唐宋時期判例的適用及其歷史意義
唐代在中國判例發展史上首次正式使用“例”來替代漢代以來作為判例的“比”。唐之《法例》所載案例，是中央司法機關靈活運用法律原則，將之適用于疑難案例而予以裁定的判例。進入宋代以后，判例的適用日益普及。判例的適用通常發生在常法無合適條款可以引用的情況下。唐代出現的例，以及入宋以后大量修纂和適用的例，都帶有一個明顯的傾向，即例被當作先例來引用，成為司法審判的法律依據。判例的適用，對于彌補常法的不足，提高司法效率，起到了重要作用。唐宋判例的制定和適用，也影響了后來明清時期法律體系的架構。
在中國法律發展史上，有一個突出的現象，就是判例的廣泛適用。作為判例之“例”名的源起，可以追溯到唐高宗時編撰的《法例》。關于《法例》，日本學者瀧川政次郎曾撰有《(令集解)所見唐代法律文書》，是較早研究唐代例的學者。嗣后池田溫又有續論，撰有《唐代(法例)小考》，為研究唐代的例做了開拓性工作。唐宋時期是例發展的重要階段。本文試在前賢研究基礎上對這一時期的例作進一步的梳理。
一、唐代的判例
《舊唐書》卷50《刑法志》載：
先是詳刑少卿趙仁本撰《法例》三卷，引以斷獄，時議亦為折衷。后高宗覽之，以為煩文不便，因謂侍臣曰：“律令格式，天下通規，非朕庸虛所能創制。并是武德之際，貞觀已來，或取定宸衷，參詳眾議，條章備舉，軌躅昭然，臨事遵行，自不能盡。何為更須作例，致使觸緒多疑。計此因循，非適今日，速宜改轍，不得更然?！弊允?，《法例》遂廢不用。
詳刑少卿，即大理寺少卿。趙仁本所撰《法例》，與其后出現的張鷺《龍筋風髓判》、白居易百道判之類的判詞不同。據此段史料所言，趙仁本所撰《法例》，用于大理寺判案斷獄。通過斷獄的實踐，此《法例》在當時頗為人們所肯定。然而，高宗從另一角度——法律體系的統一性出發，反對使用《法例》。當時正是唐朝律令體系日臻完備之際，司法效率較高，高宗自然不愿意變更高祖、太宗創立的法律體系。趙仁本所撰《法例》究竟是部什么性質的法典，由于此典已亡佚，詳情不清楚，所幸日本古文獻《令集解》保留有兩條《法例》佚文。其一載卷9《戶令》造賬籍條：
《法例》云：俥孩兒籍年十五，貌案年十六。據籍便當贖條，從貌乃合徒役。州司有疑，令讞請報。司刑判，以籍為定，本謂實年，年有隱欺，準令許貌案，[不]一定，刑役無依。未及改錯之間，止得據案為定。
從這條材料來看，唐之《法例》是關于地方司法官在審判案子時，遇到疑問，上奏朝廷，朝廷給予裁決的案例。司刑就是刑部，唐高宗時，曾一度改刑部名稱為司刑。此案例云百姓俥孩兒隱瞞年齡，戶籍上登記其為十五歲，而地方官吏在實際審核時，根據其形貌核定為十六歲。唐前期《戶令》規定：“男女始生為黃，四歲為小，十六為中，二十一為丁，六十為老。”唐之前期，十六歲是一個重要的年齡界限，滿十六歲者要承擔國家徭役，同時也是刑事責任承擔與否的法定年限。《唐律疏議》卷6《名例》稱日年及眾謀條載：
疏議曰：稱人年處，即須依籍為定。假使貌高年小，或貌小年高，悉依籍書，不合準貌?！瓎栐唬阂缿袅睢耙捎屑槠郏S狀貌定”。若犯罪者年貌懸異，得依令貌定科罪以否?答曰：令為課役生文，律以定刑立制。惟刑是恤，貌即奸生。課役稍輕，故得臨時貌定；刑名事重，止可依據籍書。律、令義殊，不可破律從令?；蛴袪蠲渤扇硕魉雷铮昶邭q，不得即科；或籍年十六以上而犯死刑，驗其形貌，不過七歲：如此事類，貌狀共籍年懸隔者，犯流罪以上及除、免、官當者，申尚書省量定。須奏者，臨時奏聞。
法律規定，當戶籍簿上登載的年齡與實際貌狀的年齡不符時，可采取兩種不同的方式來處理：如屬課役，可以實際貌狀年齡為準；如屬刑事犯罪，一般情況下依戶籍簿登載的年齡為準，如犯死罪，則當上奏朝廷裁斷。
上述《法例》所載上奏的案子，應是一件刑事案例，疑難點在于究竟是依戶籍簿為準，還是依實際貌狀年齡為準。結果司刑判，卻是依據戶令，以實際貌狀年齡為審判依據。這與上述《唐律疏議》所規定的刑事案件“止可依據籍書”而定的原則相背離。于此，我們可以得知，《法例》所載案例，乃是《唐律疏議》等常法無法解決的特殊的案子。
《令集解》卷10《戶令》嫁女條載另一條法例：
嵩州申牒，稱，郭當、蘇卿，皆娶阿龐為婦。郭當于龐叔靜邊而娶，蘇卿又于龐弟戚處娶之，兩家有交競者。叔之與侄，俱是期親。依令，婚先由伯叔，伯叔若無，始及兄弟。州司據狀判婦還郭當。蘇卿不伏，請定何親令為婚主。司刑判，嫁女節制，略載令文。叔若與戚同居，資產無別，須稟叔命，戚不合主婚。如其分析異財，雖弟得為婚主也。檢《刑部式》，以弟為定，成婚已訖。
《法例》所載此件婚姻交競案說的是，郭當經由阿龐叔作主娶得阿龐為妻，而另一當事人蘇卿卻經由阿龐弟作主娶阿龐為妻，郭當和蘇卿為爭妻打官司到州。令文規定：伯叔的主婚權優先于侄子。州法官依據令文判郭當勝訴。蘇卿不服，提出申訴，案子申報到朝廷。刑部復核后判云，叔有無主婚權，這要看其與侄是否同居共財，如同居共財，依尊卑長幼
之序，作為侄子不能主婚，如別籍異財，侄子可以主婚。最后檢《刑部式》，以阿龐弟為主婚，判蘇卿婚姻有效。從這件法例所載判決原則可以看出，與令文規定的“婚先由伯叔，伯叔若無，始及兄弟”相抵觸，在叔、弟俱在且別籍異財情況下，弟弟的主婚權大于叔叔。這是何因呢?《法例》沒有說明原因，僅云“檢《刑部式》，以弟為定”?？赡堋缎滩渴健分杏邢嚓P的規定。而《刑部式》是唐代在行的法典，是令的實施細則。既然《刑部式》中有明文，《法例》沒有必要再贅述。此案，筆者推測阿龐與弟同居共財，并未分籍，故在親疏關系上，胞弟較之已別籍異財的叔父要來得親近，所以胞弟的主婚權重于名分上的叔父，這件判例值得我們注意。
以上《法例》所載兩件地方上報的疑難案例的判決依據，在法典里并沒有直接的規定，是中央司法機關發揮自由裁量權，靈活運用法律原則，將之適用于疑難案例而予以最后裁定的。這些疑難案件的審判，具有一定的指導意義，故而被收載人《法例》，可以被引用成為司法審判的法律依據。《法例》所載案例，應該說由于其包含了一定的法律原則，具有典型意義，是一種判例。
此《法例》的修纂者，據史書記載有兩人，一為趙仁本，一為崔知悌。池田溫考證，崔知
悌為朝廷名義上的纂修者，而趙仁本才是該書實際上的編纂者。時趙仁本為大理寺詳刑少卿。不管怎樣，關于此書，有一個事實不容忽視，即《法例》是朝廷官修的，代表了國家的意愿，編纂《法例》的目的，是供法官判案時作參考。《法例》所載案例，據僅存的二件案例來看，皆為地方上報給朝廷，由刑部裁決的案例。其權威性不容置疑。換言之，《法例》所載案例是從刑部判決的案子中挑選出來的。編纂此書，一定融入了編纂者的思想傾向，即賦予案例以某種審判原則。依據這些原則來編纂案例，使之能成為廣泛適用的斷案通例，以便指導司法實踐中遇到的一些特殊案件的審判活動。編纂者趙仁本為大理寺詳刑少卿，是朝廷高級司法官僚，完全有條件有能力編纂這么一部類似于后來稱為判例的斷案通例。
然而，唐高宗卻反對使用《法例》，認為唐律令格式“條章備舉，軌躅昭然，臨事遵行，自不能盡。何為更須作例”。史載“自是，《法例》遂廢不用”。不過高宗之后，在唐代的司法活動中，實際上仍有適用例的記載。
關于唐代判例的適用，日本學者岡野誠以《唐律疏議》為例有過論述，指出，在唐代法體系中，制定法(律令格式)是完全的法源，相對于此，判例可以說是附帶各種各樣限制的次
要法源。他認為，在唐律中，表示先例、判例并非以“例”字而是用“比”字，這是繼承了漢代決事比的傳統。另一方面，唐的詔敕等中以“例”字表示先例、判例的意思。
眾所周知，《唐律疏議》修纂于唐前期，是集秦漢以來法律之大成者。誠如唐人狄兼菩所言：“律令格式，著目雖始于秦、漢，歷代增修，皇朝貞觀、開元又重刪定。”岡野誠通過比勘研究，發現唐律以“比”字表示先例、判例之意。筆者以為在唐律之外，開始出現代表先例、判例的“例”，以“例”取代漢代以來作為判例的“比”?！袄?，《說文解字》釋曰：“比也?！标P于例，唐代最為引人注意的是中宗景龍三年(709)八月發布的敕：
應酬功賞，須依格式。格式無文，然始比例。其制敕不言自今以后永為常式者，不得攀引為例。
其中所言“例”，是格式等常法之外可以用來比照實施的先例。敕文針對有司常引皇帝制敕處分先例為辦事的依據，規定凡因某事而下的制敕沒有言明今后可永為法則時，不可援引為例。這一敕文明確提到了常法無合適的法律規定時，可以援引比照相類似的先例執行。唐代司法活動中援例決事現象，時有記載。
武則天統治時期，徐有功為司刑寺(大理寺)丞。時徐敬業謀反，韓純孝亦在謀反隨從之列。《通典》卷169《刑七》載：
推事使顧仲琰奏稱：“韓純孝受逆賊徐敬業偽官同反，其身先死，家口合緣坐?！狈铍芬啦軘啵铱诩疀]。有功議：”按《賊盜律》：‘謀反者(斬)。’處斬在為身存，身亡即無斬法。緣坐元因處斬，無斬豈合相緣?緣者是緣罪人，因者為因他犯。犯非已犯，例是因緣。所緣之人先亡，所因之罪合減。合減止于徒坐，徒坐頻會鴻恩。今日卻斷沒官，未知據何條例。若情狀難舍，敕遣戮尸，除非此途，理絕言象。伏惟逆人獨孤敬同柳明肅之輩，身先殞沒，不許推尋。未敢比附敕文，但欲見其成例，勘當尚猶不許，家口寧容沒官?”申復，依有功所議，斷放。此后援例皆免沒官者，三數百家。《通典》所言“此后援例皆免沒官者”之例，指的就是依徐有功所議免韓純孝家口沒官的先例。這一先例審判的依據是韓純孝本人先已死亡，而未處斬。根據律法，緣坐之罪須有所因罪名的成立才能處以緣坐。既然韓純孝人已先死，未處斬罪，那么其家屬緣坐斬罪而沒官的緣坐罪名就不能成立。韓純孝家屬最終被放免。從中我們可以看出：此案之所以成為被援引為后事之比的先例，其中包含了可以指導類似審判的原則。這一原則在《唐律》中并沒有直接的具體規定，而是法官將《唐律》一般性規定運用于司法實際案例而導出的新的具有普適性的法則。它可彌補既
定法的不足，豐富和完善了相關的法律規范。
韓純孝家屬免沒官案之所以成為先例，還有一個重要因素，即有司判定以后，報皇帝批準，以皇帝詔敕名義頒布，從而具有法的效力。由于唐朝是一個專制集權統治的社會，皇帝具有最高權威性，皇帝復核允準的案例，自然而然為司法官員援引而不必擔心承擔錯判的風險。因此，凡經朝廷復審定奪的案例(通常以皇帝敕準的方式定判)很容易成為司法審判的先例，唐代稱之為法例。
