2009年2月（總第194期）
法制與經濟
FAZHIYUJINGJI
NO.2，2009
(Cumulatively，NO.194)
我國現行刑法第12條第1款規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”第12條第2款規定：
“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”我國刑法學界均認為，本條對溯及力問題所作的規定采納的是“從舊兼從輕原則”。由該條可以得出這樣的結論：
“從舊”是原則，
“從輕”是例外；
“從舊”反映的是罪刑法定原則的要求，
“從輕”體現的是有利于被告人的精神；
“從舊”反映的是形式的要求，
“從輕”體現的是實質內容。對現行刑法關于溯及力問題的規定，需要研究以下幾個問題：
一、“從舊兼從輕原則”的具體適用
根據現行刑法第12條之規定，對于1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年9月30日這段時間內發生的行為，根據行為的性質以及刑法的具體規定，選擇適用1997刑法或者現行刑法。具體地說，就是：
1.當時的法律不認為是犯罪，而現行刑法認為是犯罪的，適用當時的法律。即現行刑法沒有溯及力，不能依照現行刑法的規定追究行為人的刑事責任。
2.當時的法律認為是犯罪，而現行刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，就應當適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。
3.當時的法律和現行刑法都認為是犯罪，并且按照現行刑法總則第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按照當時的法律追究刑事責任，即現行刑法不具有溯及力。但是，如果現行刑法比當時的法律處罰較輕的，則適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。
4.如果依照當時的法律已經作出了生效判決，該判決繼續有效。
二、犯罪時間的界定
犯罪時間是刑法時間效力問題的核心。只有確定了犯罪時間，才可能決定行為時生效的是哪一個法律；決定了行為時生效的法律后，才可能決定應該適用從舊或是從輕原則。
對于“作為犯”而言，“行為時的法律”這一概念不難理解。對于“不作為犯”，尚沒有看到有關如何確定“不作為犯”的“行為時的法律”的文章。有學者認為，應以履行積極作為義務的截止時間作為確定“不作為犯”犯罪時間。刑法理論界認為，所謂“不作為”是指行為人負有實施某種積極行為的特定義務并且能夠履行而不履行該種義務的行為，行為人負有積極的作為義務是成立不作為的前提條件。因此，筆者贊同這個觀點，即以履行積極義務的截止的時間作為確定“不作為犯“的犯罪時間。
三、對“行為時法”范圍的界定
“從舊”是指某一行為是否構成犯罪以及應如何判處刑罰，應當依據行為當時的法律加以確定。如何理
解行為當時的法律，在學術界和司法實踐中有不同的看法。筆者認為“行為時法”包括行為當時已經生效的所有刑事法律規范的總和。因為，刑法是關于犯罪與刑事責任的法律規范的總和，包括刑法典、單行刑法、非刑事法律中的罪刑規范附屬刑法以及刑事司法解釋。按行為時法僅指行為當時的刑法典觀點，如果新刑法頒布實施之前我國尚未制定完整的刑法典，那對1997刑法之前的行為豈不是“無法可依”。“行為時法”包括以下四部分：一是1979年公布的中華人民共和國刑法；二是全國人大常委會通過的《中華人民共和國懲治違反職責條例》及其他單行刑事法律；三是非刑事法律(如民事，經濟，行政法律)中依照、比照刑法有關規定追究刑事責任的法律條文即附屬刑法規范；四是刑事司法解釋。所以，在適用“從舊兼從輕原則”時，“行為時法”應包括行為時上述一切正在生效的法律。
四、關于原刑法與現行刑法的比較問題
在刑法的溯及力問題上，我國刑法采用從舊兼從輕原則。實踐中，對于行為終了時與處刑時之間還存在中間過渡法的情形，究竟應當如何比較原刑法與現行刑法法及如何選擇適用法律，則存在較大爭議。
在行為時與處罰時法之間存在所謂的中間過渡法，是由于立法變化所造成的客觀法律現象。一種觀點認為，刑法溯及力原刑法與現行刑法的比較是指行為時法與處罰時法之間的比較。即行為時法為當時的法律亦即原刑法，處罰時法為現行刑法。對中間過渡法可不予考慮，而只是簡單的比較行為時法與
處罰時法。另一種觀點認為，刑法溯及力原刑法與現行刑法的比較，既要對行為時法與處罰時法作比較，又要考慮中間過渡法的實際存在。中間過渡法相對于行為時法是現行刑法，但相對于處罰時法則為原刑法。在原刑法與現行刑法的適用的選擇上，應當在堅持有利于被告人的原則下，決定原刑法與現行刑法的適用。行為是在原刑法期間犯的，只是因為案發時間晚，才過渡到了刑法修正案，構成犯罪。為體現法律的公平原則，應該在所有的、能夠衡量行為人的法律中選擇最有利于被告人的。筆者贊同第二種觀點，不能僅以行為時或者審判時法作為衡量標準，要在行為人行為以后，發生的所有法律變革中，尋找對被
刑法溯及力若干問題芻議
張彥華
（鄭州市委黨校，河南鄭州450007）
[摘要]刑法溯及力問題在刑事司法中有著重要的作用。在刑事司法實踐中全面貫徹從舊兼從輕原則，是我國法治建設的重要內容，是社會主義民主政治和保障公民人權以及開展國際司法協助的需要。但在司法實踐中，刑法的溯及力存在著一些有爭議的疑難問題。筆者期望借助于對此問題進行的探討能使刑法的溯及力原則得到正確、全面的理解與適用。
[關鍵詞]刑法溯及力；具體適用；界定
告人最有利的法律。這樣才能體現罪刑法定原則保護當事人權利的本意。
五、關于刑法處刑輕重的比較問題
正確適用“從舊兼從輕原則”的一個很重要的條件，就是要正確比較原刑法與現行刑法對某種犯罪所規定的法定刑的輕重。但是，在現行刑法頒布之后，對于什么是現行刑法第12條規定的“處刑較輕”，有不同的理解，也就是對刑法處刑輕重有不同的理解。筆者認為處刑輕重的比較應該是比較可能實際判處的刑罰輕重，也就是比較行為人具體犯罪行為適用的刑罰幅度內的最高刑或者最低刑的比較。例如，行為人盜竊數額巨大，其法定最高刑為10年；法定最低刑為3年，而不是刑法第264條條文中的最高刑無期徒刑，最低刑單處罰金。
能否正確理解“處刑較輕”的確切涵義，對于能否正確選擇原刑法與現行刑法處理案件，有效貫徹“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則至為關鍵。關于刑法輕重的比較應該從以下幾個方面加以把握：
1.如果原刑法與現行刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，一般情況下，應首先是主刑比較。其次是比較附加刑，這只適用于主刑最高刑和最低刑都一樣的情況。至于附加刑的輕重，根據刑法第34條的規定，應當理解為罰金、剝奪政治權利、沒收財產是相對于主刑序列的由輕至重的排列。而具體罰金、沒收財產的輕重，則以實際的罰金數或沒收的財產數為準。附加刑如果都相同，那就看附加刑的適用要求，一個是應當附加，一個是可以附加，顯然可以附加對被告人有利，也就是輕些。再次，
如果附加刑的要求也完全一樣，那么就得比較適用刑罰的條件。總之，刑罰的輕重，既包括主刑的輕重，又包括附加刑的輕重。在主刑輕重相同的情況下，應當考察附加刑的輕重。但是，在主刑輕重比較明了的情況下，附加刑的輕重可以不予考慮。
2.原刑法與現行刑法對某一犯罪處罰的規定分別有二個以上的法定刑幅度。最高人民法院在解釋[1997]12號《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》中第2條已予以明確規定：“如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”該解釋不僅有利于犯罪人合法權益的最大保護，而且充分體現了“罪刑法定”和“從舊兼從輕”原則的基本要求。誠然，上述解釋無疑會增加執法者的難度，但我們絕不能因此而漠視對犯罪人合法權益的保護。
需要說明的是，在上述情況下，如若比較原刑法與現行刑法間關于某具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度，其方法與前述原刑法與現行刑法只規定一個法定刑幅度的情況相同。
3.同一種犯罪，原刑法與現行刑法規定的主刑、附加刑互有輕重。該種情況如何處理，無論是理論界還是司法實踐中皆頗有爭議，目前的立法及司法解釋也并未涉及。理論界主要形成二種對立的觀點。一種是分別適用原刑法與現行刑法規定中較輕的主刑和附加刑。另一種是以主刑較輕的刑法作為單獨適用的刑法。第一種觀點貌似尊重犯罪人的合法權益，遵循罪刑法定原則和從舊兼從輕原則，實質上
卻割裂了法律的完整性，破壞了罪刑法定原則。處刑輕重的比較，應當首先是主刑的比較，主刑重者為重，輕者為輕，因此上例應適用主刑較輕的現行刑法，同時依其規定并處罰金，否則即違背了罪刑法定原則，因為附加刑也是法定刑的組成部分，不能任意取舍。但若主刑較輕的刑法僅規定“可以并處”附加刑而附加刑較輕的刑法沒有規定附加刑的，則不應判處附加刑，以利于犯罪人合法權益的最大保護。
4.如原刑法與現行刑法對某罪規定的法定刑完全相同，則須比較法定刑適用條件的寬嚴從而決定“處刑較輕”的刑法。對此，最高人民法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第3條中也作了類似的規定：“一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發生的刑事案件，如果刑法規定的定罪處刑標準、法定刑與修訂前刑法相同的，應當適用修訂前的刑法。”顯然，據此規定，即使原刑法與現行刑法規定的法定刑完全相同，但若定罪處刑標準不同，仍須比較適用“處刑較輕”的刑法。
最后，值得注意的是，原刑法與現行刑法處刑輕重的比較是建立在原刑法與現行刑法對某一犯罪所規定的犯罪構成要件相一致前提下所作的比較，如果犯罪構成要件發生變化，所涉及的首要問題是是否構成犯罪的評判。
六、關于刑事司法解釋的溯及力問題
刑法的溯及力，從狹義角度理解，是指刑法條文（主要指刑法分則條文）的溯及力。廣義地說，還包
括與刑法條文密切相關的刑法司法解釋的溯及力。
根據有關立法規定，刑法司法解釋是最高人民檢察院、最高人民法院對于具體刑法條文應當如何適用所作的規范性解釋。我國刑事司法活動的客觀現實是，刑法司法解釋在司法活動中起了舉足輕重的作用，大量案件罪與非罪、此罪與彼罪以及罪重罪輕的界定，主要的依據是刑法司法解釋，即刑法司法解釋起到了刑法規范的作用。因此，在刑法溯及力問題中探討刑法司法解釋的溯及力問題便顯得尤為重要。
我國理論界一般認為，刑法司法解釋對其所解釋的刑法實施以前發生的案件是否具有溯及力的問題，應該根據其所解釋的刑法有關溯及力的規定予以解決。刑法司法解釋對其所解釋的刑法實施以后，該刑法司法解釋公布實施以前的案件是否有溯及力，則有幾種不同的觀點。一種觀點認為，刑法司法解釋是對法律內容的理解和闡釋，并不包含原法律規定之外的內容，所以，它的效力與其所解釋的刑法效力同步，當然適用于刑法生效后而刑法司法解釋頒布前發生的且尚未處理完畢的案件。另一種觀點認為，應該根據刑法司法解釋的內容區別對待：對于大多數刑法司法解釋，其溯及既往的時間效力，可以按照該司法解釋生效執行后，有關案件是否正在處理或者尚未辦理為準。屬于正在辦理或者尚未辦理的，即使行為發生在刑法司法解釋生效之前，亦應該適用新的司法解釋。對于一些屬于擴張性解釋內容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑法司法解釋，其溯及力可以按照刑法所規定的從舊兼從輕的原則執行。有人更進一步指出：除特殊情況外，刑法司法對其所解釋的刑法規定實施以
后而自身實施以前的案件是否具有溯及力問題，可以概括為兩句話，即；某刑法司法解釋施行以前發生的案件，未經處理的，適用該解釋；已經處理的，不再適用該解釋。超越刑法規定的且對被告人不利的所謂擴張解釋是違背罪刑法定原則的，今后應該杜絕。但是，也有
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人認為，司法解釋是根據法律所作出的解釋，是執行法律的問題。雖然法律本身可能存在溯及力問題，但不能將司法解釋同法律混為一談。司法解釋本身不產生溯及既往的效力問題。
對上述觀點，結合2001年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑法司法解釋時間效力問題的規定》，筆者認為應該在如下幾個方面加以明確：
第一，刑法司法解釋溯及力的含義不應以對“尚未處理或正在處理的案件”是否適用為標準，而應該是指刑法司法解釋對其生效以前發生且未經審判或判決未確定的犯罪行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則無溯及力。其效力不應溯及到判決已確定的案件；即使提起審判監督的案件，也不能適用。第二，刑法司法解釋應該具有溯及力。筆者贊同刑法司法解釋與刑法密不可分的觀點，一部刑法生效后頒行的刑法司法解釋，對該刑法生效以前發生的尚未超過追訴時效且未經審判
或判決未確定的犯罪的溯及力，應與刑法本身規定的溯及力保持一致。第三，刑法中的擴張解釋是否與罪刑法定原則相矛盾，在理論界是有爭論的。筆者認為，由于擴張解釋完全超出刑法用語可能具有的含義，一般不宜由司法機關進行司法解釋。如果確有必要，則應當由立法機關對刑法進行修訂或作出立法解釋。第四，刑法司法解釋的效力不應溯及到判決已生效的案件，以維護人民法院裁判的權威。
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[作者簡介]張彥華（1972—），女，鄭州人，中共鄭州市委黨校法律法規教研室講師，河南大學刑法學碩士，研究方向：刑法學。
本文贊成此說。此說實際上是國家利益說和當事人利益說的協調，具有合理性。訴訟制度既然是國家設立的，是國家運用公權力（審判權）的領域，就不得不考慮其中的國家利益。國家基于設立訴訟制度的目的及其實現的考慮，通過訴的利益界定公民可以行使訴權的范圍。同時，訴訟制度的存在和設置也是基于保護合法權益和解決糾紛的考慮，因此不得不考慮使用這一制度者（訴權主體）的利益。
三、行政訴訟訴的利益的功能
（一）消極功能——
—限制原告濫訴與界定司法權的范圍行政訴訟訴的利益作為國家利益和原告、被告利益的一種協調，首先必須考慮原告的利益，體現為法律賦予公民使用這一制度的權利（訴權），從中獲得使用制度所帶來的利益；其次禁止原告濫用這一制度，從而避免對方當事人（被告）不必要的應訴，保護其合法權利和正當利益，從而保障行政權行使的高效率。
同時，訴的利益可以界定司法權的范圍。司法權在社會生活中的范圍應當受制于訴的利益的范圍。既然司法權是裁判“法律上爭議”的權限，一定范圍內的權利有需要審判和保護的必要時，審判權就應當富有實效提供司法保護。這就要求審判權的界限應當與訴的利益相一致或大體相當。審判權的范圍不能小于訴的利益的范圍，否則當事人的權益就有失去司法保護之虞；審判權的界限也不能大于訴的利益的范圍，否則勢必造成審判權與其他權力之間的摩擦和沖突。因此，訴的利益發揮著這樣一種功能，
即通過強調原告謀求本案判決的必要性和實效性來限制司法權作用的范圍。
以上訴的利益的功能主要是從消極方面來說的，傳統理論主要是從這一方面來認識和評價訴的利益的功能。然而，自20世紀之后，訴的利益不僅僅扮演著消極角色，而且已經逐漸發揮其積極功能。
（二）積極功能——
—司法生成權利
二十世紀以后，訴訟領域發生了眾多變化，涌現出大量的現代型的糾紛和訴訟，并且無法納入現行的法律所承認的權利體制或框架之中。如：環境利益享有者主張行政機關的行政行為侵犯其享有良好環境利益，兒女以父母的違法婚姻登記侵犯其繼承權為由而起訴婚姻登記機關。在行政訴訟中，許多法律沒有明確規定為權利的利益受到侵犯，以及眾多第三人對行政機關提起訴訟，傳統的行政訴訟無法回應這些問題。因此，基于擴大公民接近法院或使用訴訟的機會或途徑，更加完整的保護公民的權利，加強行政訴訟解決糾紛和監督行政機關依法行政的功能，就有必要盡量擴大訴的利益的范圍，解決我國行政訴訟中起訴難的問題。
日本學者山本戶克己教授認為：“原告請求救濟的實體利益和與其相關聯的訴的利益，兩者之間的關系屬于實體法與訴訟法的移行領域，通過認可訴的利益，實體性利益也將作為值得法律保護的利益獲得一定的權利性。”
谷口安平先生認為：
“可以把權利概念區別成三個層次：即最上位的原理性概念（形式上由憲法加以規定，其力量源于社會合意）；在該原理之下得到承認的具體權利概念；為了保護具體權利而發揮實現其內容這一功能的手段性權利概念。”
最上位的原理性概念旨在維護現行法體系的穩定性、完整性和自足性，它制約著權利的生成，也就是說權利的生成必須吸收最上位的原理性概念所內含的價值和精神，只有這樣生成的權利才能獲得正當性，否則生成的權利得不到真正的承認和實現。
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