時我方很可能會因為對條款影響程度誤

判而接收了嚴重不公平條款。上述三點事前應對方法當中,項目成本

預算是重中之重。能夠說,系統、詳盡、完備項目成本預算在協議

運行乃至整個項目運作過程中作用都是無可替換。

3.顯失公平條款簽署事中規制方法

3.1主動協商談判

有些協議條款并不存在顯著違法或法律意義上“顯失公平”,

而我方若接收該條款又會帶來一定損失。這種情況司法和行政手段極

難介入,只能依靠我方以主動態度同對方協商談判,以爭取更大利

益。建設工程施工協議是依法保護發承包雙方權益法律文件。是發承

包雙方在工程施工過程中最高行為準則。為防范協議糾紛,保護我方

正當權益,在簽署建設工程施工協議過程中應尤其注意以下關鍵點:

?具體了解發包方主體資格（即建設相關手續是否齊全）及履約能力

（即施工所需資金是否已經落實或可能落實）;?協議價款要有明確

協議,結算時應以實際完工部分計算價款;?補充條款是承包方表現

本身利益良好平臺,需要盡可能細化和完善。主動有效磋商對于不公

平條款規制含有十分關鍵作用。

3.2盡可能避免不合理“黑協議”

“黑白協議”,又稱陰陽協議?！鞍讌f議”是指承發人在中標以

后,發承包雙方根據正常程序和相關要求、規范簽署、在建設主管

部門立案正式協議;而“黑協議”則是在簽署“白協議”后,由發承

包雙方另行簽署補充協議?！昂趨f議”產生有時是因為發包人絕對優

勢地位決定,其約定計價、結算、付款方法等內容會與“白協議”

相去甚遠,顯著不利于承包方。此種情況在訴訟中,承包人往往難以

舉證“黑協議”是在違反自己真實意思表示情況下簽署,所以其正當

權益無法得到有效保護。對此,《相關審理建設工程施

工協議糾紛案件適使用方法律問題解釋》第21條明確要求:當事人

就同一建設工程另行簽訂建設工程施工協議與經過立案中標協議實

質性內容不一致,應該以立案中標協議作為結算工程價款依據。在協

議簽署過程中盡可能避免不合理“黑協議”出現,能夠保護我方自由

意志,維護正常市場秩序,規避相關訴訟成本產生。

4.顯失公平條款簽署事后規制方法

4.1靈活運使用方法律維權

企業在特定情況下不得不接收一些顯失公平條款,協議簽署后,

若其正當利益受到損害,就需要靈活運使用方法律條款來維護本身

權益。對顯失公平條款進行規制法條關鍵表現在《協議法》基礎標準

部分“當事人應該遵照公平標正確定各方權利和義務”,與第五十四

條:在簽訂協議時顯失公平協議,當事人一方有權請求人民法院或

者仲裁機構變更或者撤銷。所以,我方完全能夠在事后經過訴訟路徑

請求司法機關變更或撤銷顯失公平條款,而無需負擔該條款造成不

合理損失。

除此之外,《相關審理建設工程施工協議糾紛案件

適使用方法律問題解釋》中也要求了很多保護承包方條款,比如:

第9條要求了承包人法定解除權情形——發包人在特定情況下致使

承包人無法施工,且在催告合理期限內仍未推行對應義務,承包人

有權請求解除該協議。第12條要求了發包人提供設計有缺點,提供

或指定購置建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準,直接

指定分包人分包專業工程,應該負擔責任。第16條要求了發包人回

復完工結算期限,第20條要求了發包人收到完工結算文件后在約定

時限內不予回復法律處理,這對于收到完工結算文件后有意拖延辦

理結算發包人將起到有效約束作用,能夠阻止發包人無正當理由拖

欠工程款不法行為,保護承包人和民工正當權益。經過訴訟程序綜合

利用相關法律條款,是我方維護本身權益最終途經。

4.2重視證據資料搜集

顯失公平條款在簽署以后,假如承包方不得不對此條款進行實

際推行,則需要愈加重視對證據資料搜集和保全,方便在以后維權當

中占據有利地位。項目部應建立完善文件簽收統計,妥善保留協議推

行過程中形成會議紀要、現場簽證、完工驗收證實、完工圖等。

需格外注意是,這些證據資料應該是正當有效、簽字齊全且加蓋了

有效印章。同時我方有權向對方主張獲取對應原件,以增強資料證實

效力。

另外,我方在整個施工過程中嚴格依法辦事、推行必需程序也

是有效規避協議損失路徑之一。在我方不存在顯著過失情況下,維權

索賠難度也會降低。所謂“有理走遍天下”,維權過程中保持主動地

位勢必會為糾紛處理爭取到更多有利籌碼。