國際民事訴訟法一般問題

國際民事訴訟法一般問題

第一節概述

一、國際民事訴訟法的概念

國際民事訴訟，或稱國際民事訴訟程序或涉外民事訴訟程序，是指一國法院在審理涉外

民事案件時，法院、當事人及其他訴訟參與人所必須遵守的專用程序。

所謂涉外民事案件，就是指具有涉外因素的民事案件。同國內民事案件相比，涉外性是

其顯著特點。其表現一般為：訴訟當事人中必須至少有一方為外國人（或當事人的住所、居

所或者慣常居所位于外國）；訴訟客體是位于外國的物或導致涉外民事關系產生、變更或消

亡的法律事實發生于國外；援用的證據具有涉外因素；法院根據沖突規范的指引，需援引某

一外國法作為案件的準據法；訴訟過程中會涉及國際司法協助問題等。

正因為此，在法院從受理到審結各類涉外民事案件的整個訴訟過程中，必然會產生不同

于一般國內民事案件的各種特殊程序問題。它們分別為：（1）涉外民事訴訟中的外國人、

無國籍人、外國法人以及享有豁免權的外國國家和外交代表的訴訟地位問題；（2）一國法

院對各類涉外民事案件的管轄權問題；（3）涉外民事訴訟的期間、訴訟保全及時效問題；

（4）涉外民事訴訟中的司法協助問題。國際民事訴訟程序法或涉外民事訴訟程序法就是專

用于解決這些問題的程序性規范的總稱。

二、國際民事訴訟法的淵源

國際民事訴訟法的淵源也具有雙重性，即有國內淵源和國際淵源兩大類。國內淵源表現

為國內立法與判例；國際淵源則表現為國際條約與國際慣例。

（一）國內淵源

國家主權原則要求，一國法院行使司法裁判權時必須是獨立的。因而，訴訟程序適用法

院地法即是國家主權原則在國內司法領域所派生出的一條具體原則。所以，國際民事訴訟程

序法的主要淵源是國內立法與判例。

國內立法作為國際民事訴訟程序法的淵源，主要有以下表現形式：

1.在國內民事訴訟法典或國內民法典中以專編或專章形式，較系統地就國際民事訴訟程

序作出規定。如法國新《民事訴訟法典》第一卷第十七編第三章、第二十編第二章、第四卷

第六編，德國《民事訴訟法典》第一、二、六、七、八、十編；《秘魯民法典》第十編第四

章等，都專門就國際民事訴訟程序中的有關問題作出了較為全面的規定。

2.在國際私法典中以專編（或專章）或分散形式就國際民事訴訟程序作出全面而系統的

規定。前者如1964年《捷克斯洛伐克國際私法及國際民事訴訟法》第二部分，1979年《匈

牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》第九、十、十一章，1982年《土爾其

國際私法和國際訴訟程序法》第二章；后者如1988年《瑞士聯邦國際私法法規》除在第一

章第一節就涉外民事案件管轄權的基本原則作出規定外，在以后的各章節中還就各類涉外民

事案件的管轄權、外國判決的承認與執行分別作出了具體的規定。

3．在有關的單行法中，就國際民事訴訟某一方面的問題作出規定。如日本1938年的《外

國法院司法協助法》，英國1975年《域外證據法》，美國1976年的《國家主權豁免法》等就

是如此。

4.在內國的執行性立法中規定相關的國際民事訴訟程序?。所謂內國的執行性立法是指

一國為實施自己參加或締結的國際條約而制定的相應規則。這類規則通常具有派生性和特定

性。派生性是指這類規則的制定必須以一國已參加或締結有關國際條約為前提；特定性是指

這類規則是一國為實施某些條約而專門制定的，而且這類規則只能適用于特定的領域（或特

定的問題）。日本或前聯邦德國為執行1954年《民事訴訟程序公約》和1965年《關于向國

外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（以下簡稱《海牙送達公約》）而分別于

1970年和1977年所頒布的有關規定，以及意大利為批準和執行《海牙送達公約》所頒布的

立法均屬這類內國執行性立法。

判例作為國際民事訴訟法的國內淵源主要表現在英美法系國家。在這些國家，判例的編

纂往往是由學者完成的，如英國學者戴賽、莫里斯撰寫的《沖突法》，美國學者里斯主持編

撰的1971年《沖突法重述》等著作，不僅匯集大量的涉外民事訴訟程序方面的判例，而且

還有對各類判例所確立的規則所進行的系統化總結。因而這些著作經?？沙蔀檫@些國家的法

院在司法實踐中的直接依據；部分大陸法系國家中，在國際民事訴訟領域，也有在一定程度

上依賴判例的。如日本有關國際民事訴訟法的規定未臻完備，故一般以學說及具體案件的判

例作為彌補?。另外，日本1967年《涉外判例百選》的有關判例也是日本法院在國際民事訴

訟程序方面依據之一。在我國，目前還不承認判例可成為法的形式淵源（當然，也有學者認

為我國的司法解釋是中國特的判例法），但我國學者一般認為，在國際私法

領域（包括國際民事訴訟法），應充分重視判例的作用，必要時應允許法院以判例來彌補成

文法的缺漏?。

我國國際民事訴訟程序法的國內淵源表現為兩個方面：一方面為立法，另一方面為我國

的有關規定。

立法上主要體現于1991年《民事訴訟法》中。該法第四編為“涉外民事訴訟程序的特別

規定”，該編共六章，分別就涉外民事訴訟的一般原則、涉外民事案件的管轄權、送達與期

間、財產保全、仲裁、司法協助等作出了規定。

作為我國國際民事訴訟程序淵源的的有關規定可分為兩類。一類是最高人

民法院頒布的有關司法解釋和規定，另一類是或會同有關部門為

執行我國締結或參加的國際條約而制定的執行性規定。前一類主要有1992年7月14日《最

?

?

?

張仲伯主編《國際私法》，中國政法大學出版社1995年3月第一版，第372-373頁。

北敏協一著，姚梅鎮譯《國際私法──國際關系法》，法律出版社1989年版，第131-132頁。

李雙元著《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社1987年6月第一版，第39頁。

高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，1986年1月31日

《關于涉外海事訴訟管轄權的具體規定》和《關于訴訟前扣押船

舶的具體規定》等；后一類主要有1986年《、外交部、司法部關于我國和外

國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》，1987年《關

于執行我國加入的〈承認和執行外國仲裁裁決公約〉的通知》，以及1988年《最高人民法

院關于執行中外司法協助協定的通知》。

（二）國際淵源

國際條約是涉外民事訴訟程序最主要的國際淵源。這類國際條約又分為雙邊條約和多邊

條約兩類。目前，較有影響的多邊國際條約主要有：

1.普遍性的國際條約

（1）海牙國際私法會議通過的有關國際民事訴訟的主要條約：1954年《國際民事訴訟

程序公約》；1958年《關于承認與執行扶養義務判決的國際公約》；1958年《關于國際有

體動產買賣案件協議管轄權公約》；1965年《關于收養的管轄權、法律適用和裁決的承認

公約》；1965年《關于向國外送達有關民事或商事司法文書或司法外文書的公約》；1965

年《協議選擇法院公約》；1970年《關于民事或商事事件國外取證公約》；1971年《民事

事件外國判決的承認與執行公約》及其《附加議定書》；1973年《扶養義務判決的承認與

執行公約》；1980年《國際司法救助公約》。

（2）聯合國制定的有關國際民事訴訟的國際條約：

1958年《關于承認與執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）；1961

年《維也那外交關系公約》（其中的有關規定）；1963年《維也那領事關系公約》（其中

的有關規定）；

2.區域性國際條約

（1）美洲國家1928年的《布斯塔曼特法典》（該法典第四卷是關于國際民事訴訟的規

定）；

（2）北歐國家1933年的《關于司法判決的承認公約》，1974年的《關于相互間司法

協助的協定》；

（3）歐洲共同體1968年的布魯塞爾《民商事管轄權和判決執行公約》，1988年盧加

諾《民商事司法管轄權和判決執行公約》。

我國已于1986年加入了1958年《紐約公約》，于1991年批準加入了1965年海牙《關

于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約》,于1997年批準加入了1970年《關

于民事或商事事件國外取證公約》。自80年代以來，我國已先后與法國、波蘭、蒙古、比

利時、羅馬尼亞、意大利、西班牙、俄羅斯、土耳其、古巴、泰國、埃及、保加利亞、白俄

羅斯、哈薩克斯坦、烏克蘭、希臘、塞浦路斯、摩洛哥、匈牙利、吉爾吉斯、塔吉克、新加

坡、烏茲別克、越南等國簽署了雙邊的司法協助條約。其中，中法、中波、中蒙等24個司

法協助條約已經生效（截至1998年10月）。隨著我國對外開放的發展和需要，我國將更積

極地參加或締結有關國際民事訴訟的國際條約。

為履行“條約必須信守”的國際法原則，我國《民事訴訟法》第238條規定：“中華人民

共和國締結和參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和

國聲明保留的除外。”這一規定也被《示范法》總則的第六條所采納。該規定體現了國際民

事訴訟中所謂“條約必須信守原則”。

三、國際民事訴訟法與有關部門法的關系

與國際民事訴訟法關系密切的主要有國際私法和國內民事訴訟法。

國際私法和國際民事訴訟法雖然都是用來調整涉外民事關系的，但前者主要解決的是涉

外民事法律關系（涉外民事案件）的法律適用問題，后者主要解決的是涉外民事案件的管轄

權以及由此引起的其他訴訟程序問題。因而二者間有著顯著的區別。正因為此，有些國家如

德國、瑞士、意大利、奧地利和匈牙利和我國的部分學者認為國際民事訴訟法是一獨立的法

律部門，或者稱為“國際民事程序法”?。但另一方面，二者間又有著密切聯系。因為根據國

際私法的準據法規則所確定的涉外民事關系當事人的權利，如果得不到司法保護，即當某項

權利受到侵犯或不能實現而沒有強制措施加以保證時，該項權利就無法行使。反之，如果僅

有國際民事訴訟法的規定，沒有根據國際私法所產生的權利，那么，它就失去了具體保護對

象，成為毫無意義和目的的東西。也正因為這樣，國際私法和國際民事訴訟法的關系被認為

是實體法和程序法的關系，國際民事訴訟法是國際私法的有機組成部分?。本書也正是基于

這種考慮，而將國際民事訴訟法作為國際私法的研究對象。

第二節外國人的民事訴訟地位

一、概述

外國人的民事訴訟地位是指一國根據內國法或國際條約的規定，賦予外國人在本國境內

享有民事訴訟權利、承擔民事訴訟義務的實際狀況。

對國際民事訴訟上所稱的外國人應作廣義理解。即這里的外國人是指不具法院地國家國

籍的所有人，不僅包括外國自然人、還包括外國法人及其他組織；不僅包括無國籍人和國籍

不明的人，還包括享有豁免權的外國國家和外交代表。

外國人的民事訴訟地位是國際民事訴訟程序必須首先解決的問題。因為，如同一國賦予

外國人在內國以相應的實體法地位是涉外民事法律關系產生的前提條件一樣，一國賦予外國

人在內國以相應的民事訴訟法律地位則是國際民事訴訟得以發生和進行的前提條件。

外國人的民事訴訟地位所涉及的主要問題為：外國人民事訴訟地位的普遍原則問題，外

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?

李浩培著：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第4頁。

韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第419頁。

國人進行民事訴訟時與訴訟費用有關的問題、訴訟代理問題、享有外交豁免權的外國人的民

事訴訟地位問題，等等。一國關于這些問題的法律規定，構成該國的外國人民事訴訟地位規

范。

二、外國人民事訴訟地位的普遍原則

盡管各國關于外國人民事訴訟地位的規定同關于外國人民事法律地位的規定一樣，經歷

了從排斥到給予合理待遇的幾個發展時期，但當今國際社會在外國人民事訴訟地位問題上，

普遍實行的是國民待遇制度。

國際民事訴訟程序中的國民待遇原則是指一國賦予在本國境內的外國人享有與本國國

民同等訴訟權利的一種制度。國民待遇原則最初被規定在有關的國際條約中。如1928年《布

斯塔曼特法典》第四卷“國際民事訴訟程序法”第315和第317條規定：“任何締約國不得在

其領土內對其他締約國的人員組織或維持特別法庭”，“締約各國不得根據對物和對人管轄在

國際關系范圍內區別有關當事人是國民還是外國人的身份，而使后者受到不利”。

隨著社會進步和國際關系的不斷發展，國民待遇制在當今已成為習慣國際法。在即使沒

有國際條約規定的情況下，各國在其國內立法和實踐中也是賦予外國人與內國國民同等的訴

訟權利，如1964年《捷克斯洛伐克國際私法及國際民事訴訟法》第48條規定：“在訴訟過

程中，所有當事人享有平等地位?！?/p>

實踐中，各國為了確保本國國民在外國也能享受到與外國國民同等的民事訴訟權利，往

往在給予外國人國民待遇時附有對等的或互惠的條件，即一國一旦證實某一外國國家對本國

在該國國民的民事訴訟權利加以限制的，該國則根據對等原則，也有權限制對方國家的國民

在本國的民事訴訟權利。

三、訴訟費用

外國人在內國提起民事訴訟時所產生的訴訟費用問題為：訴訟費用的擔保及訴訟費用的

減免。

（一）訴訟費用擔保

訴訟費用擔保是指外國人或在內國未設住所的人在內國法院提起民事訴訟時，應被告的

請求或根據內國法律的規定，由內國法院責令原告所提供的擔保，其目的是防止一方當事人

濫用訴訟權利、或防止原告敗訴后逃避繳納訴訟費的義務。因此，有關訴訟費用擔保規定的

實質就是一種限制訴訟權利的特殊制度，其適宜的對象就是作為原告的外國人或在外國設有

住所的人。關于這一問題，各國的規定可分為以下六種類型?：

1．規定對訴訟費用擔保義務的免除以實質性的互惠為前提。這類代表國家有德國、日

本、奧地利、匈牙利、前南斯拉夫和前捷克斯洛伐克等。如前南斯拉夫1982年的《法律沖

突法》第82條第1款規定：“住所不在南斯拉夫的外國人或無國籍人在南斯拉夫法院起訴，

?見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年5月第一版，第365-第369頁。

根據被告所請求，應提供訴訟費用擔保?！钡摲ǖ?3條第1款規定又規定，在原告所屬

國不要求南斯拉夫公民提供訴訟費用擔保的，被告無權請求訴訟費用擔保。

2．以國籍為標準，規定凡屬外國原告均應提供訴訟費用擔保，且一般不以互惠為條件。

這類代表國家主要有荷蘭、伊朗、墨西哥、比利時。

3．以住所為標準，規定凡住所在外國的人（包括住所在外國的本國國民）在內國提起

民事訴訟，均應提供訴訟費用擔保，而住所在法院地國的外國人卻可以免除此擔保義務。這

類代表國家或地區主要有挪威、以列、泰國、部分中美洲國家以及瑞士和美國的大部分州。

4．以原告在內國是否有可供扣押的財產為據，來決定是否免除其訴訟費用的擔保義務。

即規定外國原告在法院地有可供扣押的財產，就可免除其訴訟費用擔保的義務。這類代表國

家或地區主要有巴西、英格蘭、法國等。

5．規定不論原告是外國人還是內國人，均應提供訴訟費用擔保。這類代表國家主要有

哥斯達黎加等。

6．規定不要求原告提供訴訟費用擔保。這類代表國家主要有前蘇聯、保加利亞、埃及、

秘魯、葡萄牙等。

對訴訟費用擔保問題，我國經歷了一個從要求作為原告的外國人提供擔保到實行互惠條

件下互免擔保的轉變過程。1984年發布的《民事訴訟收費辦法（試行）》第

14條第2款規定：“外國人、無國籍人、外國企業或組織在人民法院進行訴訟，應當對訴訟

費用提供擔保。”根據我國對外開放的需要和國際社會的普遍實踐，我國已經改變了這一作

法。1989年發布的《人民法院訴訟收費辦法》第35條規定：“外國人、無國

籍人、外國企業和組織在人民法院進行訴訟，適用本法。但外國法院對我國公民、企業和組

織的訴訟費用負擔，與其本國公民、企業和組織不同等對待的，人民法院按對等原則處理?！?/p>

在前述我國與部分國家簽訂的一系列司法協助條約中，都有在互惠條件下互免訴訟費用擔保

的規定?。

（二）訴訟費用的減免

訴訟費用的減免是指作為訴訟當事人的外國人因交納訴訟費確有困難的，可以向內國法

院申請減交或免交，內國法院若審查屬實的，可根據條約的規定或互惠關系，準予外國當事

人減交或免交訴訟費的一種制度。

與訴訟費用減免相關的另一制度是司法救助制。但司法救助制的范圍略大于訴訟費用減

免的范圍。司法救助除包含有訴訟費用的減免之外，還包括其他費用，如律師費用的減免等。

需要明確的是，訴訟費用減免并不意味著免除償還對方當事人訴訟費用的義務。即準予

減免訴訟費用的人仍應償還對方當事人因訴訟而支出的費用。

在我國，外籍當事人交納訴訟費用確有困難的，可以向我國人民法院申請減交、免交或

緩交?。這是我國對外國當事人實行互惠國民待遇的具體表現。外國當事人可減交、免交或

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?

中法《司法協助協定》第1條第2、3款，中比《司法協助協定》第1條第2、3款。

見我國《民事訴訟法》第5條、第107條第2款；1989年《人民法院訴訟收費辦法》第27條，第35條。

緩交訴訟費用的范圍包括：（1）案件受理費；（2）勘驗、鑒定、公告及翻譯費；（3）證

人、鑒定人、翻譯人員在人民法院決定的日期出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼；

（4）采取訴訟保全措施的申請費和實際支出的費用；（5）執行判決、裁定或者調解協議所

實際支出的費用；（6）人民法院認為應當由當事人負擔的其他訴訟費用。我國與外國簽訂

的一系列司法協助協定對訴訟費用的減免和司法救助也作出了（或包含有）專門的規定?。

四、訴訟代理

訴訟代理是指代理人依據法律的規定、法院的指定或訴訟當事人及其法定代理人的委托，

而以當事人本人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。訴訟代理一般被分為法定代理、指定

代理和委托代理。國際民事訴訟程序所涉及的主要是委托代理和領事代理。

在國際民事訴訟中，由于訴訟關系的復雜性和外國當事人對法院地國家法律的生疏，外

國當事人需要有訴訟代理人代為其參與訴訟活動；另外，是否允許外國當事人委托訴訟代理

人以及委托什么樣的人作為其訴訟代理人，同樣涉及外國當事人在內國的民事訴訟地位問題。

因此，各國立法對外國當事人的訴訟代理問題一般都有專門的規定。

國際民事訴訟中的委托代理主要是律師代理問題。一般認為，律師是國家的法律工作者，

律師代為訴訟，其一是捍衛法律的尊嚴，其二是為維護當事人的合法權益。律師制度是一國

司法制度不可分割的組成部分。因此，各國在立法及實踐中，雖然都允許參與國際民事訴訟

的外國人委托律師代為參加訴訟，但一般都規定外國當事人只能委托內國律師。所不同的只

是各國在訴訟代理人權限的規定上有區別。即形成所謂律師訴訟主義國家和當事人訴訟主義

國家。前者的法律規定，當事人必須委托律師作為訴訟代理人代為參加訴訟，律師可基于授

權實施所有訴訟行為，當事人則不必參加訴訟。這類國家以法國、德國和奧地利等國為代表；

后者的法律規定，無論當事人是否委托了訴訟代理人，當事人都必須參加訴訟。這類國家以

美國、英國、日本等國為代表。

領事代理是國際民事訴訟中的一種特殊的代理制度。它是指一國的領事可以根據駐在國

的訴訟立法和有關國際條約的規定，在其職權范圍內，在駐在國的有關法院代表派遣國國民

或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。1963年《維也那

領事關系公約》第5條第8款、第9款規定，領事“在接受國法律規章所規定之限度內，保

護為派遣國國民之未成年人及其他無充分行為能力人之權益......”；領事“以不抵觸接受國內

所施行之辦法與程序為限，遇派遣國國民因不在當地或由于其他原因不能在適當期間自行辯

護其權利與利益時，在接受國法院及其他機關之前擔任其代表或為其安排適當之代表，俾依

照接受國法律規章取得保全此等國民之權利與權益之臨時措施?！惫s所肯定的這一制度為

許多國家所簽訂的雙邊領事條約和國內立法所采納。

需明確的是，領事代理與律師代理是有顯著區別的。領事代理是領事官員的一項職務，

律師代理則是律師基于其與被代理人的委托代理契約且以律師身份所進行的訴訟代理；律師

?見中蒙《司法協助條約》第12條、中比《司法協助協定》第1條，中意《司法協助協定》第4條。

代理的終結以律師完成被代理人的委托事項為前提，而領事代理具有臨時性，即只要當事人

委托了訴訟代理人，或自己參加了訴訟時，領事代理隨即終止。

我國在律師代理和領事代理方面的作法與多數國家的作法是一致的。我國《民事訴訟法》

第241條規定：“外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律

師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。”結合1992年《意見》的有關規定，在我

國法院參與訴訟的外籍當事人可委托的訴訟代理人范圍包括：該外籍當事人所屬國公民或中

國公民、駐華使領館官員、當事人本國律師和中國律師。但委托公民代理訴訟的，該公民必

須是完全行為能力人或不會損害被代理人利益的人；委托駐華使領館官員或當事人本國律師

代理訴訟的，委托代理人只能以個人名義代理訴訟，且該使領館官員不得享有外交特權或豁

免權；外籍當事人要訴訟代理人以律師名義參與訴訟的，則該委托代理人只能是中國律師?。

《民事訴訟法》第242條在有關委托程序上規定，外籍當事人要委托中國律師或其他人代理

訴訟，從中國領域外寄交或托交的授權委托書，應當經所在國公正機關證明，并經中國駐該

國使領館認證，或履行我國與該所在國訂立的有關條約規定的證明手續后才具有效力。據

1992年《意見》第69條的規定，該類授權委托書應在開庭審理前送交人民法院，并應寫明

具體授權內容。在領事代理方面，我國作為《維也那領事公約》的成員國，在與美國、意大

利、印度、波蘭、蒙古、匈牙利、朝鮮、墨西哥、土耳其、羅馬尼亞、古巴、老撾、阿根廷

等國簽訂的領事條約中，都規定有領事代理制度。

五、外交豁免

（一）外交豁免的含義

外交豁免是指根據國際法或有關協議，在國家間互惠的基礎上，為使一國外交代表在駐

在國能有效地執行任務，而由駐在國所給予的特別權利和優惠待遇。

國際民事訴訟法上的外交豁免是一廣義上的概念。既包括外交豁免，又包括領事豁免。

其內容是指一國的外交代表及有關人員和領事代表及有關人員在其職權范圍內所進行的行

為，享有駐在國法院的管轄豁免權。

有關外交豁免權的理論依據，主要有治外法權說、代表性質說和職務需要說三種。1961

年《維也那外交關系公約》和其他有關條約基本上采用的是職務需要說，同時又結合考慮了

代表性質說?。

（二）國際條約的規定

《維也那外交關系公約》關于外交豁免的規定主要體現于公約的第31條、第32條和第

37條中。公約第31條規定，外交代表享有駐在國法院的管轄豁免權，但在下列民事案件中

不享有司法豁免權：（1）外交代表以私人身份在駐在國境內有關私有不動產物權的訴訟；

（2）外交代表以私人身份為遺囑執行人、遺產管理人、繼承人或受遺贈人的繼承事件的訴

?

?

參見《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（試行）第68條、第308-309條。

梁西主編：《國際法》，武漢大學出版社1993年4月第一版，第310-311頁。

訟；（3）外交代表于駐在國境內在公務范圍以外所從事的專業或商務活動的訴訟。公約第

32條規定，外交代表及其他依法享有司法豁免權的人，在下列情況下，也不享有司法豁免

權：（1）派遣國明確表示放棄司法豁免的訴訟；（2）因主動在駐在國法院以原告身份提起

訴訟而引起的與本訴直接相關的反訴。根據公約第31條和第32條的規定，外交代表及其他

享有司法豁免權的人，在民事訴訟程序上放棄管轄豁免，不等于也放棄了判決的強制執行豁

免（對判決強制執行的豁免也必須是明示的）；外交代表及其他享有司法豁免權的人，沒有

以證人身份作證的義務，駐在國法院不得對其作執行之處分（但如果屬于前述第31條所列

不享有司法豁免權的民事案件，且執行不處分構成其人身或寓所侵犯的，則不在此限）。此

外，根據公約第37條的規定，享有司法豁免權的其他人員是指外交代表的同戶家屬（如不

是接受國國民，則享有全部外交豁免權），使館行政技術人員及其家屬和使館服務人員及其

私人服務人員（這些人員必須不是接受國國民，且不在接受國永久居?。?963年《維也

那領事關系公約》關于領事人員豁免權的規定主要體現于公約第43條和第45條中。公約第

43條規定領事官員和領事館雇傭人員只有在與其公務行為有關的案件中才能享受接受國法

院的管轄豁免。但下列民事訴訟除外：（1）因領事官員或領館雇員并未明示或默示以派遣

國代表身份而訂立的契約所產生的訴訟；（2）第三者因車輛船舶或航空器在接受國內所造

成的意外事故而要求損害賠償的訴訟。公約第45條規定是有關領館官員及領館雇員豁免權

放棄的規定，其內容與《維也那外交關系公約》的規定基本相同。

（三）我國法律的規定

我國《民事訴訟法》第239條規定：“對享有外交特權與豁免權的外國人、外國組織或

者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的

國際條約的規定辦理。”這里的“我國締結或參加的國際條約”目前是指我國已參加的《維也

那外交關系公約》和《維也那領事關系公約》；這里的“我國法律”是指我國于1986年9月

5日頒布的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》和1990年10月30日頒布的《中華人

民共和國領事特權與豁免條例》。

《中華人民共和國外交特權與豁免條例》規定了外國駐中國領館和使館人員的外交特權

和豁免的內容及范圍。根據條例第14條的規定，外交代表除下列各項外，享有民事和行政

管轄豁免：（1）以私人身份進行的遺產繼承訴訟；（2）違反該條例第25條第3項的規定

在中國境內從事公務范圍以外的職業或商業活動的訴訟。但上述豁免可由派遣國政府明確表

示放棄。外交代表一般免受強制執行，且無以證人身份作證的義務。如果外交代表主動在我

國法院起訴，對本訴及與本訴有關的訴訟，均不得援用管轄豁免。放棄民事或行政管轄豁免

的，除非另有明確表示，不包括對判決的執行豁免的放棄。條例還規定，與外交代表共同生

活的配偶及未成年子女，如果不是中國公民，享有第12條至第18條所規定的特權與豁免；

使館行政技術人員和與其共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中國公民且不在中國永久

居留的，享有第12條至第17條所規定的特權與豁免，但該條例第20條規定，民事和行政

管轄豁免只限于執行公務的行為。外交代表如果是中國公民或者獲得在中國永久居留資格的

外國人，僅就其執行公務的行為享有管轄豁免和不受侵犯。來中國訪問的外國國家元首、政

府首腦、外交部長及其他同等身份的官員，享有該條例所規定的特權與豁免（第23條）。

對來中國參加聯合國及其專門機構召開的國際會議的外國代表、臨時來中國的聯合國及其專

門機構的官員和專家、聯合國及其專門機構駐中國的代表機構和人員的待遇，按中國已加入

的有關國際公約和中國與有關國際組織簽訂的協議辦理（第24條）。條例第25條規定，享

有外交特權與豁免的人員，應當尊重中國的法律法規，不干涉中國內政，不得在中國境內為

私人利益從事任何職業或商業活動，不得將使館館舍和使館工作人員寓所充作與使館職務不

相符的用途。條例第26條規定，如果外國給予中國駐該國使館、使館工作人員以及臨時去

該國的有關人員的外交特權與豁免，低于中國按本條例給予對相應機關和人員的外交特權與

豁免，中國政府可根據對等原則給予對方相應機關和人員外交特權與豁免。

《中華人民共和國領事特權與豁免條例》規定了外國駐中國領事館及其官員享有司法豁

免權的范圍及內容。該條例第14條規定，領事官員及領館行政技術人員協議司法豁免權，

但下列訴訟除外：涉及未明示以派遣國代表身份所訂契約的訴訟；涉及在中國境內的私有不

動產訴訟；以私人身份進行的遺產繼承訴訟以及因車輛、船舶或航空器在中國境內造成事故

及損害賠償的訴訟。

第三節期間訴訟保全

一、期間

（一）期間的概念

期間是指法律規定的或法院依職權決定的，法院、當事人或其他訴訟參與人為一定訴訟

行為的時間期限。因此，期間又可分為法定期間和指定期間。法定期間是指一國民事訴訟性

立法所規定的進行某類訴訟行為的時間期限，法院、當事人或其他訴訟參與人都不得變更，

故又稱不變期間；指定期間是指法院依職權決定的進行某項訴訟行為的時間期限，其長短要

視案件的客觀情況而定，故又稱可變期間。

國際民事訴訟同樣也會涉及期間問題，而且，在國際民事訴訟中，由于當事人位于國外，

或某些訴訟行為需要在國外完成，因而國際民事訴訟的期間理應長于國內民事訴訟的期間，

這一點已為各國的民事訴訟法所肯定。

（二）期間的計算

國際民事訴訟中期間的計算一般與國內民事訴訟中期間的計算相同。而且各國關于期

間計算方法的規定也基本一致。

期間的計算單位一般為時、日、月、年；期間起始的時和日，不計算在期間內；期間

屆滿的最后一日是節假日的，以節假日后的第一日為期間屆滿的日期；期間不包括在途時間，

訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。

（三）期間的延誤及其后果

期間的延誤是指在訴訟期間內，法院或當事人應當進行某項訴訟行為而未進行的行為

或事實。

延誤期間，就是對法定期間或法院指定期的直接違反，自然會導致一定的訴訟后果。對

當事人而言，延誤期間的后果就是不能再行使其本來可以行使的訴訟權利。如前述我國《民

事訴訟法》第249條規定，在我國領域內沒有住所的當事人若不服第一審人民法院的判決、

裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。根據這一規定，若當事人未

在該法定期限內提起上訴，或延期申請雖獲批準，但又未在準許的延期內提起上訴的，該當

事人就喪失了原有的上訴權。

二、訴訟保全

（一）訴訟保全的概念

訴訟保全是指為及時有效地保護利害關系人或者當事人的合法權益，而在訴訟開始前或

作出判決前，根據利害關系人或當事人的申請、或主動依職權對有關當事人的財產所采取的

一種強制性措施。

（二）訴訟保全的申請

一般而言，訴訟保全既可以由當事人一方申請由法院裁定實施，又可以由法院依職權主

動實施?。但就國際民事訴訟中的訴訟保全而言，我國《民事訴訟法》第251條規定，財產

保全只能基于當事人的申請或起訴前利害關系人的申請而由人民法院裁定實施。

（三）訴訟保全的范圍及方法

各國關于訴訟保全的范圍及方法規定得不盡一致。

我國《民事訴訟法》第94條規定，財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。

該條還規定，財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。另外，《民事訴訟

法》規定了兩種解除財產保全的情況：其一是人民法院裁定準許財產保全后，被申請人提供

擔保的，人民法院應當解除財產保全；其二是人民法院裁定準許訴前財產保全后，申請人應

當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應當解除財產保全。

對財產保全申請人權利的限制問題，我國《民事訴訟法》規定有三方面的限制。第一，

財產保全申請必須在具有前述《民事訴訟法》第92條和第93條規定的條件時才能提出；第

二，《民事訴訟法》第251條規定，人民法院要求申請人或利害關系人提供擔保而當事人未

提供的，人民法院可以駁回其申請；第三，《民事訴訟法》第254條規定，申請有錯誤的，

申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。

?參見《法國民事訴訟法典》第515條，《蘇俄民事訴訟法典》第313頁。