法律關系背后的關系-法律亞文化關系初探

法律關系背后的關系

“法律亞文化關系”初探

【內容提要】我們應堅持法律及其研究的多元性、堅持視野的廣闊與開放，多路徑地探求法

的軌跡，而不是抱殘守缺、固步自封。否則，法律和法學的研究，就不能適應復雜、多元

社會的變化和發展。我們的法學研究過于局限在法典范圍內的思路，是否應該自省一下

了。我的看法是，應進入與活的社會、文化領域，進入與其他學科相交融的領域，否則，

法學是沒有出路的。

【正文】

一、探討的緣由

在法律生活中，法律要求我們的機關、組織和人員都要依法辦事。而在現實生活中，既

有依法辦事的情形，又有大量與正常法律關系相容或相悖的情形，并未被法律所認可或承

認，但這些隱藏于法律關系背后的關系卻發揮著實際的作用有時甚至取而代之。例如，在

民主選舉中，一方面是依選舉法和地方組織法而形成的選舉與被選舉的關系，候選人是否

當選完全掌握在全體人大代表手中，而另一方面又有黨的組織部門的考察和內定，正如人

們所評價的一樣“選舉選舉，我選你舉”（從而表面上的法定選舉關系與實際上的選舉關

系相交織）；在行政執法中法律要求行政機關嚴格執法，而面對人情和有關領導或部門的

壓力則只好是依人情執法、或者將人情與法律相融合的執法，從而使執法受到扭曲；在司

法活動中，人們常說“打官司就是打關系”，原被告“案件未進門，雙方都托人”，法官

“吃了原告吃被告”，如此，則正常的司法關系有可能籠罩在多種非法律因素而形成的關

系之中。還有在各級官員日常生活中發生的一些關系情形，如送禮的講究、會議座次的排

定、筵席上的座位等等，無不形象地反映了人們的地位及其相互關系的親疏程度。事實表

明，這些發揮實際作用的規范（相對于國家法律而言，它們是非正式的法）及由此而形成

的各種關系，其內容和范圍遠遠超過法律及其法律關系。對于這些現象，學者們或者簡單

地歸結為體制原因和腐敗，或者視而不見，或者將這些現象簡單地認為是一個與法律不相

關的問題，有的甚至認為這不是一個嚴肅的學術問題。筆者曾試圖將這些法律關系背后的

實際關系作為“亞文化關系”提出，以期引起學者們的注意和討論，（注：參見楊解君、

溫晉鋒：《行政法律關系新論》，《南京大學法律評論（南京大學學報特刊）》1998年春

季號，第172頁。）卻不料受到某些人的指責，認為“在我們看來，這與行政法律關系的

嚴肅學術課題的討論相距甚遠，放在余論中純屬畫蛇添足。”（注：楊海坤、嚴久盛：

《“新的視野”究竟新在何處？——對<行政法律關系新論>一文的商榷意見》，《南京大

學法律評論》1999年春季號，第128頁。應該說，沒有商榷者及其該篇商榷文章的相左意

見，我不會繼續就此問題而展開探討，從這個角度來說，我倒要感謝商榷者。有關學術的

態度問題，溫晉鋒已在《不可對話的對話》一文中表明了我的看法。）正是這種商榷意

見，激勵我對該問題作進一步探討。

法律體系和法律研究的現實，也是我對該問題感興趣的重要原因。據我看來，法律體系

和法律研究的現狀需要從觀念上予以改變，現實的缺陷需要多方位地予以克服。在法律體

系上，我們的態度是唯一的，只承認國家制定法即認為國家制定法是全部的法律，不僅排

斥了大量的習慣法而且還否定了社會和文化的價值觀念、倫理道德觀念與國家法律的相容

性。這種“嚴格法”和“唯一法”的態度，否定了法律體系的多元結構和多形態，忽視了

人們的真正生活和社會環境，陷入了一種國家法條主義的陷阱。在法律的運作實際中，法

律規則與社會關系相脫節。一方面，國家制定法大量出臺，以期望能夠借助它有效地調整

社會關系；另一方面，社會秩序和大量的社會關系又游離于法律規則之外，社會靠血緣、

親緣、地緣、情緣、業緣等等關系而構成，非法律的行為規則卻大量地發揮著調節人們行

為和一定社會關系的作用，使國家制定法大為遜。對法律的運作實際，人們又往往不以

真實的態度對待或者將它視為無足輕重而忽略之。

與法律體系及其運作實際相對應，學者們的研究著眼點和注意力也幾乎全部傾注在國家

制定法上。（注：這種狀況是從法學界總體而言的，這里并不否認少數學者從法律文化、

法律社會學角度所作的有益研究與考察。還有學者專門從事中國習慣法的研究，如高其才

先生曾著《中國習慣法論》（湖南人民出版社1995年版）一書。通觀全書，高先生從歷史

沿革、傳統視角比較全面論述了宗族習慣法、村落習慣法、行會習慣法、行業習慣法、宗

教寺院習慣法、秘密社會習慣法、少數民族習慣法等，而有關中國現實問題的習慣法甚少

涉及，至于如今官場上所形成的諸多習慣，則完全沒有涉及。）這種態度，也就不可避免

地會在法學研究中出現如下弊端：堅持法律的單元和唯一性而看不到法律的多元性；就法

律本身理解法律條文，脫離社會環境和社會生活來注釋法律；割裂法律與非法律因素的密

切聯系；封閉法學學科的視野，不能與其他學科進行融合、交流與對話（當然，這并不否

認法學研究的自身特殊性）。這種固守國家法律傳統的法注釋學流派及其方法，也是世界

其他一些國家正統法理學的方法。正如日本學者千葉正士所指出的一樣，“這種方法論傾

向于切斷社會和文化背景中法律因素和非法律因素的相互聯系和影響，并據此把自己限在

官方的法律的孤獨領域中。在這個范圍內這樣做也許合乎情理，然而一旦涉及到民間法和

法律多元，這種方法論就不能成立了。因為，很清楚，正是由于承認一些正統法理學拒絕

納入其領域的非法律因素，民間法和法律多元才獲得了自己的獨特性。”（注：[日]千葉

正士著：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法大學出

版社1997年版，第90頁。）因此，我們應堅持法律及其研究的多元性、堅持視野的廣闊與

開放，多路徑地探求法的軌跡，而不是抱殘守缺、固步自封。否則，法律和法學的研究，

就不能適應復雜、多元社會的變化和發展。我們的法學研究過于局限在法典范圍內的思

路，是否應該自省一下了。我的看法是，應進入與活的社會、文化領域，進入與其他學科

相交融的領域，否則，法學是沒有出路的。“法學過分固執于國家法的特殊概念，其結果

是無法與其他研究門徑相容。因此，為了與他們合作，法學界有必要提示通過人類學的方

法求得同一的可能性，或者說，是呼吁以他們的方法求得同一。”（注：[日]千葉正士

著：《法律多元》，強世功等譯，中國政法大學出版社1997年版，第90頁。）正是基于

這些考慮，我才敢鼓起勇氣對與法律相交織卻尚不在其調控范圍內的若干種關系以“法律

亞文化關系”為題來展開討論。（注：這種討論也許會顯得幼稚、淺薄，因為它已超出我的

知識結構及部門法學科的學術背景，我也只能盡力而為之，好在這只是我在該領域的初涉

與試析，這方面的探討還需要作出持續的努力，更需要其他研究者特別是從事法律社會學

研究的學者的參與。）

二、從“亞文化”到“法律亞文化關系”

亞文化（）概念是美國人類學家A.W.林德（也有人翻譯為林頓）于1938年對檀香山

越軌行為的研究中首次提出的，該概念可以說是亞文化理論的先聲，后經許多社會學家的

貢獻，亞文化理論得以進一步發展，而這一理論主要被應用在越軌行為和犯罪以及團伙行

為的研究中。亞文化（）最一般的含意是某一主體文化中較小的一個組成部分，其概念

構成要素包括如下幾個方面：(1)它們是主體社會可以辨認出的組織部分，在某些方面而不

是在所有方面不同于主體社會；(2)作為主體社會的一個組織部分，它們至少服從該社會的

一部分準則和法律；(3)作為與主體社會有顯著差異的集團，它們為其成員規定了自己特有

的行為規范；(4)它們是一個發揮功能的單位——就是說，它們至少能夠為了某些目標而作

為一個整體行動；(5)它們意識到自己是在某些方面與主體社會離異的單位。（注：[美]杰

克·D·道格拉斯、弗蘭西斯·C·瓦克斯勒著：《越軌社會學概論》，張寧、朱欣民譯，

河北人民出版社1987年版，第89、97頁。）這一概念后被政治學者借用，阿爾蒙德在

《公民文化》一書中不僅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亞文化”這一說法。

（注：在我所看到的中文材料中，阿爾蒙德明確使用了“政治亞文化”的概念，見（美）

阿爾蒙德、小鮑威爾主編《當代比較政治學——世界展望》，商務印書館1993年版（英文