論商行為的法律特征

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論商行為的法律特征

論商行為的法律特征

[摘要]商主體和商行為是構成商法理論基礎的基本要素。作為

商法理論中最基本要素的商行為，在商法中居于重要的地位，具有明

顯區別于一般民事行為的三個法律特性即特定性、營利性、持續營業

性。

[關鍵詞]商行為商主體營利

商行為是指商主體以及包括非商主體在內的具有特定商事能力

主體以營利為目的和內容所從事的商事經營行為。可以說，現代商法

意義上所指的商行為其實就是資本經營的營業行為。商行為在不同法

律規范及法學理論中又往往被稱為商業行為、商務行為、經營行為或

營業活動等等。

商行為是大陸法系民商法中特有的法律概念，英美法系沒有明確

的商行為的概念，大陸法系民商合一法律體系也無明確的商行為的概

念，所謂商行為，就是指以商主體所從事的以營利為目的持續營業性

的法律行為。

在我國《深圳經濟特區商事條例》第5條第3款中有以下規定：

“本條例所稱商行為，是指商人從事的生產經營、商品批發及零售、

科技開發和為他人提供咨詢及其他服務的行為。”我國尚未形成統一

的商法典，雖沒有商行為的概念，但商法學者一直致力于對商行為的

研究。

商行為的法律特征主要體現于以下幾個方面：

一、商行為是具有特定性，是特定的商事能力主體所為的行為

商主體具有商事能力，是從事商行為的前提，商主體從事商行為

必須具有商事權利能力和商事行為能力。無論是自然人、法人或是其

他組織，任何從事商行為者必然意味著已經具備了特定商事權利能力

與商事行為能力。商行為在本質上來講就是具有特定商事能力主體所

從事的商事經營行為。

商主體以及具有特定商事能力非商主體所從事的以營利性為目

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的的持續性經營行為可以稱作商行為。但是，實施商行為者主要是指

經商事登記且依法成立并以營利為目的從事商事持續性營業行為的

商主體。

就自然人而言，原則上，具有民事權利能力與民事行為能力的自

然人都可以從事特定法定范圍內的商行為。但是大多數國家的商法并

沒有對此作硬性的規定，并非自然人從事商行為必須要具有完全的民

事權利能力和民事行為能力，事實上，很多法律規定，無民事行為能

力或限制行為能力的自然人雖然不能直接參加商事交易，但可以通過

他的商事代理人來處理商事事務進而從事商行為，代理人在法定或約

定范圍內從事的商行為，被代理人承擔其結果。另外，對于未成年人

來講，其法定代理人可以對該未成年人從事商事經營行為進行相應的

授權，一經授權，該未成年人對于直接、間接經營所需的一切行為就

有權獨立來處理。

二、商行為具有營利性，是以營利為目的而為的行為

商行為的營利性，是指行為主體為相關行為的最重要的目的是營

利，為自己謀取最大的利益，并非為公益或其他非營利性行為。商主

體實施商行為的出發點是營利，可以說，營利性是商主體實施商行為

的出發點與歸宿。

商行為的根本特性在于營利性，實際上也就是商主體通過商事交

易而謀取超出投入的資本利益，即追求資本增值的目的性。這一特征

在各國法律中的表述并不完全相同：以我國《公司法》為例，在我國

《公司法》中稱公司是為“以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產

保值增值為目的”。因此，營利性當然地體現了商行為內在的本質特

征。顯然，營利目的屬于行為主體的內在意思，對其作出正確判斷將

是確認商行為的關鍵。從理論上看，商行為作為一種以營利為目的的

行為，著眼點在于行為目標，僅指該類行為主體的一般行為目的，而

不在于行為的結果，即不論某一具體商行為事實上能否營利。事實上

是否營利不能作為商行為是否成立的標準，因為商行為的目的是營

利，但是會因為種種原因，經營不當等最終沒有達到營利的目的甚至

是虧損。即使最終沒有達到營利的目的甚至虧損，只要實施商行為的

目的的營利，就能稱為商行為。

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商行為是特殊的民事行為，它的根本目的在于營利，這是商行為

與一般民事行為的本質區別。法律實踐中，大多采取推定原則，即根

據法律中規定的推定原則來推定行為主體的具體行為是否是以營利

為目的。

三、商行為具有持續經營性，是謀求營利而從事的持續性經營的

行為

商行為是行為主體為營利目的而從事的具有持續性的商事經營

行為，該行為在行為方式上具有持續的營業屬性。持續營業性具有以

下基本的特點：營利性、獨立性、計劃性、持續不斷性、同一反復性、

公開性、合法性。

偶然一次或幾次的營利行為是不能稱為商行為的，如個人、團體

偶爾出賣自用的生活或廢舊物品的行為。商事經營行為在一段時期內

應是持續、反復進行的連續性行為，否則有悖于商法宗旨，無益于商

事的發展與繁榮。因而，多數國家商法規定，一般民事主體偶爾進行

營利行為，不屬于商行為。所以，商法控制只對商事經營行為才有真

正的實質意義，而現代商法所規定的商事登記、商事賬簿、商事稅收

以及商事責任等制度主要就是為從事商事經營行為的個人和組織所

設置的。

四、小結

總之，商行為是當代商法對商事實踐中商主體所從事的營利性行

為所作的高度概括，商行為是商法的基礎性要素之一。各國的商法對

商行為的概念的表述不盡相同，但商行為的三大特征特定性、營利性、

持續性是學者和各國商法不容質疑的。商行為正是依據具有特定商事

能力主體從事以營利為目的而進行的持續性營業行為這些特征才得

以從民事行為中獨立出來，也正是據于此，各國商法對商行為進行特

別的確認和特殊的控制。

參考文獻：

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